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La responsabilidad por participación en el mercado (market share

I. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CLÁSICA AL MODERNO DERECHO DE DAÑOS 

Consideramos que es en el tema de la responsabilidad donde se advierte más notablemente las repercusiones que en el Derecho tienen las conductas con las que se desenvuelve la vida del hombre y la transformación de la sociedad en la era actual (post industrial, tecnotrónica, informática o tecnológica).


Es imperioso que reconozcamos que el Derecho es el mejor medio de organización social, ya que intenta la prevención y la solución de conflictos y es por ello que debe ser permeable a la mutable realidad, pues aprehende algo tan variable como la realidad humana.
Por tal sentido volvemos a traer al presente las palabras de Carnelutti que con gran visión expresó que el Derecho de hoy no es el Derecho de ayer, y las de Portalis según el cual las leyes se hacen con el tiempo pero en realidad no acaban de hacerse nunca, para que recordemos que el Derecho se construye día a día.
En un sentido general podríamos afirmar que el derecho de daños, además de la prevención de los daños, tiene por propósito garantizar al individuo una indemnización contra ciertas formas de lesión o menoscabo a su persona o a sus bienes, y en una concepción más amplia, asegurar a los grupos intermedios o a la sociedad la protección y reparación de los denominados “intereses colectivos”.
Hoy se acepta casi pacíficamente el que hablemos de un crédito a la indemnización más que de una deuda de responsabilidad en la terminología de Lambert Faivre, que ha tenido gran aceptación en la doctrina argentina.
Tal extremo demuestra no sólo un cambio en la concepción de los juristas sino del hombre frente al daño, que ya no es tomado como una carga que debe soportarse con resignación por ser un designio divino.
En el aspecto jurídico se ha dado una redimensión del elemento “daño” aceptándose otros daños resarcibles como ser los “daños colectivos”, se nota un ensanchamiento de los límites de la responsabilidad objetiva lográndose mediante la aplicación de dichos factores la solución adecuada a un sinnúmero de problemas que plantea la sociedad actual. Además el elemento “antijuridicidad” se encuentra en crisis pues existen claros supuestos de responsabilidad por actos lícitos, como por ejemplo la responsabilidad del Estado. Esta situación es acompañada por el intento de tomar medidas preventivas y de establecer sistemas colectivos de reparación.
Hoy se plantean temas sumamente interesantes y de máxima gravedad como es el del riesgo de desarrollo, que sitúa la discusión en definir quién asumiría las consecuencias nocivas de un producto que al momento del lanzamiento al mercado se consideraba inocuo, pero que posteriores investigaciones científicas demuestran su nocividad.
Recordemos al respecto lo que se expresara ya hace tiempo con motivo de los casos producidos por la talidomina y el D.E.S., nosotros adherimos a la posición de considerarlo un riesgo de la empresa o de actividad y por lo tanto no revestiría el carácter de caso fortuito extraño a la cosa y el fabricante debe soportar la carga del resarcimiento del daño.
Es en este tema de la reparación donde los juristas acuden al auxilio de las teorías económicas y se aplica el market share o responsabilidad por la participación en el mercado como solución ante una imposibilidad de determinar al verdadero autor del daño, en nuestro sistema sería de aplicación como veremos a posteriori la responsabilidad colectiva ante la víctima prevista en el artículo 1119 del Código Civil (correspondiente a los artículos 1549 del Proyecto del Poder Ejecutivo y 1119 del de la Honorable Cámara de Diputados).
Otros ejemplos de su aplicación pueden darse en temas de daño ambiental, como el de la destrucción de la capa de ozono por las aeronaves o, también, ligada a esta actividad ciertos daños particulares como los producidos a los municipios vecinos al aeropuerto de Orly, caso resuelto por la Corte de Apelaciones de París que condenó a las compañías aéreas en la proporción en la que utilizaban dicho aeropuerto.
Si pensamos en los “casos testigos” de la Argentina como la contaminación de la ciudad de Buenos Aires por el escape o ruido de las líneas de transporte de colectivos (contaminación atmosférica y sonora), o la contaminación por afluentes en el Río Reconquista y en la red del Tigre, vemos la necesidad de desentrañar el funcionamiento de la “teoría de la participación en el mercado” para meditar si es viable su aplicación en el sistema argentino.
Tal es la línea que pretendemos seguir, pero no podemos soslayar la cuestión de la “responsabilidad colectiva” que ha tenido en nuestro Derecho una evolución admirable.
Tampoco debemos olvidar que este tema nos sitúa otra vez frente a la nueva dimensión del “daño”, la de la existencia de un “daño colectivo” que puede coexistir con la presencia de un daño individual.

II. LA TEORÍA DEL MARKET SHARE Y LA RESPONSABILIDAD 
En la sociedad tecnológica es frecuente que la víctima no pueda identificar al autor del daño, tal es el caso, por ejemplo de la víctima de un producto farmacéutico que es producido por varios laboratorios, no pudiendo probarse, por haber desaparecido los envases respectivos, cuál fue la empresa que realmente fabricó el producto consumido que causó el daño.
Siguiendo las ideas vertidas en la ponencia realizada por Aída Kemelmajer de Carlucci en ocasión de las IV Jornadas Rioplatenses (577) , podemos observar en el derecho norteamericano la evolución de este nuevo instrumento tendiente a brindar la indemnización a ciertas víctimas, cuyos daños por la aplicación de un sistema de responsabilidad estricto quedarían sin ser resarcidos.
Señala la autora citada que al parecer, para facilitar el accionar de las víctimas damnificadas, la Corte de California adoptó en 1977 la “teoría del market share” en el caso “Sindell c/ Abbot Laboratories”.
Los hechos que se sucedieron, de un modo resumido son los siguientes: la Ford and Drug Administration dio autorización a diferentes laboratorios farmacéuticos para comercializar el producto conocido por las siglas D.E.S. (era una síntesis de una hormona femenina estrógeno para evitar el aborto espontáneo) y fue puesta en el mercado por unas trescientas empresas aproximadamente; en el año 1971 se revocó la autorización.
Estimaciones realizadas indican que en 1977 se calculaba en tres millones el número de mujeres que sufrían un tipo particular de tumor precanceroso en el cuello del útero y cuyas madres habían consumido medicamentos con la droga D.E.S. Es así que estudios realizados llegaron a la conclusión de que existía un nexo entre la toma de la sustancia por las madres y la presencia de la afección en sus hijas.
Esta situación originó un sinnúmero de demandas contra los laboratorios, los médicos, los farmacéuticos y la autoridad de aplicación que otorgó la autorización; con el criterio de que no habían tenido participación en la elaboración se rechazaron las demandas con respecto a los farmacéuticos, además sumándose el criterio de la praxis, habitual siguieron igual suerte las interpuestas contra los médicos y con respecto al Food and Drug Administration (F.D.A.) éste se benefició con la inmunidad prevista en la Federal Tort Claim Act de 1976.
La Corte de California en el caso “Sindell c/ Abbot Laboratories” asimiló, con variantes significativas, el conflicto a los que se resolvieron en los casos de los daños producidos durante un accidente de caza, en el cual no puede determinarse al real autor del disparo, de qué arma provino la bala (recordemos que esto fue producto, en Francia, de un meduloso estudio).
Aquí se introdujo la idea, no de una responsabilidad solidaria pues la acción no sería simultánea, como se da en el accidente de caza, se expresó que en la cuestión planteada y que se debía resolver que la participación en la producción era desigual, el juez Mosk sentó la tesis del market share por la que desde que el demandado ha elaborado productos y los ha introducido en el mercado produciendo daños debe probar que no ha sido el suyo su producto el que produjo el daño, de no poder hacerlo y como la actividad no es desempeñada solamente por él debe responder en la proporción de su participación en el mercado.
Así ha dicho Kemelmajer de Carlucci que si veinte laboratorios fabrican el producto, pero sólo cinco de ellos manejan el 90% de la producción, cada uno de ellos contribuirá conforme a la participación que tiene en el mercado consumidor.
La Corte de California consideró que la responsabilidad por el todo de cualquiera de los sujetos elaboradores produce la consecuencia injusta de que la responsabilidad financiera no guarda proporción con el provecho obtenido.
Dicha posición fue seguida por la Corte de Chicago que también permitió a las víctimas accionar por responsabilidad contra los laboratorios farmacéuticos, siendo cada uno de ellos obligado por la parte que detentaba en el mercado a la época de su distribución.
Esto denota, a nuestro entender, una necesidad de discernir entre la teoría del “riesgo provecho” y la del “riesgo creado”; realmente nosotros nos adherimos a la teoría del “riesgo creado”, desde el punto de vista filosófico y atándonos normativamente a nuestro derecho positivo.
No podemos dejar de apuntar que en el fallo de la justicia norteamericana el productor se eximirá demostrando la ausencia de culpa, pero que si nos situamos en el plano de una responsabilidad objetiva como sostenemos nosotros, y gran parte de la doctrina argentina, deberá lograrse el rompimiento de la relación de causalidad, mantenemos esta postura aunque se trate de supuestos de “riesgo de desarrollo” por considerar que estamos ante un supuesto ligado a la actividad o a la cosa y no algo ajeno a ella.
También queremos destacar que en los supuestos de daños por productos, luego de transcurridos muchos años, como por ejemplo doce o más en el caso del D.E.S., es difícil de probar e identificar el medicamento exacto que ingirió, el nombre del producto y por ende del laboratorio que lo fabricó, y en tal sentido el considerarlo un daño resarcible y que puedan ser demandadas las empresas fabricantes y condenadas en virtud de la teoría de la participación en el mercado demuestra un fino sentido social.
Esta teoría es conocida en el derecho francés como part du marche (teoría de la participación en el mercado) y ha sido aplicada en resonantes casos como el de los ruidos de los que se quejaban los vecinos de los aeropuertos; la Corte de Apelación de París condenó a las compañías aéreas de Orly a reembolsar los gastos de consolidación e insonorización de las comunidades vecinas en un fallo del 19 de marzo de 1979, lo hizo no de un modo in solidum sino en la proporción de la utilización del aeropuerto por cada uno de ellas.
Respecto de las compañías aéreas compartimos lo expresado por Yvonne Lambert Faivre (578) y lo fallado por la Corte de Casación con respecto a las fábricas del aeropuerto Roisse Charles De Gaulle donde se acepta que la responsabilidad de las compañías aéreas es una carga de las empresas ligadas a la explotación de las líneas aéreas fuera de todo acontecimiento de carácter accidental y aun respetándose la reglamentación que rige la materia.
Hay que recordar que en el derecho francés es de una amplia aplicación la responsabilidad colectiva y que ha tenido una gran evolución en su jurisprudencia, a modo de ejemplo podemos puntualizar que en el caso de las “lluvias ácidas” que diezman los bosques (no sólo los europeos y norteamericanos sino también en Latinoamérica), o de la contaminación de los cursos de agua por polución sinergética debida a los desechos de las fábricas ribereñas, aplican una “responsabilidad in solidum” de los integrantes.
Cabe apuntar ya una diferencia de tipo sustancial, en cuanto se establezca que una responsabilidad será in solidum o se basará en la proporción en el mercado.
Las obligaciones in solidum han tenido un gran desenvolvimiento en Francia y doctrinaria y jurisprudencialmente han sido receptadas en nuestro país, ciertos autores las han justificado en la idea de protección de la víctima, de otorgarle una mayor garantía para la satisfacción de su derecho a ser indemnizado frente a la posible insolvencia de alguno de los responsables o también de su ausencia, fallecimiento, etcétera (579) , mientras que en aplicación de la teoría del market share estaremos frente a lo que en nuestro Derecho son las obligaciones simplemente mancomunadas de los participantes de un grupo, lo que hace que las circunstancias que apuntamos las soporte la víctima (580) .
Creemos conveniente marcar algunas ventajas e inconvenientes de la teoría del market share, tan criticada por los industriales norteamericanos y hasta tildada de inconstitucional por autorizar a la víctima a perseguir a toda una industria quizá por la conducta de un solo fabricante y ser además un atentado a la igualdad ante la ley pues establece el fundamento de la responsabilidad en base de la riqueza y no de la conducta.
Sin intentar refutar estos argumentos podemos esbozar algunas reflexiones, en cuanto al principio de igualdad ante la ley, éste funciona al igual que en nuestro Derecho: ante iguales situaciones, los fabricantes de un mismo producto son todos tratados de la misma manera, no es que se hace responsables a unos y a otros no; en cuanto a la base del presupuesto de la responsabilidad de que no es la conducta, podemos decir que se está frente a una responsabilidad objetiva por “riesgo de actividad” o “actividad riesgosa” y además el derecho de los accidentes ha establecido diferentes alternativas para satisfacer la indemnización, siendo éste uno de ellos.
Recordemos que la jurisprudencia norteamericana ha receptado las siguientes teorías entre otras:
1) Teoría de la causalidad alternativa o disyunta: impone la responsabilidad solidaria cuando intervienen varios fabricantes de un producto y la víctima no puede identificar exactamente el producto que tomó.
2) Teoría de la acción concertada: se aplica la responsabilidad mancomunada de todos los laboratorios pues todos contribuyeron a lograr el producto y la aprobación por el organismo fiscalizador.
3) Teoría de la responsabilidad empresarial: basándose además en la puesta y el control del riesgo, pero sigue siendo mancomunada.
4) Teoría de la participación en el mercado: se contribuye en la reparación del daño de acuerdo a la participación que se haya tenido en la comercialización del producto.
5) Teoría de responsabilidad por la contribución en los riesgos: se le permite a la víctima accionar contra uno de los fabricantes y éste deberá solventar la indemnización por haber producido el producto que originó el daño aunque no se sepa si el producto consumido era suyo o no, como se ve beneficia a la víctima pues puede elegir al más solvente.
Pese a esta aparente simpatía creemos advertir ciertos inconvenientes que se dan, por ejemplo, cuando los fabricantes o responsables de la actividad que revestían la mayor importancia han desaparecido, lo que implica una quita en la suma a recibir por la víctima y que además, como está planteada, parecería tener una aplicación a actividades o productos muy específicos pero no sería extensiva a supuestos más genéricos.
En cuanto a su recepción en la doctrina argentina podemos mencionar a Kemelmajer de Carlucci, quien considera expresamente en un punto de la ponencia presentada a las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho la posible aplicación en nuestro Derecho pues advierte grandes semejanzas entre la responsabilidad mancomunada establecida en el artículo 1121 del Código Civil argentino que se aplicaría a la “responsabilidad colectiva” del artículo 1119 del mismo ordenamiento y la solución dada por la teoría del market share.
La autora citada estima que aunque esta teoría no satisface plenamente a la víctima permite dar una solución, aunque más no sea de emergencia, para decirlo con sus palabras, no desatendiéndose de los textos legales y hasta una solución legislativa integral.
Creemos que es cierto que no se contradice con el tema de la relación de causalidad y que se cumpliría, en principio, con el fin de la distribución de los daños entre los pertenecientes a un grupo del cual se generó el daño, y también que ese ensanchamiento en la legitimidad pasiva se justifica plenamente por las circunstancias socio económicas del tiempo que nos toca vivir.
Pero debemos ya expresar que creemos que la “teoría de la participación en el mercado” es muy útil en temas de daños colectivos y también de aplicación a temas de daño ambiental como en los ejemplos de ruidos y enrarecimiento del aire por las líneas de colectivos, pero la aplicación general creemos estará dada por la “responsabilidad colectiva” que hemos sostenido que no sólo está contemplada en el artículo 1119 del Código Civil sino que se sustenta en un factor objetivo creemos también que como está planteada la teoría del market share, podría reconocerse la presencia de un fundamento objetivo , que genera una obligación de reparar in solidum entre los componentes del grupo, situación que es más favorable a la víctima.

III. LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA
Este es uno de los temas que tanto en nuestra doctrina como en la francesa ha tenido una amplia literatura y desarrollo jurisprudencial conforme lo expresáramos en diferentes oportunidades (581) , por lo que apuntaremos aquí sólo algunos rasgos.
En materia de daños, sabemos, puede darse la individualización del agente dañoso, o en la relación de causalidad presentarse los tipos de “causalidad común o conjunta”, la “causalidad o intervención acumulativa o concurrente”, o bien la “causalidad o intervención alternativa o disyunta”, que es el supuesto que nos interesa (582) .
Creemos que la respuesta del orden jurídico ante la producción de un daño originado por un “grupo determinado sin determinación del autor del daño”, debe ser resuelta estableciéndose la responsabilidad en la obligación de reparar de todos los componentes del grupo, sostenemos que el factor que la fundamenta es objetivo basado en el riesgo, y la obligación será in solidum.
En nuestro ordenamiento es de aplicación el artículo 1119 aceptándose que se debe generalizar la solución dada por el legislador aplicándola a todos los supuestos de “grupos determinados y autor indeterminado”, tal ha sido la tendencia en los proyectos de reformas a nuestra legislación.
La “responsabilidad colectiva” ha importado una evolución en el desenvolvimiento del sistema general de responsabilidad civil, pues la falta de identificación del agente dañoso no conduce a la irresponsabilidad y al consiguiente desamparo a la víctima, no admitiéndose la “fuga ante las responsabilidades” y es un tema trascendente pues los nuevos fenómenos sociales nos muestran una realidad integrada e interactuante.

IV. PALABRAS FINALES
Es innegable que los que intentamos desenvolvernos en el moderno derecho de daños tenemos que enfrentar múltiples desafíos en aras de lograr que las víctimas obtengan la reparación de sus daños injustos.
En tal línea no creemos que sea valioso para la evolución del Derecho descartar la teoría del market share, pero deberemos afinar el sentido crítico para no intentar aplicarla en casos que pueden resolverse por el sistema de la responsabilidad colectiva, pues recordemos que son dos vías diferentes y que no arribaremos al mismo resultado, lo importante es contar con los instrumentos idóneos que nos permitan lograr el fin resarcitorio del derecho de daños en sus nuevas dimensiones no tradicionales.
El market share es otra de las herramientas, con la que se puede lograr la distribución de los daños para poder ser soportados por quien mejor los pueda absorber, sin que los daños pesen sobre las víctimas inocentes como un estigma divino.
Antes de concluir este trabajo queremos que estas palabras finales sean un reconocimiento para el Dr. Isidoro H. Goldenberg, que ha sido y es un infatigable luchador del Derecho y en muchos temas supo peregrinar en el desierto, de corazón y no sólo para expresar nuestro respeto y afecto sino también el de nuestro muy querido Roque Fortunato.

(577) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ponencia presentada en las IV Jornadas Rioplatenses, Revista Jurídica de San Isidro, nro. 24, enero junio de 1988, pág. 134.
(578) LAMBERT FAIVRE, “L´evolution de la responsabilité civile d´un credit de responsabilité a una creance d´indemnizacion”, Revue Trimestrelle de Droit Civile, Paris, 1987.
(579) GARRIDO, Roque Fortunato ANDORNO, Luis O., El Artículo 1113 del Código Civil, Hammurabi, págs. 377 y sigs.
(580) ALTERINI, A. AMEAL, O. LÓPEZ CABANA, R.M., Curso de Obligaciones, T. II, págs. 234 y sigs.
(581) CORDOBERA DE GARRIDO, Rosa GARRIDO CORDOBERA, Lidia, “Responsabilidad por los daños ocasionados por las huelgas”, en Derecho de Daños, T. II, pág. 837; GARRIDO CORDOBERA, Lidia María Rosa, Los Daños Colectivos y la Reparación, Universidad, 1993.
(582) GOLDENBERG, Isidoro H., La Relación de Causalidad, Astrea, Buenos Aires, 1984; LÓPEZ CABANA, Roberto M., “La responsabilidad colectiva en el derecho argentino y en el derecho latinoamericano”, L.L. 1986 B 938.

Citar: Lexis Nº 1009/003494
López Cabana, Roberto M. (dir.) Alterini, Atilio A. (dir.)
LexisNexis Abeledo Perrot
LA RESPONSABILIDAD (HOMENAJE AL PROFESOR DOCTOR ISIDORO H. GOLDENBERG)
1995

Sobre Mario Vadillo

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