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Cláusulas y prácticas abusivas en los contratos de comercialización antes y después de sancionado el Código Civil y Comercial

contrato-2. La comercialización ante el derecho: la colaboración entre desiguales. II. Errores ocasionales de la jurisprudencia. III. El tema en el Código Civil y Comercial.

Doctrina:

Por Miguel E. Rubín (*)

I. LA COMERCIALIZACIÓN ANTE EL DERECHO: LA COLABORACIÓN ENTRE DESIGUALES

En estos tiempos (salvo casos excepcionales), no se concibe que una gran empresa haga llegar directamente sus productos o servicios al consumidor (1). Para ello recurre a otros empresarios, en general, de menor porte económico (2).

Por eso, es frecuente que se dé cierta subordinación del empresario comercializador respecto del empresario fabricante (3). Tanto es así que hay grados de subordinación (4). De mayor a menor: cuando el comercializador actúa por cuenta y orden del principal lo hace mediante un contrato de «agencia» (5); pero cuando compra y vende por su cuenta el producto o servicio ofrecido por el principal, lo hace por medio de un contrato de «distribución» (6); si, además, el comercializador da ciertos servicios a los clientes, lo que hay es un contrato de «concesión» (7).

A tales contratos usualmente se llega por adhesión a cláusulas predispuestas por el fabricante (8). En no pocos casos se confeccionan reglamentos válidos para el conjunto de agentes, distribuidores o concesionarios (9).

Tal es el grado de sujeción que se da en esos casos (en particular respecto del agente) que en los países de la Comunidad Europea se los ve apenas un escalón arriba de la relación de dependencia propia del derecho del trabajo (10); y, de hecho, se han dictado normas para perseguir la simulación de la relación laboral tras un falso contrato de agencia (11).

Muchas de esas normas comunitarias sobre los contratos de agencia remedan a las de derecho del trabajo, como las que castigan con una indemnización tarifada la ruptura sin causa (12) del contrato, dispuesta por el principal (13).

Es obvio que, en ese marco, la noción clásica de «contrato» como acuerdo de voluntades en plena libertad e igualdad de las partes ha quedado reducida a su mínima expresión (14).

Tal desigualdad muchas veces engendra abusos de la parte poderosa en perjuicio de la débil (15). De allí que, en el mundo contemporáneo, el derecho procuraevitar los excesos (16) recurriendo, por analogía, a algunas normas de protección al consumidor (17).

El tema es tan serio que, de tanto en tanto, transciende el ámbito bilateral para transformarse en un problema social (18). Me refiero a las situaciones en las cuales aparece comprometida la defensa de la competencia (en nuestro país: art. 42 de la CN y Ley 25.126 ) (19).

Ello explica que nuestra Corte Suprema, ante conflictos de esa índole, haya comenzado a reconocer legitimación procesal a determinadas ONG para encarar acciones colectivas de protección, incluso de carácter preventivo (20).

Aquellos excesos resultantes de la disparidad de fuerzas entre el empresario principal y el agente, distribuidor o concesionario se expresan en lo que se ha dado en llamar el «abuso de la posición dominante» (21).

Cuando esas actitudes ilegítimas se dan a través del mismo contrato, hablamos de «cláusulas abusivas» (22), pero cuando se manifiestan por medio de otros comportamientos del principal, estamos ante lo que se ha dado en llamar las «prácticas abusivas» (23).

Las prácticas abusivas pueden consistir en el ejercicio de las cláusulas abusivas, pero no es indispensable que así ocurra. Se pueden dar a partir de cláusulas que «ab initio» no pueden ser tildadas de abusivas o, incluso, ejerciendo derechos consagrados legislativamente (24).

Las prácticas abusivas también pueden comprometer al derecho de la competencia (25).

¿Puede determinarse en abstracto (es decir, sin ponderar el contexto fáctico de un conflicto) si una cláusula es abusiva?

En las legislaciones europeas, según su gravedad, existe lo que se denomina «listas negras y listas grises» de estas cláusulas:las primeras son inválidas «per se»; las otras son las que pueden ser invalidadas por el Tribunal según su criterio (26). En esa línea, se encuentran la Directiva Europea 13/1993 (27) y ciertas normativas nacionales, como la ley alemana (28) y la española (29).

En la Argentina, aun antes de la Reforma del 2014, también se trató de establecer ciertos patrones de lo que debe entenderse por cláusula abusiva (30). En esa dirección, un autor sostuvo que hay tres criterios que resultan fundamentales para establecer objetivamente el límite entre lo lícito y lo ilícito en esta cuestión: 1) el que indica que debe existir la mayor reciprocidad posible de intereses; 2) el de compatibilizar la finalidad objetiva del contrato desde el punto de vista del interés socioeconómico general, y 3) de interpretación según la buena fe (31).

II. ERRORES OCASIONALES DE LA JURISPRUDENCIA

De vez en cuando, la jurisprudencia nacional (32), basándose en el punto de vista de los fabricantes (33), ha llegado a conclusiones erradas (34).

Es así como en algunos casos ha primado una interpretación restrictiva del carácter vejatorio de determinadas cláusulas predispuestas (35), llegándose a sentenciar que si el contratante débil pretende desobligarse de ellas está forzado a «… acreditar que no ha podido siquiera negociar los elementos esenciales de la contratación» (36).

Esa es, exactamente, la orientación opuesta a la del derecho europeo de nuestros días.En esas latitudes, se entiende que, cuando la relación contractual se basa en un desequilibrio entre las partes se presume que las atribuciones del poderoso han sido impuestas por él (37). Por lo tanto, en esa ecuación jurídica, todo daño provocado a la parte débil por el ejercicio de esas prerrogativas se le atribuye al principal, salvo prueba en contrario (38).

Es cierto que los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas no siempre generan abusos (39). Empero, la jurisprudencia, en algunos supuestos, transformó ese apotegma en absoluto, desestimando reclamos aparentemente justos (40).

También es cierto que, en principio, no es censurable que haya determinado desequilibrio económicofinanciero entre las partes y que tampoco lo es que ese desequilibrio se exprese en las cláusulas del contrato. Empero, sobre esa plataforma, a contramano de la valiosa doctrina (41), se ha concluido que una estipulación contractual solo es abusiva cuando la posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contratantes se traduce en un perjuicio efectivo a la parte más débil (42).

Ese enfoque también se contrapone a la visión de la Comunidad Europea de nuestros días (43).

Es así como entre nosotros se ha decidido que las cláusulas abusivas no son tales hasta que las atribuciones desmesuradas sean ejercidas (44), porque hasta entonces el daño solo sería potencial (45).

Sin embargo, el abuso de la posición dominante no opera únicamente en momentos críticos de la relación contractual (46). La mera existencia de normas convencionales que consagran atribuciones exorbitantes condiciona fuertemente la posición de la parte subordinada desde el nacimiento hasta el final del contrato, aunque el principal no las ponga en práctica (47). Por eso, las cláusulas abusivas en los contratos de comercialización tienen una trascendencia mayor que la que se advierte de una lectura superficial (48). Hasta la simple estipulación que fija la competencia jurisdiccional en caso de conflicto puede provocar consecuencias perjudiciales para el empresario dependiente (49).

Otro error en el cual esporádicamente ha caído la jurisprudenciaconsiste en suponer que el hecho de que el agente, concesionario o distribuidor haya aceptado sucesivas renovaciones del contrato bajo condiciones similares sin hacer objeciones lo inhibe de hacer planteos judiciales cuando la relación concluye (50). Esa postura solo es válida para los contratos en los cuales el derecho considera a las partes en igualdad de armas (51).

Hemos visto que en el derecho comunitario europeo, según sea más o menos evidente lo abusivo de las cláusulas, se distingue entre las cláusulas grises y las negras.

En nuestro medio, también hay cláusulas que podríamos tildar de grises. Así por ejemplo, para eludir la corrección de la Justicia se recurre al ardid de establecer que un derecho desmesurado no rige solamente en favor de una de las partes, sino de las dos. Tal el caso de la cláusula que admite que el contrato pueda ser unilateralmente extinguido por cualquiera de las partes sin necesidad de indemnizar, cuando es bien sabido que en la inmensa mayoría de los casos, la empresa principal cuenta con una red de empresarios que comercializan sus productos o servicios, mientras que estos últimos no tienen (generalmente: no pueden tener) más que un proveedor (52). Por lo tanto, la desaparición de esa relación comercial tiene, para la empresa principal, una significación mucho menor que la que ostenta para el empresario comercializador, para quien esa actividad representa el 100% de su negocio (53). No por nada las leyes, en todo el mundo, establecen indemnizaciones forzosas mínimas solo a favor del empresario dependiente (54).

En otros supuestos, para guardar la apariencia de una supuesta igualdad de las partes, se introduce una atribución abusiva en favor de una de las partes estableciendo una ilusoria contrapartida en favor de la otra, fórmula que la jurisprudencia toleró en un caso (55).

III.EL TEMA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

El Código del 2014, aunque reelaboró conceptos que ya eran moneda corriente en nuestro país, importó consagrar algunos avances en esta materia (56).

En el pináculo del nuevo sistema legal, se encuentra el art. 1061 del CCivCom que vuelve a consagrar el principio de la buena fe en materia de interpretación de los contratos. La norma se relaciona con el art. 961 del CCivCom, que dispone: «Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y p revisor» (57).

Esa referencia a la «razonabilidad» (58), que no estaba en la norma análoga del art. 1198 del Código de Vélez Sarsfield, demuestra que se ha dado otro paso más en el camino que acerca nuestro derecho a la filosofía del «common law» (59), pues, en el fondo, remite al criterio del juez en el caso concreto (60).

A su vez, se advierte que, en este tema, a la inversa, el «common law» va adoptando principios del derecho continental. Ello se comprueba, sobre todo, en la evolución de lo que se entiende por contrato. Hasta no hace mucho, lo pactado por las partes era invulnerable, y los jueces únicamente podían ocuparse de que se cumpliera lo prometido.Pero en las últimas décadas, se les ha encargado a los jueces intervenir cuando se dan ciertas inequidades (61). Para ello, se ha redefinido la regla del «good faith» (62).

De ese modo, por imitación al derecho comunitario (63), los jueces del «common law» se han acostumbrado a invalidar las cláusulas abusivas (64).

Así, en Inglaterra, donde solo había normas de excepción para situaciones muy puntuales (65), se han venido extendiendo esas soluciones a otras hipótesis (66).

Complementan el principio de la buena fe la disposición sobre «abuso del derecho» y la noción de «abuso de la posición dominante en el mercado» (art. 11 , CCivCom) (67).

Esa norma, junto a otras del mismo ordenamiento, permite invalidar y modificar los contratos no solo en la órbita del consumo (68), sino, también, en las relaciones interempresarias (69). A ello apunta el Capítulo 10 («Interpretación», desde el art. 1061) del nuevo Código, y las disposiciones sobre contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (70).

El art. 988 del CCivCom perfila qué debe entenderse por cláusulas abusivas (71):

a. Las que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (72).

b. Las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias (73).

c.Las que por su contenido, redacción o presentación no son razonablemente previsibles (74).

Lo «razonablemente previsible» encuentra como contrapartida a las denominadas «cláusulas sorpresivas» (75), instituto que encuentra raíces dogmáticas en los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales UNIDROIT (76), y del que se viene hablando hace buen tiempo, tanto en el exterior (77) como en nuestro país (78).

Como acertadamente se ha conjeturado, la cláusula es sorpresiva no solo cuando es inesperada (79). Además de anormal para el contrato de que se trate, debe acentuar la inequidad (desequilibrio) entre las partes (80).

El tema ya pasó por la jurisprudencia (81).

¿Qué debe entenderse por «cláusulas abusivas en los contratos de comercialización»? He aquí algunos ejemplos:

Que el agente, distribuidor o concesionario deba solventar, sin contraprestación, ciertos gastos que normalmente debiera afrontar el principal (82).

Que aunque no se le reconozca al empresario dependiente el derecho a comercializar los productos del fabricante de manera exclusiva en un territorio determinado, igualmente se le exija que no comercialice productos similares a los producidos o negociados por el principal, ni a realizar ninguna clase de competencia directa o indirecta con él, obligándolo a no actuar directa o indirectamente como concesionario, vendedor, comisionista o representante comercial de un tercero que fabrique o comercialice productos similares (83).

Que se le prohíba al agente o distribuidor vender los productos del principal en otras localidades distintas de la que se encuentra instalado (84).

Que el agente o distribuidor deba informar periódicamente al principal sobre distintas cuestiones y cumplir sus directivas, todo ello solo en interés de este último (85).

Que el agente o distribuidor deba comercializar los productos del principal a los precios y condiciones que unilateralmente establece este último, sin ninguna posibilidad de discutir su razonabilidad (86).

Que se imponga al comercializador (e, indirectamente, al consumidor) lo que se conoce como prestaciones subordinadas («tying» o «venta atada»), es decir que se lo obligue a adquirir otro producto del principal que no es del interés de los consumidores o que está sometido a una fuerte competencia (87).

Que le esté prohibidoal agente o distribuidor efectuar reclamos por compensaciones o resarcimiento al finalizar el contrato (88).

Que el contrato se rija por la ley del país del principal o por la legislación de un país notoriamente más conveniente para este último. Hay que tener en cuenta que el art. 1109 del CCivCom dispone que se debe tener por no escrita la cláusula de prórroga de jurisdicción fuera del lugar del domicilio del consumidor (89).

Que el principal ni siquiera esté comprometido a que sus productos tengan las cualidades que publicita. Imposiciones de esa índole han sido consideradas como evidencias de la superioridad del principal tanto por la doctrina (90) como por la jurisprudencia (91).

El art. 988, CCivCom (en consonancia con los arts. 1117 y 1118 CCivCom) determina que las cláusulas abusivas «se deben tener por no escritas», es decir, que no hace falta que un juez declare su invalidez (92).

Por lo mismo, esas cláusulas carecen de fuerza jurídica aunque el predisponente no ejerza la atribución prevista en ellas (93).

Que el art. 988, CCivCom establezca que las cláusulas abusivas se deben tener por no escritas significa que la nulidad que traen aparejada es «ex nunc» (94).

Pero siendo así ¿qué sentido tiene que, en caso de conflicto, el juez se pronuncie sobre el particular? No hay una respuesta unívoca en el nuevo Código pues depende del momento en el cual el magistrado es llamado a pronunciarse.

Ahora es posible que se acuda al tribunal no solo para obtener una indemnización; también se puede pedir que evite un daño (95). Para eso está la acción preventiva del art.1711 CCivCom (96).

Tal acción preventiva tiene sentido mayormente cuando el contrato está vivo, pues el juez no lo debe declarar disuelto (alternativa que también frustraría su finalidad); sino que ha de integrarlo reemplazando las estipulaciones abusivas con otras reglas que aseguren el cumplimiento fiel de las prestaciones pactadas (97).

La otra posibilidad consiste en hacer el planteo judicial cuando el contrato se agotó, sea por el cumplimiento de las prestaciones, sea porque se ha optado por la ruptura anticipada (98). En tales supuestos la actividad del juez es «ex post» y, por ende, determinar lo abusivo de las cláusulas únicamente sirve para mensurar la extensión del resarcimiento (99).

El art. 1121 del CCivCom determina que no pueden ser declaradas abusivas las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado.

De ese modo, la legislación argentina vino a tomar algo de distancia respecto del Proyecto de reforma de 1998 que establecía que no les estaba permitido a los tribunales interferir en los contratos discrecionales, y que solo podían intervenir en situaciones excepcionales, a pedido de parte, si lo autoriza la ley, o de oficio, si era transgredido el orden público (100).

Tanto el proyecto del Código de 1998 como el nuevo Código evidentemente se han inspirado en la Directiva 93/13/CEE (101) en cuanto establece que «… la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación…» (102).

Sin embargo, en los contratos de comercialización son usuales las cláusulas que permiten al principal determinar unilateralmente los precios de los productos o servicios que van a ser negociados. Ese derecho, que es inicialmente lícito, puede ser empleado para generar algún grado de discriminación entre sus agentes, distribuidores o concesionarios (103). De allí las justas críticas que recibió el art.1121 del CCivCom (104).

Vayamos a las «prácticas abusivas» (105). Se encuentran normadas a partir del art. 1096 , CCivCom (106), y tanto pueden darse en la etapa precontractual como al tiempo de ejecutarse o terminar el contrato (107).

El mismo dispositivo legal establece que las normas sobre prácticas abusivas son invocables por quienes son asimilados a los consumidores (108) lo que nos permite deducir que también son aplicables a ciertos agentes, distribuidores o concesionarios.

Que el Código se ocupe separadamente de las «cláusulas abusivas» y de las «prácticas abusivas» (109) demuestra que, como adelanté, para que haya una práctica abusiva no es indispensable que exista una cláusula exorbitante. Bien puede llevarse a cabo una conducta abusiva ejerciendo un derecho totalmente legítimo pero que, en las circunstancias [en] que es empleado, genere un perjuicio ilegítimo al cocontratante (110).

El mismo espíritu anima a la norma del art. 1120 del CCivCom (111) que, al caracterizar a la «situación jurídica abusiva», dice que es la que se presenta cuando «el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos» (112).

Se ha inferido de ese texto que, aunque las facultades de una de las partes, individualmente consideradas, puedan no ser abusivas, nada obsta a que, sumadas a las que surgen de otras cláusulas del contrato, o de otros contratos vinculados, se llegue al mismo ilegítimo resultado (113).

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(1) KRAUSE, Martín: «La teoría del agente y el principal en la estructura de la empresa», en revista Libertas, N.º 33, octubre de 2000, Instituto Universitario ESEADE, http://www.eseade.edu.ar.

(2) Sin embargo, hay casos en los cuales el distribuidor, agente o concesionario, desde el punto de vista económicofinanciero, es tan importante (o más) que el fabricante.(3)Vale el mis mo enfoque para el importador, el gran mayorista, etcétera.

(4) Forma parte de este grupo de contratos el de «franquicia», pero como ostenta características que lo diferencian de los demás, no he de ocuparme de esa figura en este estudio.

(5) CAMACHO LÓPEZ, María E.: «El contrato de agencia comercial. Análisis dentro del contexto del sistema jurídico romanogermánico, en vista de una posible modificación de su regulación en Colombia», rev. e-Mercatoria, vol. 7, N.º 2, año 2008, p. 1; RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri: «Contratos de agencia y concesión», II Jornadas Rioplatenses de Derecho, libro de ponencias, Acali Editorial, p. 129; BROSETA PONT, Manuel: Manual de Derecho Mercantil, ed. Tecnos, p. 435; SÁNCHEZ CALERO, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, ed. Revista de Derecho Privado, p. 372.

(6) IRIBAS, Claudia M. y ROBLEDO, Teresita S.: «El contrato de distribución», LL, 2000F, p. 1348.

(7) Como «contrato de concesión» en la Argentina conocemos realidades bien diversas. Se lo ha empleado, dando lugar a los respectivos conflictos, para la comercialización de automotores (CNCom, Sala A, 4/4/2014, «Totoral S. A. c/ Renault Argentina S. A.», MJJ89035 ), para explotar un local bailable (CNCom, Sala C, 25/2/2014, «Telemetrix S. A. c/ Costa Salguero Catering S. A.», MJJ91806 ), para gastronomía (CNCom, Sala C, 24/6/2014, «Grupo Pilares S. R. L. c/ Cencosud S. A.», MJJ88980 ), y para que el poder público encargue a un particular el servicio de transporte de pasajeros (CCivCom Córdoba, 3.ª Nominación, 4/12/2014, «Olivera, Cintia M. c/ Municipalidad de Córdoba s/ Ordinario s/ Recurso de apelación», MJJ91129 ).

Aquí he de referirme al contrato de concesión como el acuerdo por el cual el principal le confiere al concesionario la comercialización de bienes y/o servicios con la obligación de prestar cierta asistencia técnica a los clientes (OLIVERA GARCÍA, Ricardo: «El contrato de concesión», en II Jornadas Rioplatenses de Derecho, Acali Editorial, p.113).

(8) Para caracterizar a los contratos por adhesión, vale recurrir a la fórmula del art. 1341 del Código Civil italiano de 1942 que los define como aquellos en los cuales las cláusulas son predispuestas por uno solo de los contratantes, de modo tal que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas.

(9) Típicos, en ese sentido, son los reglamentos que dictan los fabricantes en el mercado automotor para las empresas integrantes de su red de comercialización.

Se supone que ello se hace con dos objetivos: para garantizar a los consumidores que recibirán el mismo trato sin importar a cuál comercializador acudan; y para evitar tratos discriminatorios entre tales comercializadores.

No obstante, es frecuente que esos reglamentos incluyan cláusulas abusivas. Por eso, en la Comunidad Europea, en el año 2002, se aprobó el Reglamento Comunitario para la Distribución de Automóviles, que contiene mínimos inderogables a los que deben someterse todos los contratos, norma que luego fue complementada por el Reglamento (UE) N.º 461/2010 relativo a la aplicación del art. 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor (http://acco.gencat.cat/web/.content/80_acco/documents/arxius/marc_normatiu/normes_europees/reglament_461_201
.pdf).

(10) Así resulta de los Reglamentos 2790/1999CE sobre Acuerdos Verticales y Prácticas Concertadas y 44/2001CE sobre Cuestiones de Competencia, y la Directiva CE 86/353 sobre Contratos de Agencia (QUINTÁNS EIRAS, M. Rocío: «La resolución unilateral de los contratos de concesión mercantil de duración indefinida y sus consecuencias jurídicas [a propósito de la sentencia de la AP de Madrid de 4 de noviembre de 1996]», Anuário da Faculdade de Direito, p. 598, http://ruc.udc.es/bitstream/2183/1908/1/AD133.pdf; FACH GÓMEZ, Katia: «El Reglamento 44/2001 y los contratos de agencia comercial internacional:aspectos jurisdiccionales», en revista de Derecho Comunitario Europeo, año 2003, p. 181; AGUILAR GRIEDER, Hilda: «El impacto del reglamento Roma I” en el contrato internacional de agencia», Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo de 2011, vol. 3, N.º 1, p. 24).

(11) En el derecho español: CÁMARA BOTÍA, Alberto: «Trabajo dependiente y trabajo autónomo en la mediación mercantil», revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, N.º 83, http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/83/est08.pdf, comentando el fallo del Tribunal Supremo del 17/7/2007 (JUR 2007/324840); del mismo autor: «Contrato de trabajo y agencia mercantil. ¿Modificación de las fronteras del contrato de trabajo?», REDT 77 (1996), p. 44; FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, Oscar: «La forma del contrato de trabajo en contraste con otros contratos de actividad», en revista Temas Laborales, N.º 64/2002, p. 49.

(12) En realidad, debiéramos decir «sin causa legítima».

(13) BARREIRO GONZÁLEZ, Germán y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, Susana: «La expansión de las formas atípicas de trabajo y su necesaria protección social. Especial referencia a la Franquicia y al Contrato de Agencia», LL España, 20064, p. 1832.

(14) ALEGRÍA, Héctor: «La autonomía contractual frente al panorama actual del Derecho Mercantil», LL del 18/9/2008; también en Reglas y principios del Derecho Comercial, Thomson Reuters, p. 12.

(15) GHERSI, Carlos A.: «Globalización contractual. Red de contratos de dominación», J. A. 2005II1397.

La protección judicial de la parte débil en los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas tempranamente fue objeto de estudio en las XVI Jornadas de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997.

(16) No se trata de poner a las dos partes en paridad absoluta porque se entiende que, en una red de comercialización, el fabricante debe reservarse la jefatura de su organización del mismo modo como se considera legítimo que el empleador sea quien tome ciertas decisiones acerca de la relación laboral en dependencia.De otro modo, las políticas de comercialización quedarían sujetas a deliberación entre el fabricante y sus comercializadores, lo que transfiguraría el sistema (GÓMEZ MARTÍNEZ, Enrique: «Agencia comercial: autonomía de la voluntad y responsabilidad»,http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM1675953).

(17) JORDÁ CAPITÁN, Eva: «El control de incorporación y la nulidad de las condiciones generales de la contratación: La pretendida exclusión en el ámbito de la contratación entre empresarios», en La reforma de los contratos de distribución comercial, ed. La Ley España, año 2013, p. 193; CAMARDI, Carmela: «Contratti di consumo e contratti tra imprese. Riflessioni sull’asimmetria contrattuale nei rapporti di scambio e nei rapporti “reticolari”», rev. Critica del Diritto Privato, vol. 4, año 2005, p. 555; RINESSI, Antonio J.: «La relación de consumo. Noción jurídica», revista Daños y Perjuicios, N.º 24,http://www.novatesis.com.ar/articulos.php?id=0000040.

(18) MORALEJO MENÉNDEZ, Ignacio: «Régimen jurídico de los contratos de distribución (De la D. A. 1.ª de la Ley del Contrato de Agencia por la que se establece el régimen jurídico de la distribución de vehículos automóviles e industriales al proyecto de Ley de contratos de distribución)», rev. Derecho de los Negocios, N.º 252, año 2011, p. 7.

(19) MÁRQUEZ, José F.: «Cláusulas abusivas contractuales y defensa de la competencia», en TINTI, Guillermo (coord.): «El abuso en los contratos», ed. Ábaco, p. 207.

Vale aclarar que, además de la normativa nacional, también hay disposiciones provinciales como la Ley 3365 y la Res. del Min. de la Producción 366/2014 de Santa Cruz, la Ley 2874 de Neuquén, y las Leyes 8973 y 10.236 de Entre Ríos.

(20) En el caso «PADEC c/ Swiss Medical S.A.» (CSJN, 21/8/2013, MJJ81419 ), la Corte ha reivindicado esa legitimación procesal de las asociaciones de consumidores (LOVECE, Graciela I.: «Las acciones colectivas y la protección de los derechos de los consumidores y usuarios. Comentario al caso “PADEC c/ Swiss Medical S. A.”», MJD6440 ).

No obstante, algunos tribunales a veces resisten esa directiva de la Corte Suprema. Así, CNCom, Sala A, 2/9/2010, «Adecua c/ Toyota Compañía Financiera Argentina S. A.».

(21) TOBÍAS, José W. y GOLDEMBERG, Isidoro H.: «Abuso de posición dominante», LL 2005D, p. 1002; JIMÉNEZ APARICIO, Emilio: «Los contratos de venta en exclusiva en el ámbito comunitario», http://institucional.us.es/revistas/derecho/1/art_1.pdf.

En nuestra doctrina: ALTERINI, Jorge H.: «La ley y el juez ante las cláusulas abusivas en la contratación predispuesta», E.D. 153911; CROVI, Luis D.: «La revisión del contrato por cláusulas abusivas», ponencia presentada ante las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, del 25 al 27 de septiembre de 2003; SCOCCIA, Sebastián: «Responsabilidad de las entidades financieras por las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión o de cláusulas predispuestas», rev. de Derecho Bancario y Financiero N.º 7, octubre de 2012, IJLXVI481.

(22) El carácter abusivo de una cláusula puede surgir de ella misma o de su combinación con otras (GARCÍA MONTORO, Lourdes: «Protección del consumidor en Argentina: nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/noticias/2014/47.pdf).

(23) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: «Prácticas abusivas en los contratos de consumo», LL, Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Contratos, febrero de 2015, p. 237.

(24) En los Fundamentos del Anteproyecto que terminó consagrándose como Código Civil y Comercial en ese sentido se dice: «Las “situaciones jurídicas abusivas”: en este supuesto, el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales.Se crean entonces situaciones jurídicas abusivas, cuya descripción y e fectos han sido desarrollados por la doctrina argentina».

(25) MOLINA SANDOVAL, Carlos A.: «El abuso de posición dominante en la Ley de Defensa de la Competencia», Doctrina Microjuris, MJD2832 ; WEINGARTEN, Celia: «Cláusulas abusivas. Análisis económico y jurisprudencial», Doctrina Microjuris, MJD5409 ; ZABALETA DÍAZ, MARTA: La explotación de una situación de dependencia económica como supuesto de competencia desleal, ed. Marcial Pons, 2002.

(26) LLEBARÍA SAMPER, Sergio: «El control judicial de las cláusulas abusivas (la corrección por los tribunales del abuso en las condiciones generales de la contratación)», ed. Ilustre Colegi dAdvocats de Barcelona (ICAB), p. 20.

La ley alemana sobre Condiciones Generales de Contratación del año 1976 (AgbGesetz) establece un catálogo de cláusulas prohibidas que son ineficaces de pleno derecho, y otro de cláusulas prohibidas susceptibles de desestimación conforme la valoración judicial, completándose el sistema con una regla general abierta que hace remisión al principio de la buena fe para la valoración de aquellas condiciones generales que no encuadren en ninguno de los supuestos enumerados expresamente (REZZÓNICO, Juan C.: Contratos con cláusulas predispuestas, ed. Astrea, p. 458, citado por FRUSTAGLI, Sandra A.: «Ineficacia de las condiciones generales de contratación y de las cláusulas abusivas (Análisis de su regulación en los derechos español y argentino)», J. A. 1999III975).

(27) http://eurlex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/?uri=URISERV:l32017.

(28) En Alemania, a través de la Ley de Agentes del 6/8/1953, se introdujo un Estatuto Especial para el Contrato de Agencia, el que se ha incorporado al Código de Comercio (ahora: art. 84 y ss. HGB) (CAMACHO LÓPEZ, María E.: «El contrato de agencia comercial. Análisis dentro del contexto del sistema jurídico romanogermánico, en vista de una posible modificación de su regulación en Colombia», rev. eMercatoria, vol. 7, N.º 2, año 2008).

El contrato de distribución no está legislado.Solo ha recibido la atención legislativa en la sección 18 de la ley alemana contra la restricción a la competencia (MARZORATI, Osvaldo: «El contrato de distribución en el derecho comparado», LL 1989E, p. 855).

Fue la jurisprudencia la que desarrolló un sistema basándose en las normas generales de los contratos y en las normas previstas para el contrato de agencia comercial.

Empero, todo el ámbito de los contratos de cooperación comercial (entre los que se encuentran los contratos de agencia y de distribución) está enmarcado en la equidad y en las barreras al abuso del principal. Así por ejemplo, el art. 15 de la Ley del 24/9/1980 establece que los contratos relativos a ventas de bienes o de servicios son nulos cuando solo una de las partes tiene el derecho de fijar precios o condiciones contractuales, norma que los tribunales han declarado aplicable a los contratos de distribución.

Vale apuntar que el Código Civil alemán, inspirado en el derecho romano, admite la revisión judicial de las cláusulas cuando no sean equitativas (ROUILLÓN, Adolfo A. N.: Código de Comercio. Comentado y anotado, p. 722).

(29) La Directiva 93/13/CEE fue adoptada por España a través de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, norma que fue modificada por las Leyes 1/2000, 24/2001, 39/2002 y 44/2006 (STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A.: Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, 2.ª ed., La Ley, p. 73).

(30) Por ejemplo: MOSSET ITURRASPE, Jorge: «Las cláusulas abusivas en la contratación (Informe del Derecho Argentino)», en Revista de Derecho Comparado, año 19991, «Cláusulas abusivas», p. 19; BAGALÁ, Pablo: «Apuntes sobre el derecho de consumo en el Código Civil y Comercial argentino. Repaso de las cláusulas abusivas», 2/7/2015, http://www.infojus.gov.ar, Id Infojus: DACF150368.

(31) SCOCCIA, Sebastián:«Responsabilidad de las entidades financieras por las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión o de cláusulas predispuestas», revista de Derecho Bancario y Financiero, N.º 7, octubre de 2012, IJLXVI481.

(32) Es justo señalar que hay bastantes pronunciamientos judiciales en el sentido correcto. Por ejemplo: CNCom, Sala C, 13/6/2008, «Benítez Ortega, Emilio c/ Iberia Líneas Aéreas de España S. A.», MJJ36563 ; ídem, Sala A, 13/5/2009, «Vázquez, Amadeo c/ Fiat Auto Argentina S. A. y otro», MJJ46968 .

(33) En esa alineación: «El argumento de la supuesta “dominación” no es un pretexto válido, pues, como ya vimos, la subordinación se limita únicamente a cuestiones relativas a la organización y pautas para la comercialización, lo cual en modo alguno afecta el libre ejercicio de los derechos del concesionario». «Adviértase que la aceptación de las pautas de comercialización, ya sea por el silencio del concesionario o por la realización de actos materiales que importen su ejecución sin reserva alguna, constituyen manifestaciones de voluntad en los términos de los arts. 914, 915 , 918, 919 y cc. del Código Civil, y como tales, aptos para obligar al concesionario, a menos que se hubiera alegado y probado, a su debido tiempo y en la forma exigida por la ley, que dicha voluntad se encontraba viciada por error, dolo, violencia, o lesión, ya que, no tratándose en la especie de una relación regida por la ley de defensa del consumidor, solo en virtud de tales vicios puede privarse de eficacia a aquellas manifestaciones de voluntad». «Por otra parte, tampoco parece lógico argüir que el concesionario esté dispuesto a aceptar cualquier menoscabo para no perder la concesión». «El concesionario no es un consumidor desinformado, sino un comerciante avezado que conoce perfectamente tanto la actividad como los derechos que le asisten» (RIVERA, Julio C. y GIATTI, Gustavo: «Sistemas de distribución comercial. La concesión privada.Un nuevo fallo en materia de concesión automotriz», enhttp://www.rivera.com.ar/sites/default/files/alonsogiatti_sistemas_de_distribucion_comercial2.pdf; también en Sistemas de distribución comercial, L.L. 2005D, pág. 812).

(34) Algunos pronunciamientos jurisprudenciales (afortunadamente minoritarios) consideraron a las partes de los contratos de comercialización como si estuvieran en un pie de igualdad entre sí, generando polémicas soluciones. Paradigmático, en esa orientación: CNCom, Sala », 13/02/2014, «GSM Grupo Soluciones Móviles S. A. c/ AXM Argentina S. A.», MJJ91796 .

(35) CNCom, Sala D, 11/11/2014, «NSS S. A. c/ Telecontact S. R. L.», Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nac. Comercial Ficha N.º 000067037. En este fallo, se cita a los siguientes precedentes de la misma Sala: 9/8/2012, «Full Motors SA c/ General Motors de Argentina S. R. L.», MJJ76061 ; 5/6/2013, «Brother Int. Corp. de Argentina SRL c/ Aerocargas Argentina S. A. y otro», MJJ81065 .

(36) Ello importa limitar el auxilio de la Justicia puesto que habría que demostrar, en cada caso, cuáles son esos elementos esenciales de la contratación.

(37) CATALANO, Roberta: «Autonomía privada y desequilibrio de fuerza contractual: perfiles evolutivos de la teoría del contrato en el derecho italiano y europeo», revista de Derecho Privado, N.º 6, noviembrediciembre de 2012, p. 111; ECHEBARRÍA SÁENZ, Joseba A.: «Problemas de política jurídica y de técnica jurídica en la regulación de los contratos de distribución», rev. de Derecho de la Competencia y la Distribución, N.º 10, 2012, p. 15; BEDOYA RUBIO, Franz L. M.: «La cesantía comercial elemento determinante del contrato de agencia», rev. Via Inveniendi et Iudicandi, vol. 7, N.º 1, enerojunio de 2012; ESTEVAN DE QUESADA, Carmen: «El abuso de dependencia económica en las redes de distribución», en Hacia un Derecho para las redes empresariales, Tirant lo Blanch, 2009, p. 9.(38) En ese sentido, en nuestra jurisprudencia, se ha sentenciado que «el concesionario es la parte débil de la relación y, por lo tanto, requiere de protección de parte de la justicia, dado que los términos del contrato de concesión son predispuestos por el concedente» (CNCom, Sala C, 24/11/2005, «Maurino S. A. c/ Volkswagen S. A. y otros», MJJ8150 ).

(39) «Detentar una posición dominante en una relación contractual no es sinónimo de obrar abusivo» (CNCom, Sala A, 3/8/2010, «Textil Latina SRL c/ Coto CICSA», MJJ59109 , donde se cita el precedente de la misma Sala: 27/3/2008, «Rudan S. A. y otro c/ Cencosud S. A.»).

(40) Por ejemplo: CNCom, Sala A, 16/8/2013, «Rodríguez, Máximo R. y otros c/ Repsol YPF Gas S. A.», .

(41) Bien se ha dicho que en las redes de comercialización por terceros se establecen relaciones de subordinación económica, contratos de adhesión y abusos de la posición dominante que afectan al comercio en sí mismo y, por ello, requieren la debida tutela (JUNYENT BAS, Francisco: «Hacia una nueva conceptualización de la comercialidad en el proyecto de Código Civil y Comercial», revista Compendio Jurídico, t. 67, p. 51).

(42) CNCom, Sala A, 26/3/2014, «PADEC c/ Wall Street Argentina S. A.», MJJ85982 .

(43) Que se expresa en la Directiva CE 93/2013 (Pegado Liz, J., «Acerca do regime jurídico das cláusulas contratuais abusivas no direito da União Europeia», revista LusoBrasileira de Direito do Consumo, vol. 4, N.º 16, año 2014, p. 221).

(44) «La existencia de un abuso de posición dominante no puede inferirse de la sola presencia de cláusulas que garantizan derechos exclusivos a una de las partes» (CNCom, Sala D, 21/6/2012, «Yacoplast S. A. c/ Molinos Río de la Plata S. A.», MJJ74974 ).

(45) CNCom, Sala A, 22/10/2009, «Estación de Servicio Sáenz Peña SRL c/ Esso SAPA»; ídem, 15/11/2011, «Contelen Servicios Técnicos Ind.y Com. S. A. c/ Telefónica de Argentina».

(46) FRUSTAGLI, Sandra A.: «Ineficacia de las condiciones generales de contratación y de las cláusulas abusivas (Análisis de su regulación en los derechos e spañol y argentino)», JA. 1999III975; STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A.: «Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor», La Ley, 2.ª ed., p. 226.

(47) MÁRQUEZ, José F.: «Cláusulas abusivas contractuales y defensa de la competencia», en TINTI, Guillermo (coord.): El abuso en los contratos, Ábaco, p. 207; ARIAS CÁU, Esteban J.: «Reflexiones sobre el método en materia de contratos, con especial referencia al Código Civil y Comercial. Segunda parte», MJD7224 .

(48) Ello explica que en el ámbito europeo actual se da por descontado que las normas de defensa del consumidor se deben aplicar a los empresarios subordinados (ALBIEZ DOHRMANN, Klaus J.: La protección jurídica de los empresarios en la contratación con condiciones generales. Una perspectiva española y europea, Civitas, p. 504; CHAMORRO DOMÍNGUEZ, María de la Concepción: «Control de las condiciones generales de contratación en los contratos celebrados entre empresarios: Retrospectiva, perspectiva comparada y prospectiva de futuro», en La reforma de los contratos de distribución comercial, Madrid, La Ley, 2013, p. 251).

(49) FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L.: La jurisdicción internacional en los contratos de consumo celebrados a través de Internet. A propósito de un nuevo caso de la jurisprudencia francesa: «Frédéric X. v Facebook Inc.», elDial.comDC1EE3, 24/04/2015.

(50) CNCom, Sala A,16/8/2013, «Rodríguez, Máximo R. y otros c/ Repsol YPF Gas S. A.», MJJ82212 .

En otro caso, con similar filosofía, se ha sentenciado:«…los hechos incluidos en la demanda que pasaré a analizar a continuación en el presente considerando acontecieron durante el transcurso de una larga e intensa relación comercial y que la mayoría fue objeto de algún reclamo remoto y aislado o, en algunos casos, directamente no mereció quejas, prosiguiendo luego la relación con total normalidad, lo que estimo debe ser interpretado como un consentimiento tácito por parte de la actora con la situación que ahora es objeto de reclamo. Por ello, la reedición del reclamo por parte de «Abaroa» una vez que «VW» le notificó su decisión de dar por concluida la concesión aparece como una conducta contraria a la buena fe y a la doctrina de los propios actos merecedora de reproche, y que por lo tanto no puede tener favorable acogida» (CNCom, Sala A, 23/12/2011, «Enrique Abaroa S. R. L. c/ Volkswagen Argentina S. A.»).

(51) En el derecho anglosajón: «arms length basis», es decir, situación en la cual las partes se encuentran en una posición de igualdad tanto a la hora de negociar los términos del contrato como a la hora de cumplirlo (así, por ejemplo: Schön, Wolfgang, «Transfer Pricing, the Arm’s Length Standard and European Union Law», revista Max Planck Institute for Tax Law and Public Finance, Working Paper, 2011/agosto, http://www.tax.mpg.de/de/startseite.html).

(52) GARCÍA, Ignacio M. y RUIZ GARCÍA, Carlos A.: «Cláusulas penales en contratos de exclusiva y abuso de posición dominante. Comentario a Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, Expte. 646/08, caso Axion/Abertis», rev. Para el Análisis del Derecho, InDret 3/2009, www. indret.com.

(53) Para reponer la equidad en situaciones de dominación como esa en la Comunidad Europea constantemente se dictan nuevas normas.Tal el caso de la EC N.º 622/2008 que reformó la EC N.º 773/2004 sobre Derecho de la Competencia (Official Journal of the European Union 1/7/2008 L 171/3).

(54) En el derecho español, siguiendo la directiva comunitaria, solo está exento de indemnizar el fabricante que dispone la ruptura del contrato en los supuestos de denuncia oportuna y de buena fe (SAP Barcelona, 9/2/2009, EDJ 2009/34283).

En los demás casos, debe indemnizar. A tal efecto, la ley establece una indemnización mínima, la que tiene por objeto resarcir el perjuicio sufrido por el agente tras la ruptura del contrato (art. 28 de la Ley 12/1992). El agente puede demandar una indemnización adicional probando los daños (art. 29 de la misma ley). (VALENZUELA GARACH, Fernando: «La extinción del contrato de agencia en la Ley 12/1992, de 27 de mayo», rev. Derecho de los Negocios, año N.º 4, Nº 37, p. 1).

(55) CNCom, Sala A, 28/6/2013, «D. G. Belgrano S. A. c/ Procter & Gamble Argentina S. R. L.», MJJ80903 .

(56) Sin embargo, hay críticas con tintas cargadas; por ejemplo: FLEISCHMAN, Diego M. y RICCARDI, Gisela: «Inconstitucionalidad de la reforma del Código Civil», https://www.facebook.com/notes/derechodelosconsumidores/inconstitucionalidaddelareformadelcodigocivilenmateri
dederechodelco/718946664848404.

(57) Una interpretación de estas normas referidas a los contratos de comercialización puede verse en DI CHIAZZA, Iván G.: «La autonomía de la voluntad en los contratos de comercialización del Código Civil y Comercial», Doctrina Microjuris, MJD7090 .

(58) Sobre «razonabilidad» en el derecho puede verse: STAMILE, Natalina: «Principio de razonabilidad», Eunomía Revista en Cultura de la Legalidad, N.º 8, marzo-agosto 2015, p. 222; SAPAG, Mariano: «Interpretación constitucional y control de razonabilidad. Elementos para la comprensión general y aplicación práctica del principio de razonabilidad», J.A. 2011III1288.

(59) ALISTE SANTOS, Tomás J.: «Influencia del Common Law sobre nuestro sistema jurídico: notas sobre la vinculación al precedente en el Anteproyecto de LOPJ», UNIR (Universidad Internacional de La Rioja), año 2015; GAVIRIA GIL, M.Virginia: «El derecho occidental del siglo XXI y el concepto de familia jurídica», rev. Derecho, Barranquilla, N.º 39, enero-julio 2013; ALDANA GANTIVA, Carlos A.: «La evolución del Derecho Comercial ante la unificación del Derecho Privado: reflexiones desde una Colombia globalizada», revista de Derecho Privado, N.º 38, 2007, p. 1.

(60) Algo similar ocurre en el derecho chileno a partir de la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor (Momberg Uribe, Rodrigo, «El control de las cláusulas abusivas como instrumento de intervención judicial en el contrato», rev. Derecho (Valdivia), vol. 26, nº 1, julio/2013,http://dx.doi.org/10.4067/S071809502013000100001).

(61) FISSORE, Diego M.: «La corrección del contrato desequilibrado en el “Common Law”», RDPC, 20071, «Desequilibrio contractual», p. 315.

(62) FACCO, Javier H.: «Good faith en el ejercicio de poderes contractuales discrecionales (¿Un punto de contacto entre Common Law y Civil Law?)», revista Derecho Privado N.º 22, Bogotá, enero-junio de 2012; BENETTI TIMM, Luciano: «Common Law e Contract Law: uma introdução ao direito contratual norteamericano», RIDB, año 1, 2012, N.º 1, p. 525.

(63) ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa: «L’interazione del diritto inglese con il diritto comunitario: l’esempio della direttiva sulle clausole abusive nei contratti con i consumatori ed il principio di buona fede», revista di Diritto Civile, ed. Cedam, año 2002, t. I, pág. 451.

(64) Rodriguez Yong, Camilo A.: «The doctrines of unconscionability and abusive clauses: a common point between civil and common law legal traditions», Oxford U Comparative L Forum, año 2011, http://ouclf.iuscomp.org/articles/rodriguezyong.shtml; Larroumet, Christian, «La protección contra las cláusulas abusivas en el derecho francés», J.A. 1996I728.

(65) Tal es el caso de la Ley sobre Consumidores de Crédito de 1974, cuyo art. 8(2) se refiere al «contrato de consumo de crédito» (cuyo monto no exceda de veinticinco mil libras esterlinas) y la Ley sobre Cláusulas Contractuales Abusivas de 1977, art. 12 («negociando como consumidor»).

(66) WHITTAKER, Simon: «El precedente en el derecho inglés: una visión desde la ciudadela», revista Chilena de Derecho, vol.35, N.° 1, abril de 2008, p. 37.

(67) Figura que ya estaba prevista, en términos muy similares, en los Proyectos de Código unificado de 1993 (art. 584) y de 1998 (art. 397).

(68) La frontera del consumo se extiende constantemente, por ejemplo, a las operaciones del mercado de capitales (CHAMATROPULOS, Demetrio A.: «La relación de consumo en los mercados de capitales», ponencia presentada ante las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, septiembre de 2013).

(69) MOSSET ITURRASPE, Jorge: «Las cláusulas abusivas en la contratación (Informe del Derecho argentino)», en revista de Derecho Comparado, 19991, «Cláusulas abusivas», p. 26; CHOUELA, Gabriel J.: «Las cláusulas abusivas en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado», Compendio Jurídico, t. 74, p. 45; HERNÁNDEZ, Carlos A., «Hacia la generalización de algunas soluciones del régimen de defensa del consumidor? (El diálogo entre el Derecho Común y el Derecho del Consumidor)», en Edición homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Universidad Nacional del Litoral, 2005, p. 197.

Es que si bien las normas de los arts. 988, 989 y 1117 a 1123 CCivCom están referidas a los contratos de consumo, como acertadamente se ha razonado, sus principios también son válidos para los demás contratos por aplicación de las directivas genéricas de los arts. 959, 960 y 961 , CCivCom (GARRIDO CORDOBERA, Lidia: «Las cláusulas abusivas y la mirada del análisis económico del Derecho», ponencia presentada ante las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 26, 27 y 28 de septiembre de 2013, Erreius on line, rev. de Responsabilidad Civil y Seguros, año 16, N.º 3, 2014, p. 10).

En ese sentido, se sigue la orientación de la legislación europea.Así por ejemplo, la ley española 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación (modificada por las Leyes 1/2000, 24/2001, 39/2002 y 44/2006).

En nuestro medio hace tiempo que a los pequeños empresarios se los considera consumidores en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor (FARINA, Juan M.: «Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la Ley 24.240 con las reformas de la Ley 26.361», Astrea, p. 36).

(70) El art. 984 CCivCom (notoriamente influenciado por el ya mencionado art. 1341 del Código Civil italiano) los define como aquellos en los cuales uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.

El nuevo Código se apartó del modelo propuesto por el Proyecto de Código Civil de 1987 (art. 1157, primera parte), por el Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión designada por Decr. 468/1992 (art. 870, primera parte), por el Proyecto de Código Civil elaborado por la denominada Comisión Federal (art. 1157 primera parte) y por el Proyecto de 1998 (art. 899) que, en sintonía con algunas soluciones del Derecho Comparado, diferenciaban entre el «contrato predispuesto» del celebrado «por adhesión» (HERNÁNDEZ, Carlos A.: «El contrato por adhesión en el Código Civil y Comercial de la Nación», LL Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Contratos febrero de 2015, p. 51, Online: AR/DOC/428/2015).

(71) Sobre esta cuestión: PRIETO MOLINERO, Ramiro J.: «El abuso del derecho y el proyecto de Código Civil y Comercial de 2012», Derecho Privado, Infojus, SAIJ, vol. 20122, p. 209; BARRY, Luis D. y CRISTIANI, Milagros M.: «Comentario al Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación», E. D.253485.

(72) Lo que se desnaturaliza, como lo ha entendido la jurisprudencia, es la «función económico jurídica del contrato» (CNCiv, Sala C, 2/5/2006, «Barral de Keller Sarmiento, Graciela c/ Guevara, Juan A. y otros», con comentario de Traverso, Amadeo E., «La Cláusula Claims Made en Seguros de R. C. a la luz de un reciente fallo», http://www.adeaa.org.ar/htdocs/index.php?id_seccion=73&id_pagina=3).

La fórmula de este inciso se inspiró en el art. 37 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (eliminando las palabras «o limiten la responsabilidad por daño») que a su vez tuvo por fuente al art. 1157, inc. 1, del Proyecto de Código Civil de 1987 que decía lo siguiente: «Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponerte por daños corporales, o la limiten por daños materiales sin una adecuada equivalencia económica».

Los sucesivos recortes en el texto no deben pasar inadvertidos.

(73) Este inciso también encuentra antecedente en el mencionado art. 37 de la Ley 24.240.

(74) He aquí otra referencia a la «razonabilidad» concordante con la que se encuentra en el mencionado art. 961 , CCivCom.

(75) STIGLITZ, Rubén S.: «El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial», revista Derecho Privado, año 2, N.° 4, p. 55, Id Infojus: DACF130080.

(76) «Estipulaciones sorpresivas», art. 2.1.20: «1) Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de tal carácter que la otra parte no hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamente». «2) Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación» (http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004s.pdf). Sobre el particular: MATUTE MORALES, Claudia:«La Lex Mercatoria y los principios jurisprudenciales de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional», Anuario N.º 27, 2004, http://www.servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revistalida27.

(77) Ya estaban previstas en el art. 10 bis de la Ley española 7/1998 (POLOTTO, Ernesto R. B.: «A propósito de la ley española sobre Condiciones Generales de Contratación y Cláusulas Abusivas. Modificaciones a la Ley 26/1984 del 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios», E. D. 1841368).

(78) REZZÓNICO, Juan C.: «Contratos con cláusulas predispuestas: condiciones negociales generales», Astrea, p. 57; ROCCA Campañaro, Ival: «Teoría de la “sorpresa” para revisión del contrato», Bias Editora, 1982.

La cuestión fue abordada en las VIII Jornadas de Derecho Civil, La Plata, 1981.

En la Jurisprudencia: CCivCom San Martín, Sala 2.ª, 3/7/2003, «Fusetti, Ma Ester y otro c/ Compañía Financiera Argentina S. A.»; CCiv y Com Mar del Plata, Sala 2.ª, 27/5/2014, «Gorga, Lidia J. c/ Banco Hipotecario Nacional s/Cumplimiento de contrato», MJJ86267 ; CNCom, Sala A, 15/8/2007, «Banco Patagonia Sudameris S. A. c/ Belkind, Beatriz y otros», MJJ19004 ; ídem, 13/10/2009, «Alegre, Jorge A. c/ Bridgestone Firestone Argentina SAIC».

(79) Se ha apuntado que, apriorísticamente, no pueda formularse una lista de «cláusulas sorprendentes», pues, a medida que sean incluidas repetidamente, dejarán de constituir una sorpresa (STIGLITZ, Rubén S.: «El contrato por adhesión en el Proyecto de Código Civil y Comercial», revista de Derecho Privado, año 2, N.° 4, p. 73, Id Infojus: DACF130080).

(80) ÁLVAREZ, Agustín y CORNET OLIVA, Victoria: «Las cláusulas abusivas», LL, 2012A, p. 640; DIEZ PICAZO, Luis: «Las condiciones generales de la contratación», ed. Civitas, p. 39.

(81) CNCom, Sala B, 08/06/2006, «Banco Río de la Plata c/ Najmanovich, Rubén y otro», MJJ8545 .

(82) Lorenzetti, Ricardo L.: «Contratos. Parte especial», Rubinzal Culzoni, t. I, p. 231.

(83) Este problema fue tratado en el caso:CNCom, Sala B, 24/02/2005, «Contreras, Pablo R. c/ Pepsico Snack Argentina S. A.», MJJ3364 .

(84) GINEBRA, Xavier: «Los contratos de distribución comercial en la Ley Federal de Competencia Económica», revista de Derecho Privado, México, N.º 27, septiembre-diciembre de 1998, p. 157.

(85) Que el agente, distribuidor o concesionario deba informar periódicamente sobre algunas cuestiones al principal es lógico y hace a la naturaleza de esta clase de negocios. A ello, apunta el art. 1483, incs. a, c y d del CCivCom. De lo que estamos hablando aquí es del abuso de esta atribución por ser la información requerida en el único interés del principal, cuyo costo, en recursos humanos y materiales, es puesto a cargo del empresario dependiente, sin derecho a compensación.

(86) LORENZETTI, Ricardo L.: «Contratos. Parte especial», Rubinzal Culzoni, t. I, p. 261.

(87) COLOMA, Germán: «Integración y contratos verticales entre empresas», http://www.ucema.edu.ar/u/gcoloma/vertical.pdf.

(88) En el derecho comparado, es frecuente que se declaren ineficaces o nulas a las cláusulas potestativas del contrato de concesión comercial que contengan una renuncia anticipada a reclamar indemnizaciones. En esa línea, resulta interesante el laudo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá del 16/12/2005 en el caso «Herpaty Limitada v. Sociedad de Concesionarios S. A. Concesa S.A.»,http://legal.legis.com.co/document.legis/laudoenderechoherpatylimitadavssociedadde?documento=laudosccb&contex
o=laudosccb_759ff23c04b770fee0430a01015170fe&vista=STDPC.

(89) GARCÍA MONTORO, Lourdes: «Protección del consumidor en Argentina: nuevo Código Civil y Comercial de la Nación»,http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/noticias/2014/47.pdf.

La nulidad de este tipo de cláusulas de prórroga de la jurisdicción fue resuelta en el caso «Choqui» (SCBA, 17/09/2008, «Choqui, Néstor P. c/ Coop. Viv. Pers. Y.P.F. Gral. Mosconi s/Cumplimiento de contrato», MJJ38740 , comentado por ARIAS CÁU, Esteban J.y VERA MOHORADE, Guillermo M.: «La potestad reglamentaria y la dudosa constitucionalidad de la Resolución (SCDDC) 53/03», Doctrina Microjuris, MJD4890 ).

(90) Por ejemplo, en las XXIIIas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, 2011.

(91) CNCom, Sala B, 8/5/1987, «Automóviles Saavedra S. A. c/ Fiat Argentina S. A.».

(92) Es el principio rector en el derecho europeo, como resulta de infinidad de normas. Tales los casos del art. 11 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero español, y de la Ley 1328 de 2009 (ECHEVERRI SALAZAR, Verónica M.: «El control a las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión con consumidores», revista Opinión Jurídica N.° 20, julio-diciembre/2011).

(93) Tal invalidez legal es predicable, incluso, cuando dichas cláusulas hubieran recibido aprobación administrativa (art. 989, CCivCom).

Esas reglas son similares a las que rigen en Brasil (FROTA, Mário: «Das condições gerais dos contratos e das cláusulas abusivas», revista LusoBrasileira de Direito do Consumo, vol. 4, N.º 16, 2014, p. 9).

(94) CNCom, Sala F, 13/5/2014, «Signorotto, Diana M. I. y otros c/ Plaza San Martín S. A.», MJJ90116 .

(95) CAMPOBASSI, Gustavo: «La acción preventiva incorporada al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el principio precautorio del Derecho Ambiental», http://concursal.abogados.com.ar; LAMANNA GUIÑAZÚ, Emiliano C.: «Deber de prevención del daño. Acción preventiva. Causalidad», en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012, El Derecho,http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/deberprevencióndanoaccionpreventiva.pdf.

(96) Art. 1711 ,CCivCom: «La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución».

La norma siguió la recomendación de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil que tuvieron lugar entre el 26 y el 28 de septiembre de 2013 (ver:http://www.cfna.org.ar/agendayjornadas/jornadas2013/xxivjornadasnacionalesdederechocivil/). Sobre el tema:LÓPEZ HERRERA, Edgardo: «La función preventiva de la responsabilidad civil y su relación con las otras funciones», rev. de Derecho de Daños, N.º 20082, «Prevención del daño», p. 193; CALVO COSTA, Carlos A.: «La función preventiva de la responsabilidad civil en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación»,http://www.abogados.com.ar/lafuncionpreventivadelaresponsabilidadcivilenelnuevocodigocivilycomercialdelanacio
/16269.

(97) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo: «La interpretación integradora. La interpretación del contrato y las pautas legales», LL, 1998B, p. 1260.

(98) CONDOMÍ, Alfredo M.: «El régimen de defensa d el consumidor a partir de la vigencia de la ley aprobatoria del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», 28/4/2015, http://www.infojus.gov.ar, Id Infojus: DACF150334.

(99) CNCom, Sala E, 19/10/2010, «Palma Comunicaciones S. R. L. c/ Telecom Personal S. A.», MJJ61047 ; ídem, Sala C, 3/3/2006, «Bonacossa, Armando y otro c/ Lan Chile S.A.», MJJ7502 ; ídem, Sala D, 22/05/2001, «José Morandeira S.A. c/ Nobleza Piccardo S. A.», RDCO 2006A, pág. 867, con comentario de ESPEZ, Mariano: «La frustración del fin del contrato y el posible exceso en su alegación. Algunas pautas para su procedencia jurídica», RDCO 2006A, p. 891.

También: SALERNO, Javier J.: «El contrato de agencia y el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación», Doctrina Microjuris, MJD6400 .

La frustración del fin del contrato fue estudiada en las XIII Jornadas de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991.

(100) Una solución similar se da en Perú: SOTO COAGUILA, Carlos A.: «Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos», en Contratación Privada, SOTO COAGUILA, Carlos A. y JIMÉNEZ VARGASMACHUCA, Roxana (coords.), ed. Jurista, p. 237.

(101) ESBORRAZ, David F.: «Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el Proyecto de Código Civil y Comercial (algunas reflexiones comparativas con el derecho italiano)», RCyS 2014VII, pág.15; CHOUELA, Gabriel J.: «Las cláusulas abusivas en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado», rev. Compendio Jurídico, t. 74, p. 45.

(102) BERGEL, S. Darío y PAOLANTONIO, Martín E.: «La Directiva de la Comunidad Económica Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores», RDPC, t. 5, Consumidores, p. 191.

(103) El ejercicio arbitrario de esa potestad es castigado en Bolivia a partir del art. 314 de la Constitución de 2009, del Decr. Supremo 71 y de la Ley 1600 que, en su Título V, contiene disposiciones antimonopólicas y de defensa de la competencia (MOSTAJO BARRIOS, Jorge O.: «Prácticas anticompetitivas y derecho de la competencia en Bolivia», Boletín Latinoamericano de Competencia N.° 32, junio de 2012, http://ec.europa.eu/competition/publications/blc/).

(104) GHERSI, Carlos A.: «Inaplicabilidad de los arts. 973 y 1121 del Código Civil y Comercial de la Nación a los contratos y relaciones de consumo», Doctrina Microjuris, MJD7218 ; VUOTTO, Marcelo O.: «Hacia una redefinición de las funciones de la responsabilidad civil. La importancia de la prevención en el nuevo ordenamiento legal», E. D. del 29/6/2015, N.º 13.758; KRIEGER, Walter F.: «Contratos de consumo», en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, El Derecho, p. 394, http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/contratosdeconsumokrieger.pdf.

(105) TINTI, Guillermo: El abuso en los contratos, Ábaco, p. 77.

(106) CILIBERTO, Leonel J.: «Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas y su aparición en el nuevo Código Civil y Comercial», DJ del 31/12/2014, p. 9.

(107) STIGLITZ, Rubén S.: «Prácticas comerciales abusivas en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación», 22/4/2013, RCyS 2012XII, p. 5; TAMBUSSI, Carlos E.: «De Códigos nuevos, celos, leyes especiales y verdades. Síntesis de debe y haber del nuevo Código Civil y Comercial en relación con los derechos del consumidor», Doctrina Microjuris, MJD7220 .

(108) RITTO, Graciela:«Los contratos de consumo en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación», Ratio Iuris. Revista de Derecho Privado, año II, n° 1, p. 81.

(109) Aunque de vez en cuando se las ve agrupadas en ciertas disposiciones y, para más, con una censurable redacción (VÍTOLO, Daniel R.: «Deben revisarse las reformas propuestas al Régimen de Defensa del Consumidor por parte del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación», ponencia presentada en el I Congreso Nacional de Análisis y Debate sobre el Proyecto del Nuevo Código Civil, Mar del Plata, del 4 al 6 de noviembre de 2012, Doctrina Microjuris, MJD7040 ).

(110) MUÑOZ GARCÍA, Carmen: «Afectación de la declaración de cláusula abusiva en la comercialización de operaciones bancarias», L.L, España N.º 8400, Sección Doctrina, 16/10/2014.

(111) A esta norma, como a otras del Código, se le reprocha de haber sido redactada a favor del empresario predisponente (GHERSI, Carlos A.: «Anteproyecto de Código Único 2012. ¿Los derechos de los consumidores o de las empresas?», Doctrina Microjuris, MJD5755 ).

(112) Sobre la aplicación de estas directivas del Código a contratos distintos de los de consumo, consultar ARIAS CÁU, Esteban J.: «La recepción del consumidor en el Código Civil unificado: sus consecuencias», Doctrina Microjuris, MJD6034 .

(113) BAGALÁ, Pablo: «Apuntes sobre el derecho de consumo en el Código Civil y Comercial argentino. Repaso de las cláusulas abusivas», 2/7/2015,http://www.infojus.gov.ar, Id Infojus: DACF150368.

(*) Posgrado en Asesoría Jurídica de Empresas, UBA. Doctor en Derecho (Área Derecho Comercial), UBA. Exprofesor de Derecho Comercial, UBA y UB. Integrante de diversas comisiones legislativas tanto de asesoramiento de la H. Cámara de Diputados de la Nación como del Ministerio de Justicia de la Nación. Expresidente del Instituto de Derecho Comercial y Económico de la Asociación de Abogados de Buenos Aires.

Autor: Rubín, Miguel E.

Fecha: 28-jul-2015

Cita: MJ-DOC-7331-AR | MJD7331

Sumario:

 

Link: http://aldiaargentina.microjuris.com/2015/08/06/clausulas-y-practicas-abusivas-en-los-contratos-de-comercializacion-antes-y-despues-de-sancionado-el-codigo-civil-y-comercial/

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