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Protectora: citada en jurisprudencia de daño punitivo por discriminación de ingreso a un boliche

imageTRIBUNAL GESTION JUDICIAL ASOCIADA N° 1- PRIMERA CIRCUNSCRIPCION MENDOZA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 149

CUIJ: 13-00700686-6( (012051-10690))

VEGA, CRISTIAN HORACIO C/ TITULAR DE LA RAZON SOCIAL, APETECO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

*10700787*

 

 

Mendoza, 19 de Junio de 2014.

 

                   Y VISTOS:

 

                   Los presentes autos llamados a resolver, y de los que,

 

                   RESULTA:

 

1)      Que a fs. 4/13 se presenta el Dr.  GUIDO JOSÉ ROCCU

ZZO, por los Señores  CRISTIAN HORACIO VEGA y ANDRÉS ANTONIA VEGA, promoviendo demanda de daños y perjuicios en contra del local bailable  APETECO, de CARMEN CAROLINA CAMPOY (conforme medida previa oportunamente dispuesta) cito en calles Barraquero y San Juan de la Ciudad de Mendoza, por la suma de PESOS CIENTO CUARENTA MIL ($ 140.000.-), con más sus intereses desde la fecha del evento dañoso, y hasta su efectivo pago.

                   Sostienen que el día viernes 10 de Agosto del 2.012, siendo aproximadamente las 23:30 horas, sus representados se hicieron presentes en el local bailable APETECO, sito en calles Barraquero y San Juan de la Ciudad de Mendoza.

                   Agrega que Cristian y Andrés Vega, llegaron junto a un grupo de nueve amigos, compuesto por varones y mujeres, todos los cuales asistían a dicho lugar por haber sido invitados al festejo de cumpleaños de un amigo en común llamado Andrés Garreta.

                   Y que este último, había reservado en dicho local una mesa para recibir a sus amigos.

                   Advierte que en dicho local es usual que las personas que quieren festejar su cumpleaños, o cualquier otro evento, pueden hacer reservas de mesas con dicha finalidad, y entonces luego de cenar, y después de cierta hora de la noche, se corren las mesas y sillas y la gente baila;  tanto la gente que ya estaba adentro, como la que va llegando al lugar en la medida que transcurre la noche, ya que el “boliche” está abierto al público general, sin ningún tipo de condicionamiento especial.

                   También puntualiza que al momento del ingreso los amigos del grupo que iban junto con sus representados fueron entrando sin problema, uno detrás de otro, en fila como usualmente ingresan los jóvenes a este tipo de locales. Pero cuando llegó el turno a  Cristian y Andrés Vega, el guardia de seguridad, que usualmente están en la puerta del lugar y se lo conoce con el apodo de “Ángel”,  les manifestó que ellos dos no pueden ingresar al boliche “por no ser clientes”. Y que una de las mujeres que iba en el grupo de amigos invitados por Andrés Garreta, al darse cuenta del acto de discriminación lisa y llana cometido por el guardia de seguridad, le preguntó a este que significaba cliente, y este volvió a responder que no podían ingresar por no ser clientes.

                   Frente a esta circunstancia el grupo de amigos se solidarizó con los dos amigos discriminados, y comenzaron a cuestionar al guardia de seguridad por su actitud discriminadora.

                   Asimismo que llamaron por teléfono celular a Andrés Garreta, que era quien cumplía años, para que convenciera al guardia de que los dejara pasar a Cristian y Andrés Vega, ya que ellos habían sido invitados por él a pasar el cumpleaños allí; y si bien Andrés Garreta se hizo presente en la puerta, y le pidió al guardia llamado “Ángel” que dejara pasar a sus dos amigos, éste no cedió, y continuó su acto discriminatorio diciéndole despectivamente “esta gente no entra acá”, lo cual fue escuchado por Victoria Linardelli y Daiana Gisel Figuls, quienes desde ya ofrece como testigos.

                   También en el lugar se hizo presente la policía, particularmente uno de los que se identificó como Oficial Cataldo de la Comisaría Segunda, quien saludó a los “patovicas” con ostensible aprecio, lo que indicaba una cierta amistad o relación entre ellos; manifestando al grupo de amigos que se habían quedado afuera en compañía y apoyo de los dos discriminados, que la casa se reservaba el derecho de admisión, y que él como policía no podía hacer nada al respecto.

                   Frente a tanto injusticia, y con absoluta impotencia ante el panorama reseñado, los actores solicitaron el libro de quejas al “patovica”, quien primero se los negó, y luego cuando volvió a ser requerido por todo el grupo de amigos y en presencia del policía “Cataldo”, dijo esperaran que lo traería. Y luego de una larga espera en la puerta del local, claramente intencional por parte de los responsables del control del ingreso al mismo, ya que esa noche hacía mucho frío el grupo de amigos decidió retirarse a otro lugar, para pasar el cumpleaños. Pero no se fueron solos, sino que quien cumplía años (Andrés Garreta), y los restantes amigos que ya se encontraban en el local, decidieron irse también por la injustica cometida en contra de los accionantes.

                   Pone de relevancia que a ninguno de los amigos de Andrés que fueron ingresando al local bailable con anterioridad a sus representados, se les pidió “tarjeta de invitación” o la calidad de clientes, o cualquier otra forma utilizada típicamente para discriminar injustificadamente a una persona en el puerta de un “boliche”.

                   Analiza seguidamente lo que denomina “Acto discriminatorio y la legislación vigente”, sosteniendo que la situación descripta en el acápite anterior se produjo en diferentes locales bailables del país, y se ha vuelto una práctica habitual  en algunos boliches de Mendoza.

                   Los dueños de estos locales intentan refugiarse en el “derecho de admisión”, que suelen exhibir en carteles en la entrada, para elegir arbitrariamente quiénes pueden entrar o no a sus establecimientos.

                   El problema aparece, según afirman los accionantes, cuando niegan el acceso con base en criterios como el color de piel, la contextura física, la posición económica, y los rasgos étnicos, entre otros. Tal es el caso, ya que causalmente sus representados Cristian y Andrés Vega, son dos jóvenes trabajadores de baja estatura y piel morena; y por alguna razón, por cierto arbitraria, el dueño de APETECO, a través de su personal dependiente por el cual debe responder no quiere  “esta gente”, según sus palabras, en su “boliche”.

                   Se pregunta: ¿Qué gente quiere entonces del dueño de APETECO que entre en su boliche? Y agrega que con solo leer los periódicos de Mendoza en internet, se encuentra numerosos artículos periodísticos que informan sobre la conducta discriminatoria habitual llevada a cabo por el boliche APETECO y basta que se busque Google Internet: “Apeteco boliche”, y aparecerán en el primer y cuarto resultado de la búsqueda dos casos de discriminación perpetrados por ese local bailable. E insisten que se trata de una práctica habitual.

                   Agregan que el  acto o conducta discriminatoria, causal de los daños y multas reclamadas en la demanda, consiste en esta diferencia que se hace entre unos y otros sin justificativo legal alguno, a lo que se suma la falta de información general y objetiva de condiciones de admisibilidad; puesto que si bien es cierto que el derecho de admisión existe, para ejercido correctamente, los dueños de los boliches pueden exigir, por ejemplo, que no entre gente en zapatillas, o bermudas, o remeras musculosas. Pero esto tiene que ser igual para todos. Una de las condiciones que reclama la Ley 26.370, es que si hay requisitos de admisión estos se encuentren explícitos y visibles

                   También sostiene que en el caso no había ningún tipo de cartel o medio de información alguno, que permitiera a sus clientes determinar cuáles eran las pautas o requisitos de admisión exigidos por el boliche APETECO, más que la conducta hostil, menospreciante y arbitraria del patovica ubicado en la puerta, apodado como “Ángel”.

                   Manifiesta que el derecho de admisión estuvo reglamentado en la Argentina hasta el año 2.008, a partir de la promulgación de la ley 26.370, que creó el Registro Nacional de Controladores de Admisión y Permanencia (Rencar), que depende del ministerio del Interior, y que según esta ley, el derecho de admisión es el derecho por el cual la persona titular del establecimiento y/o evento se reserva la atribución de admitir o excluir a terceros, siempre que la exclusión se fundamente en condiciones objetivas de admisión y permanencia, que no deben ser contrarias a los derechos reconocidos en la Constitución Nacional ni suponer un trato discriminatorio o arbitrario para las personas, así como tampoco colocarlas en situaciones de inferioridad o indefensión con respecto a otros concurrentes o espectadores o agraviarlos.

                   Y que el acto discriminatorio perpetrado por el boliche APETECO, en contra de sus representados, también está previsto y prohibido expresamente por la ley 23.592, que prevé que quien arbitrariamente impide obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre  bases igualitarias de los derecho y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado a dejar sin efectos el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo (dice la norma), se considerarán particularmente los actos u omisiones, discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

                   Y que la misma ley dispone la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en forma clara y visible el texto del artículo del art. 16 de la Constitución Nacional, punto con el de la ley. Y asimismo se dispone acerca de las dimensiones de dichos anuncios, como un cartel avisando a los concurrentes de la posibilidad de recurrir, ante cualquier acto discriminatorio, a la autoridad policial, juzgado civil en turno, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia, como asimismo se dispone acerca de las multas a que se hará pasible el propietario si no cumpliere con los dispuesto por la ley.

                   También sostiene que en el boliche “Apeteco”, este cartel que exige la ley no se encontraba a la fecha del suceso discriminatorio de autos, y probablemente tampoco lo hayan colocado al día de Hoy (fecha de la demanda), y asimismo resaltan que los accionantes revistan la calidad de consumidores expuestos en relación al boliche Apeteco, de titularidad del demandado, siendo pasible de aplicarse la normativa prevista en la ley 24240.

                   Menciona seguidamente los artículos de dicha norma que resultarían de aplicación al caso.

                   Pide el resarcimiento del daño moral, y la aplicación de multa civil. Ofrece pruebas y funda en derecho.

2)      Que a fs. 38/43 se presenta el Dr. ALBERTO E. CICCHI

TI, en nombre y representación de la demandada, Señora  CARMEN CAROLINA CAMPOY, y al contestar el traslado de la demanda en su contra, luego de las negativas general y particulares sostiene en autos los actores reclaman la suma de PESOS SETENTA MIL ($70.000.-), cada uno por considerar que su mandante por intermedio de su personal apostado en la puerta del acceso al local, les habría impedido el ingreso al mismo en un acto al que consideran discriminatorio.

                   Sostiene que paren de relato teñido de parcialidad que considera  la que deben formularse aclaraciones

                   En primer lugar sostiene que resulta falaz que un tal Andrés Garreta hubiera realizado ni obtenido a su favor reserva alguna en la fecha indicada en el local de su mandante. Si bien es cierto que en el local de Apeteco de titularidad de la demandada, se pueden realizar reservas para concurrir a cenar previamente a la etapa “bailable” que tiene el local luego de la cena, resulta falaz que los actores hubieran pertenecido a un grupo que hubiera obtenido a su favor reserva alguna.

                   Y que como es lógico suponer, el local de su mandante posee una limitada capacidad, tanto para concurrir a cenar, como paga bailar. Y durante la cena posee unas pocas mesas que se llenan rápidamente a primeras horas de la noche, y respecto de las cuales es posible realizar limitadas reservas. Que no fue el caso de los actores, quienes pretendieron ingresar al local sin haber realizado reserva alguna a su nombre.

                   Y que hipotéticamente, si resultara cierto que pertenecían a un grupo de amigos que pretendían ingresar a un supuesto “cumpleaños”; no porque una persona hubiera reservado una mesa para festejar su cumpleaños, puede extenderse la invitación en forma ilimitada en cuanto a cantidad de asistentes les plazca.

                   Ello así, pues no debe perderse de vita que existen muchos factores en la actividad propia que ejerce su mandante que imponen límites a la cantidad de asistentes al local.

                   En efecto existe lo que se llama “factor de ocupación máxima permitida”, que es regulado por cada municipalidad para los locales que operan bajo su égida.

                   Este “factor de ocupación” es la cantidad máxima de asistentes que el municipio permite en cada local según sus condiciones (superficie, ubicación, medidas de seguridad, tipo de local, etc.).

                   Y que a partir de la problemática disparada por el famoso caso “Cromagnon”, que es de público conocimiento, donde fallecieron cientos de asistentes al local, entre otras cosas por haberse superado dicho factor de ocupación, impidiendo la rápida evacuación del salón, tanto su mandante como el resto de los locales de similares características extreman al máximo el respeto por los límites a la cantidad de asistentes.

                   Además este extremo es celosamente vigilado por los inspectores municipales cada noche que el local abre.

                   Destaca que la negativa a que los actores ingresaran fue debido a que el local tenía el factor ocupación  al máximo al momento en que pretendieron ingresar. En efecto, cuando el local llegar al máximo de asistentes, permitido por la legislación vigente, su mandante prohíbe el ingreso de nuevos clientes, en adelante, dejando reingresar únicamente a quienes se encontraban en su interior y que por algún motivo salieron afuera y vuelven a ingresar.

                   Pero mientras no se produce la salida definitiva de una cierta cantidad de clientes, no puede permitirse el ingreso de otros nuevos, sin riesgo de superar el factor máximo de ocupación permito.

                   Y así cada portero apostado en el ingreso del local tiene en su poder un sistema de conteo, y va llevando un control de la cantidad de gente que entre y que sale cada uno. La consecuencia de no llevar este control puede traducirse en graves multas o incluso en la clausura del local.

                   Precisamente esto es lo que ocurrió con los actores, quienes pretendieron ingresar cuando el local tenía las mesas de su interior al máximo de ocupación permitida.

                   Agrega que el demandante en ningún momento menciona cuál habría sido el motivo por el que cree que habría sido discriminado (si por su raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos, etc.,).

                   Agrega que no existe en todo el relato de los hechos acontecidos, ni un solo dicho, mención ni actitud que implique ningún menoscabo para la integridad de los actores.

                   El personal de seguridad apostado en el ingreso del local jamás discriminó a los actores por ninguno de los motivos mencionados por la legislación específica. Si bien en el texto de la demanda se los ilustra a los actores como “dos jóvenes trabajadores de baja estatura y piel morena”, lo cierto es que dicho factor jamás fue mencionado ni sugerido por el personal de su mandante a los actores. Solamente se les impidió el acceso por esta ya excedido el factor de ocupación máximo permitido y esto es una derivación más del llamado derecho de admisión, donde el titular del local tiene la facultad de restringir o prohibir el acceso a su propiedad privada, aunque abierta al público en general, cuando ciertos factores o indicadores impliquen un potencial peligro para sus bienes o para el resto de los asistentes.

                   Menciona asimismo que, según lo establece el art. 1° de la ley 23.592, sanciona a quien impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional.

                   También sostiene que su mandante está perfectamente habilitado para dar un tratamiento distinto a personas que pretenden ingresar al local cuando éste ya está lleno, con su capacidad máxima colmada y esto resulta obvio.

                   Y que resulta absolutamente falso que en el local de su mandante se cometan habitualmente actos de discriminación, no habiendo sido jamás sancionado, sumariado ni condenado por organismo alguno en tal sentido.

                   Por otro lado el art. 7 inc. d) de la Ley 8296 de la Provincia, reglamente el libre acceso y permanencia de personas de acuerdo a la habilitación y clasificación de los locales, evitando cualquier tipo de discriminación  y sin perjuicio del ejercicio del derecho de admisión que corresponde al titular de cada local.

                   Y precisamente dicha norma en su art. 6, exige una serie de informaciones que el local debe publicitar mediante un aviso/cartel colocado en su ingreso, conteniendo una serie de datos que establece dicha ley; entre éstos se encuentra el factor de ocupación máximo del local.

                   Y que su mandante cumple cabalmente con todas las exigencias de dicha norma, no habiendo sido jamás sancionada por infracción o incumplimiento de dicha norma. Y lo actores promueven el reclamo de autos, pero no acreditan acto alguno que hubiera implicado el menoscabo o lesión a su integridad espiritual.

                   Por de resalto que los propios actores relatan que, luego del episodio ocurrido en la puerta del local Apeteco, se retiraron a “otro lugar”, junto al grupo de amigos a festejar el cumpleaños, con lo cual surge claro que debe quitarse todo dramatismo a la situación descripta.

                   Destacan finalmente, que no indican los actores cuál habría sido el acto discriminatorio sufrido, no habiendo vertido comentario ofensivo del personal del local, sino que simplemente cuestionan que no se los dejó ingresar al local.

                   Pero los actores omiten mencionare l verdadero motivo que sí fue esgrimido por el personal de su parte, cual era que el local no admitía más asistentes sin riesgo de superar el máximo permitido por las normas municipales.; en consecuencia estando el relato de los actores teñido de un dramatismo que no tuvo la situación, corresponde el rechazo de su temeraria demanda.

                   Seguidamente impugna los rubros y montos reclamados, ofrece pruebas y funda en derecho.

3)      Que producido el traslado del escrito de contestación de la

demandada a la actora, ésta contesta a fs. 45/46 contesta a su vez sosteniendo que el eje central del planteo de la defensa se basa, dice,  en tres grandes mentiras.

                   La primera consiste en que Andrés Garreta no realizó ni obtuvo reserva alguna en el local APETECO, perteneciente a la demandada, y que consecuentemente, sus mandantes se presentaron al local de propiedad de la demandada, pretendiendo entrar sin reserva. Las pruebas a rendirse demostraran lo contrario.

                   Y que la segunda mentira, consiste en afirmar que el personal de APETECO apostado en el ingreso al local negó entrada a los actores debido a que el local bailable tenía  la ocupación al máximo permitido. Esta afirmación es tan burda como falaz, y caerá por su propio peso.

                   Y también expresa que la tercera mentira consiste en sostener que el personal de seguridad apostado en el ingreso al local, jamás discriminó a los actores por ser dos jóvenes trabajadores de baja estatura y piel morena, como lo expusieran en la demanda, y lo probaran en el proceso, el “patovica” apostado en la puerta del local APETECO, permitió que los miembros integrantes del grupo de personas que llegaron al lugar junto los accionantes, fueran pasando uno a uno, sin ningún  tipo de problema ; pero cuando llegó el turno a Cristian y Andrés Vega, les manifestó que ellos dos no podían entrar “por no ser clientes”; una frase utilizada típicamente por los “patovicas”  para discriminar a los jóvenes en la puerta de los “boliches”. Pero como si esto fuera poco, el “patovica”, luego se refirió a ellos diciendo: “esta gente acá no entra”.

                   Asimismo agrega que de la simple lectura de las afirmaciones formuladas, surge su contradicción y consecuente falsedad,; pues, en primer lugar, afirma la demandada que no dejó entrar a sus mandantes porque no habían realizado reserva, y luego afirma que  no se los dejó entrar porque el local tenía las mesas de su interior al máximo de ocupación permitida. Y finalmente se jacta la demandada del uso irregular sino abusivo del ejercicio del derecho de admisión, a lo que ya se refirieron en la demanda.

                   A fs. 99 presentan su renuncia los Dres. JAVIER DEL POPOLO y ALBERTO E. CICCHITTI, al poder general para juicio otorgado por la demandada CARMEN CAROLINA CAMPOY, la que le fue notificada conforme las constancias de fs. 120 de autos.

                   Producida la prueba ofrecida se agregan los alegatos y se llama autos para dictar  Sentencia.

 

                   Y CONSIDERANDO:

 

                   I) Los hechos de la causa.  a. Señores  CRISTIAN HORA

CIO VEGA y ANDRÉS ANTONIA VEGA, promoviendo demanda de daños y perjuicios en contra del local bailable  APETECO, de CARMEN CAROLINA CAMPOY (conforme medida previa oportunamente dispuesta) cito en calles Barraquero y San Juan de la Ciudad de Mendoza, por la suma de PESOS CIENTO CUARENTA MIL ($ 140.000.-), con más sus intereses desde la fecha del evento dañoso, y hasta su efectivo pago.

                   Sostienen que el día viernes 10 de Agosto del 2.012, siendo aproximadamente las 23:30 horas, sus representados se hicieron presentes en el local bailable APETECO, sito en calles Barraquero y San Juan de la Ciudad de Mendoza.

                   Agrega que Cristian y Andrés Vega, llegaron junto a un grupo de nueve amigos, compuesto por varones y mujeres, todos los cuales asistían a dicho lugar por haber sido invitados al festejo de cumpleaños de un amigo en común llamado Andrés Garreta. Y que este último, había reservado en dicho local una mesa para recibir a sus amigos.

                   Advierte que en dicho local es usual que las personas que quieren festejar su cumpleaños, o cualquier otro evento, pueden hacer reservas de mesas con dicha finalidad, y entonces luego de cenar, y después de cierta hora de la noche, se corren las mesas y sillas y la gente baila;  tanto la gente que ya estaba adentro, como la que va llegando al lugar en la medida que transcurre la noche, ya que el “boliche” está abierto al público general, sin ningún tipo de condicionamiento especial.

                   También puntualiza que al momento del ingreso los amigos del grupo que iban junto con sus representados fueron entrando sin problema, uno detrás de otro, en fila como usualmente ingresan los jóvenes a este tipo de locales. Pero cuando llegó el turno a  Cristian y Andrés Vega, el guardia de seguridad, que usualmente están en la puerta del lugar y se lo conoce con el apodo de “Ángel”,  les manifestó que ellos dos no pueden ingresar al boliche “por no ser clientes”. Y que una de las mujeres que iba en el grupo de amigos invitados por Andrés Garreta, al darse cuenta del acto de discriminación lisa y llana cometido por el guardia de seguridad, le preguntó a este que significaba cliente, y este volvió a responder que no podían ingresar por no ser clientes. Frente a esta circunstancia el grupo de amigos se solidarizó con los dos amigos discriminados, y comenzaron a cuestionar al guardia de seguridad por su actitud discriminadora.

                   Asimismo que llamaron por teléfono celular a Andrés Garreta, que era quien cumplía años, para que convenciera al guardia de que los dejara pasar a Cristian y Andrés Vega, ya que ellos habían sido invitados por él a pasar el cumpleaños allí; y si bien Andrés Garreta se hizo presente en la puerta, y le pidió al guardia llamado “Ángel” que dejara pasar a sus dos amigos, éste no cedió, y continuó su acto discriminatorio diciéndole despectivamente “esta gente no entra acá”, lo cual fue escuchado por Victoria Linardelli y Daiana Gisel Figuls,

                   Agregan que el  acto o conducta discriminatoria, causal de los daños y multas reclamadas en la demanda, consiste en esta diferencia que se hace entre unos y otros sin justificativo legal alguno.

                   b.  Por su parte  la demandada, Señora  CARMEN CAROLINA CAMPOY,  al contestar el traslado de la demanda en su contra, sostiene que resulta falaz que un tal Andrés Garreta hubiera realizado ni obtenido a su favor reserva alguna en la fecha indicada en el local de su mandante. Si bien es cierto que en el local de Apeteco de titularidad de la demandada, se pueden realizar reservas para concurrir a cenar previamente a la etapa “bailable” que tiene el local luego de la cena, resulta falaz que los actores hubieran pertenecido a un grupo que hubiera obtenido a su favor reserva alguna.

                   Y que como es lógico suponer, el local de su mandante posee una limitada capacidad, tanto para concurrir a cenar, como paga bailar. Y durante la cena posee unas pocas mesas que se llenan rápidamente a primeras horas de la noche, y respecto de las cuales es posible realizar limitadas reservas. Que no fue el caso de los actores, quienes pretendieron ingresar al local sin haber realizado reserva alguna a su nombre.

                   Y que hipotéticamente, si resultara cierto que pertenecían a un grupo de amigos que pretendían ingresar a un supuesto “cumpleaños”; no porque una persona hubiera reservado una mesa para festejar su cumpleaños, puede extenderse la invitación en forma ilimitada en cuanto a cantidad de asistentes les plazca.

                   Y que la negativa a que los actores ingresaran fue debido a que el local tenía el factor ocupación  al máximo al momento en que pretendieron ingresar. En efecto, cuando el local llegar al máximo de asistentes, permitido por la legislación vigente, su mandante prohíbe el ingreso de nuevos clientes, en adelante, dejando reingresar únicamente a quienes se encontraban en su interior y que por algún motivo salieron afuera y vuelven a ingresar.

                   Así entonces trabada la presente litis tal como se ha fijado, conforme las pretensiones que ejercen las partes en autos, corresponde seguidamente establecer el encuadre jurídico de las circunstancias que configuran el fundamento del reclamo promovido por los accionantes.

                   II) Encuadre jurídico de los hechos de la causa. a. Que

en primer lugar cabe dejar establecido que es de aplicación al caso lo dis

puesto por la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, de Defensa del Consumidor, que reglamenta la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, establecidos como garantías constitucionales conforme lo establece el art. 43, disponiendo que: “Artículo 43 …Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”

                   b.  Los hechos que motivan la presente litis son regidos entonces por la Ley de Defensa del Consumidor, que  dispone en el art. 1° “La presente  ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados o figuras afines.” Y agrega que: “ Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.”

                   Conforme esto último y amplio párrafo la normativa incluye el caso de autos, pues se trata de un servicio de comida y esparcimiento, y  en tanto los invitados (accionantes),  “sin ser parte de la relación de consumo”,  como consecuencia o en ocasión de ella adquirieron o utilizaron bienes o servicios como destinatarios finales.

                   c.  Por otra parte la relación que liga a los accionantes con la demandada, lo es porque específicamente la demandada, es conforme el art. 2° de la misma norma, proveedora del servicio, en tanto resulta “…la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. Tal el caso de la demandada, dedicada de manera profesional a la prestación del servicio de comidas y salón bailable habilitado para dichos fines.

                   La calidad acreditada permite ahondar seguidamente en las disposiciones acerca de la discriminación de los derechos de quienes resultan implicados en la relación de consumo como en el caso.

                   III) Discriminación. Concepto jurídico. a. El referido art.43, de la Constitución Nacional, protege contra “cualquier forma de discriminación…”; siendo este junto con las restantes garantías constitucionales el fundamento constitucional de las leyes de protección en contra de la discriminación de cualquier especie que se trate.

          b. Así la Ley  23.592, dispone en su art. ARTICULO 1.“Quien

arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”

         c. Y para el caso específico de autos, lo dispuesto por el art. 4

de  la misma norma, “ARTICULO 4. Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en forma clara y visible el texto del art. 16 de la Constitución Nacional, junto con el de la ley 6444, que dispone acerca de los lugares bailables, que: “ART. 6: Es obligación de toda persona de existencia física o ideal, que explote a cualquier título locales públicos de diversión nocturna y todo comercio habilitado para la realización de eventos nocturnos (salones de fiesta, fiestas estudiantiles y recitales): … i) permitir el libre acceso y permanencia de jóvenes mayores de dieciocho (18) años en los establecimientos, de acuerdo a la habilitación y clasificación de los mismos,evitando cualquier tipo de discriminación.”.

                       d. Agrégase a ello lo que dispone la ley 8296, DE LAS CONDICIONES PARA FUNCIONAR Artículo 6º – Toda persona física o jurídica que pretenda funcionar deberá solicitar autorización previa ante la Subdirección de Control de Eventos y Locales de Esparcimiento, cumpliendo los siguientes requisitos. Y asimismo “…d) Permitir el libre acceso y permanencia de personas de acuerdo a la habilitación y clasificación de los mismos, evitando cualquier tipo de discriminación y sin perjuicio del ejercicio del derecho de admisión que corresponde al lugar.

                   e. La prueba acerca de la discriminación. Solución.  En  autos el reclamo  halla su fundamento  en  la discriminación  de  que fueron objeto, según denuncian los accionantes.

     De la prueba aportada, los testimonios brindados a fs. 61/63, 67/68 y 69/70, no hacen más que corroborar, en primer lugar, los horarios de llegada, la entrada de parte del grupo sin problemas, así como la prohibición de entrar al local para los accionantes, con aparente fundamento primero en que no eran clientes, y luego de “esta gente no entra acá”, mandato expresado por el vigilador apostado a la entrada del salón bailable,  de una indudable alusión a su condición personal, es decir discriminatoria de los mismos.

         Por otra parte,  corresponde hacer lugar a la tacha formulada a fs.  78 y vta., en contra del testimonio del Señor  MARCOS BLAS FAINGOLD, por proceder de quien se halla en relación de dependencia de la demandada. Debe  tenerse dicho testimonio por no producido. No así en contra del testimonio brindado por el Señor  ANDRÉS EDUARDO GARRETA, en cuanto se refiere a los hechos  producidos corroborando los dichos de los restantes testigos que no fueron impugnados.

                   f.  De dicha prueba así como también de la argumentación vertida por la demandada, se puede extraer con seguridad que la entrada al salón le fue prohibida a los accionantes, mientras que no a los restantes integrantes del grupo de amigos, aunque contradictoriamente la accionada sostiene que dicha prohibición se originó en hallarse colmado el local bailable, cuando se halla acreditado que el vigilador de la entrada sostuvo que “esa gente acá no entra” (cuando siendo alrededor de las 23:30 hs., aún no comenzaba el baile, siendo habitual además que los asistentes se presenten a partir de dicho horario.

            El derecho de admisión resulta siempre de interpretación y 

aplicación restrictiva, por cuanto puede implicar, y en el caso implicó, el

cercenamiento del derecho a estar en igualdad de condiciones en la oportunidad para los actores.

                Para más no se halla probado que el local (autorizado para contener a seiscientas personas-ver fs.105-) se hubiera encontrado colmado al momento de acceder el grupo de jóvenes junto la frustrada entrada de los actores al local.

                            g.  El daño se consolida a partir del acto que da lugar a la discriminación, en el caso, a partir de la negativa a posibilitar el acceso a los actores, cuando el vigilador sostuvo “esa gente acá no entra”; aparentemente sostenido por una interpretación de la prerrogativa de admisión que tiene todo local abierto al público, pero que no haya fundamento legítimo alguno, en tanto una negativa infundada equivale a una discriminación por exceso.

         Atento a lo expuesto corresponde hacer lugar a la acción emprendida, con los alcances que seguidamente se establecerán.

                     IV) Cuantificación de los daños reclamados.  a. El daño reclamado halla su fundamento en el art. 1068 del Código Civil, que establece  que: “ Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”

                   Cabe en la oportunidad y a fin de abarcar los daños reclamados en este proceso, establecer que además del daño patrimonial, y el daño moral, cabe incluir actualmente la indemnización punitiva en supuestos especiales como es el caso de la ley de Defensa del Consumidor, (y que ya fuera anticipada como recomendación de lege ferenda, en las jornadas Nacional de Derecho Civil, de Mar del Plata, 1995).

                   b. Con estas consideraciones preliminares y apuntado al principio de reparación integral, puede afirmarse que el reclamo de PESOS VEINTE MIL ($20.000.-), de parte de cada uno de los accionantes, en concepto de daño moral,  resulta del todo razonable a la vista de la ofensa inferida.

                   En efecto el daño moral reclamado,  resulta de procedencia manifiesta y está fuera de toda ponderación que se pueda  hacer  al  respecto,  ya  se  lo  caracterice  como  lesión sufrida en los derechos extra patrimoniales o como el que no menoscaba el patrimonio pero hace sufrir a la persona en sus intereses tutelados por la ley; o el que se infiere a los sentimientos de integridad física o espiritual de las personas o como la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida del hombre, y que son la paz, la tranquilidad de espíritu y los demás sagrados afectos.

                   En consecuencia corresponde hacer lugar al daño moral reclamado adjudicando a cada uno de los accionantes la suma de PESOS VEINTE MIL ($20.000.-).

                   c.  Daño punitivo. En cuanto al daño punitivo, o multa civil, también halla su fundamento en los hechos antecedentes en tanto se trata de consumidores de servicios, amparados por la presunción de legitimidad de su derecho a participar de un tiempo de esparcimiento y diversión en un local que se ofrece al público en general.

                   Así la jurisprudencia ha reconocido que: “El daño punitivo o multa civil, conforme lo establece el art. 52 bis LDC, cuenta con una finalidad eminentemente preventiva (y represiva), puesto que se busca que en el futuro ni el autor del daño ni el resto de la sociedad cometa este tipo de hechos graves” (Expte.: 34441 – PROTECTORA ASOCICION DE DEFENSA AL CONSUMIDOR Y OTS. C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE JUEGOS Y CASINOS P/ AMPARO-Fecha: 06/06/2012Tribunal: 3ª. CÁMARA EN LO CIVIL – PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN Magistrado/s: COLOTTO – MASTRASCUSA – STAIB).

                   De la doctrina consagrada jurisprudencialmente resultan los requisitos reclamados para la validez del reclamo, conforme se tiene resuelto que: “Los requisitos necesarios a cumplir para la aplicación de la multa civil son: a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor; b) La parte perjudicada debe solicitar su aplicación; c) La graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso; d) La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder; e) Responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la cadena de comercialización y distribución, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan; f) Se fija un tope de cinco millones de pesos” (Expte.: 34441 – PROTECTORA ASOCICION DE DEFENSA AL CONSUMIDOR Y OTS. C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE JUEGOS Y CASINOS P/ AMPARO-Fecha: 06/06/2012Tribunal: 3° CÁMARA EN LO CIVIL – PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN Magistrado/s: COLOTTO – MASTRASCUSA – STAIB); se determina así una sanción además de la indemnización por otros daños, con la intención de penar este tipo de conductas y ejemplarizar aventando futuras violaciones a los derechos. Así: ““La normativa del art. 52 bis de la ley 24.240 mod. por la ley 26.361 prevé expresamente al consumidor damnificado como titular de la multa civil y por ende imbuido de legitimación, por lo que carecerían de dicha aptitud las Asociaciones de Consumidores , la Autoridad de Aplicación (v.g. Dirección de Fiscalización, Control y Defensa del Consumidor en Mendoza), el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público, lo que se ve reforzado por la circunstancia que el destino de la multa es exclusivamente para con el damnificado y no a un fondo especial” (Expte.: 34441 – PROTECTORA ASOCIACION DE DEFENSA AL CONSUMIDOR Y OTS. C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE JUEGOS Y CASINOS P/ AMPARO-Fecha: 06/06/2012-Tribunal: 3ª. CÁMARA EN LO CIVIL – PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN Magistrado/s: COLOTTO – MASTRASCUSA – STAIB).

                   En punto al monto a otorgar a los damnificados entiendo razonable la suma de PESOS VEINTE MIL ($20.000.-), a cada uno.

                   c.  Es decir que la demanda hace lugar a la suma de PESOS CUARENTA MIL ($40.000.-), a cada uno de los actores; suma de capital a la fecha de esta Sentencia, a la que corresponde adicionar los intereses que resulten de aplicar la tasa establecida por la ley 4087, desde la fecha del evento dañoso (10 de Agosto del año 2.012), y hasta la fecha de la presente resolución; y en adelante con más los intereses que resulten de aplicar la tasa de interés activa, nominal anual vencida a treinta días, que fije el Banco de la Nación Argentina, hasta la fecha de su efectivo pago.

 

                   V) Costas.

                   Las costas deben imponerse a la demandada. (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

 

                   Por lo tanto,

 

                   R E S U E L V O:

 

I)         Hacer lugar parcialmente a la demanda de daños y perjui

cios, promovida a fs. 4/13 por los Señores CRISTIAN HORACIO VEGA y ANDRÉS ANTONIO VEGA en contra de la Señora CARMEN CAROLINA CAMPOY, y en consecuencia condenar a esta última, a pagar en el término de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente, a CRISTIAN HORCIO VEGA, la suma de PESOS CUARENTA MIL ($40.000.-); y al Señor ANDRÉS ANTONIO VEGA, la suma de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000.-); sumas de capital a la fecha de esta Sentencia; con más los intereses que resulten de aplicar la tasa de interés establecida por la ley 4087, desde la fecha del evento dañoso (10 de Agosto del 2.012), hasta la fecha de esta Resolución; y en adelante con más los intereses que resulten de aplicar la tasa de interés activa, nominal anual vencida a treinta días, que fije el Banco de la Nación Argentina, hasta la fecha de su efectivo pago.

II) Imponer las costas a la demandada.

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