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Funcionamiento del Fideicomiso en la Legislación Argentina

fideicomiso

Introducción

El objetivo principal de este trabajo es analizar el funcionamiento y las partes que conforman este instrumento relativamente nuevo para la legislación Argentina llamado fideicomiso.

Lo que me propongo hacer en esta introducción es definir sintética y sencillamente la aplicación práctica del fideicomiso para luego ahondar en estos y otros temas en el cuerpo principal del trabajo.El fideicomiso es un contrato por el cual una persona (fiduciante) entrega a otra (fiduciario) un bien para que éste lo administre y de esta forma garantiza a otra persona (beneficiario) que esos bienes van a ser manejados de manera correcta y que transcurrido un determinado período de tiempo, éste último podrá disponer de los frutos de esos bienes.

También puede introducirse la figura del fideicomisario que será el destinatario final de los bienes cuando finalice el contrato de fideicomiso, pero designar a una persona como tal no es indispensable ya que esta función puede recaer en el fiduciante o eventualmente en el beneficiario.La característica que hace de éste un instrumento confiable para los beneficiarios (y, si corresponde, para el fideicomisario) es que se considera al fideicomiso como totalmente separado de los patrimonios, tanto del fiduciario como del fiduciante, lo cual asegura la protección de los bienes fideicomitidos ante los acreedores de ambas partes.

Como se puede observar en lo indicado anteriormente, la figura del fiduciario es fundamental para que sea posible la celebración del contrato de fideicomiso, ya que éste debe ser de la plena confianza del fiduciante, dado que es quien pone disposición del primero bienes que son de su propiedad, y también el beneficiario debe confiar en él porque si no fuera así no estaría dispuesto a aceptar que los bienes fideicomitidos sean administrados por esa persona.

Adicionalmente a la confianza que se tenga en el fiduciario, éste debe rendir cuentas ante el fiduciante y el beneficiario al menos una vez al año (el contrato no puede disponer un período mayor) para que éstos últimos estén informados sobre la situación del fideicomiso y, principalmente, sobre como esté desarrollando la gestión el fiduciario.

Este es un modelo limitado y simplificado del funcionamiento del fideicomiso pero sirve para darse una idea de cómo trabaja este instrumento.

La idea de esta introducción es que el lector conozca los lineamientos generales del contrato de fideicomiso, las partes que actúan, y el funcionamiento del mismo para que de esta forma, al comenzar a leer el trabajo, esté al tanto de los temas que se desarrollarán.

Como es y para que sirve el fideicomiso

El fideicomiso sirve de marco y sustento jurídico para la asignación de beneficios económicos derivados de la propiedad de ciertos bienes, conforme a la voluntad de su dueño y con efectos hacia el futuro. Es un modo de disposición de la propiedad que ata los bienes a un destino determinado, en interés de personas distintas de aquella que recibe la propiedad.El fideicomiso es el modo de adquirir el dominio fiduciario de una cosa con la condición de entregarla a un tercero, luego de cumplirse la condición o el plazo resolutorio impuesto; de tal forma, el dominio fiduciario es básicamente el objeto del negocio jurídico del fideicomiso y, más genéricamente, del negocio fiduciario.

El contrato de fideicomiso, además de ser la contribución más característica y valiosa proporcionada por el derecho anglo americano al derecho en general, encuentra fundamento y caracterización suficiente en el deber de lealtad, habiéndose aplicado primero a sistemas de venta a crédito como sustituto de la prenda o hipoteca, se lo adoptó después a usos, contratos o comisiones de confianza, alcanzando especial importancia en materias como la propiedad horizontal, fondos de inversión, etc.

Antes de la introducción del fideicomiso en el derecho argentino, no existían medios para realizar actos de disposición de la propiedad con efectos similares. Con anterioridad, si bien sucedía que el dueño decidiera sobre el destino futuro de sus bienes acordando esto con un tercero, lo que faltaba era una norma que instrumente y asegure el reconocimiento de su voluntad.

Mediante la introducción de la ley 24.441 se incluye al fideicomiso en el derecho civil, se lo define como un contrato y se destaca su flexibilidad la cual queda en evidencia en el momento en que, como se expondrá más adelante, se aplica tanto en el orden particular como en los negocios y su utilidad práctica se refleja en sus tres atributos principales:

1) Los bienes en cuestión son enajenados por su dueño, quien los transfiere “a título fiduciario”. No es lo mismo que la transmisión de la propiedad a título oneroso o gratuito, pero se trata de un acto de disposición del titular.

2) La transferencia “a título fiduciario” rodea los bienes de inmunidad respecto de los acreedores de quien los recibe, así como de los acreedores del dueño original y de los destinatarios finales de los bienes.

3) Los bienes quedan amparados por un régimen de administración conforme a su naturaleza y al destino previsto, hallándose el titular sujeto a obligaciones derivadas del motivo y de la índole de la gestión que le ha sido encomendada.

  • Finalidades

Existen dos tipos principales de finalidades atribuibles al fideicomiso, ambos parten del mismo principio: La transferencia de la propiedad tiene por objeto beneficiar a los destinatarios finales de los bienes. La diferencia entre los dos tipos surge según que el beneficiario sea acordado a título gratuito o con la expectativa de una contraprestación.

En el primer caso, el instituyente está motivado por un animus donandi, mientras que en la segunda obra como una de las partes en un acuerdo de negocios.Por consiguiente, el fideicomiso sirve para instrumentar donaciones en vida del instituyente y también para establecer disposiciones de última voluntad. El beneficio apunta a personas que aquél quiere favorecer por razones particulares, o a instituciones de beneficencia y entidades de bien público que aprovechan el beneficio para su objeto específico.

Al amparo de los mismos principios y en especial de los que rigen el desempeño de la persona a la cual se le han transferido los bienes, el fideicomiso sirve para articular las relaciones de índole comercial que deseen crear entre sí el dueño original de los bienes y sus contrapartes en un negocio. En tal sentido, bajo la figura del fideicomiso se cobijan con igual facilidad tanto operaciones individuales promovidas por empresas constructoras de edificios y viviendas, como grandes fondos de inversión con multitud de participantes.A tales efectos cobran especial importancia los rasgos estructurales del fideicomiso: la segregación de los bienes, la protección de que éstos disfrutan ante el eventual ataque de los acreedores y el cometido de la persona o entidad que asume la propiedad de los bienes bajo normas específicas de responsabilidad.

  • Aplicación práctica

Sin duda alguna el derecho argentino se ha enriquecido con la regulación formal del fideicomiso. Esta regulación es parte de un constante proceso de innovación y adopción de cambios, que se da en una comunidad atenta a su propia evolución, especialmente en un momento de apertura económica y creciente intercomunicación a nivel mundial, bajo la influencia de prácticas que se difundieron en los últimos tiempos. La ley 24.441 hizo surgir el contrato de fideicomiso para servir las necesidades de la sociedad argentina en cuanto al diseño de estructuras convencionales adecuadas para el emprendimiento de proyectos de inversión y el resguardo de derechos de crédito a largo plazo, además, a la planificación sucesoria en interés de las familias.

  • Caracteres específicos

La pregunta sobre la utilidad del fideicomiso admite otras consideraciones a la luz de los resultados prácticos que podrían alcanzarse por obra de otros institutos. Dentro del mismo marco de la libertad de contratar, se advierte que la propiedad fiduciaria y las consiguientes obligaciones de quien la inviste configuran un régimen distinto, con una proyección mayor, de los provistos por otros contratos. Veremos entonces los rasgos que diferencian al fideicomiso del mandato y del depósito.

En efecto, ni el mandatario ni el depositario asumen la propiedad de los bienes a que se refieren sus respectivos cometidos. Este último debe acordarles los cuidados de la guarda y conservación hasta el momento de la devolución, pero no puede disponer de ellos. Aquel realiza ciertos actos por cuenta del dueño y en su representación, sin jamás invocar la propiedad. En cambio, a la posesión material de los bienes el fideicomiso agrega el título de propiedad y otorga al que lo recibe la posibilidad de obrar por sí mismo, en el marco de facultades conducentes a la realización de los propósitos de las partes, expresados en el contrato. El contrato de fideicomiso encierra una estipulación entre el dueño de los bienes y quien los recibe, a favor de las personas designadas como destinatarias de ellos durante la vigencia o al término del contrato. Se imponen deberes fiduciarios que inhiben todo acto contrario al interés de dichas personas.El contrato de fideicomiso puede ser esquematizado como un triangulo equilátero donde la base es la relación entre el dueño de los bienes (fiduciante) y las personas a las cuales ha elegido como destinatarias de los mismos (beneficiarios). Además, por un lado, el dueño se vincula con la persona o entidad a la cual va a transferir la propiedad de los bienes (fiduciario). Por el otro, el fiduciario queda ligado contractualmente a los beneficiarios en virtud de las estipulaciones del contrato que le obligan a mantener los bienes y darles el destino previsto por el fiduciante.

  • El fideicomiso como contrato

La ley ha servido eficazmente al reconocimiento del fideicomiso al definirlo como contrato. Esto queda claro al observar que el mismo se realiza en virtud a un acuerdo de voluntades, lo que era propiedad de uno pasa a ser propiedad fiduciaria de otro.

El contrato debe contener:

a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tan individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes;

b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso;

c) El plazo o condición al que se sujeta al dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta años desde su constitución salvo que el beneficiario fuera incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad;

d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso;

e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare. También se deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo de otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan individualizarla en el futuro.

Una de las pautas que fija la ley, más allá de lo que hayan acordado las partes, es la duración máxima del fideicomiso que es fijada en treinta años, prohibiéndose los fideicomisos sucesivos, para que el fideicomisario no se perpetúe y para que el primer beneficiario no pueda dejar de disponer de los bienes por causa de muerte. Otra de estas pautas es la que se refiere a la obligación del fiduciario a rendir cuentas por lo menos una vez al año, período que no puede reducirse y, por otra parte, se le prohíbe a éste adquirir – a título oneroso o gratuito – cualquiera de los bienes que le han sido confiados.

  • Separación de bienes en fideicomiso

La ley consagra un principio esencial al fideicomiso, cual es el de la separación del patrimonio fideicomitido en cabeza del fiduciario. Éste punto es crítico en cuanto al funcionamiento de la figura, pues sus finalidades propias no estarían resguardadas si los bienes afectados a su cumplimiento quedasen expuestos al ataque de acreedores, sean los del fiduciante o los del fiduciario.

Dominio y propiedad del fideicomiso

1. Los bienes dados en fideicomiso

Para que haya fideicomiso es indispensable que ciertos bienes pertenecientes al fiduciante sean transferidos al fiduciario. Es, pues de la esencia del contrato, la existencia presente o potencial de bienes materiales o inmateriales a los cuales quepa atribuir un valor económico.

La consistencia lógica del fideicomiso impone como necesario este elemento, por una doble razón: primero, porque el instituyente se desprende voluntariamente de activos con la finalidad expresada en el contrato y segundo, porque el fiduciante los adquiere para poder cumplir con el encargo. La transferencia de los bienes constituye, a su vez, la expresión material de la voluntad de uno y otro en el sentido indicado.

Los bienes no pueden entrar en el patrimonio del fiduciario, confundiéndose con los suyos, ya que son bienes separables del activo, con cuentas separadas y excluidos tanto de la garantía de los acreedores del fiduciario como de los fideicomitente.

La descripción e identificación de ellos importa no solo para configurar el alcance de la transferencia de la propiedad a que se refiere el artículo 1°, sino también para determinar que han salido del patrimonio del fiduciante y no pueden, por consiguiente, ser reclamados por éste para que se los devuelvan (salvo que el fideicomiso sea revocable) ni tampoco ser perseguidos por sus acreedores. A la vez, dichos requisitos sirven de fundamento a la responsabilidad que el fiduciario asume respecto de los bienes, en cuanto a la segregación y autonomía del patrimonio fideicomitido, así como también respecto a la administración que le toca desempeñar en cumplimiento del encargo.

1.     a) Grado de determinación de los bienes

La expresión “bienes determinados” del art. 1 hace pensar que el fiduciante los tiene presentes y nada le impide describirlos con toda precisión en el contrato. La ley 24.441, cuando se refiere a la determinación de los bienes establece que “en caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes”.El ulterior desenvolvimiento del fideicomiso depende en gran medida de los que se establezca al comienzo sobre la naturaleza, la composición y el monto del activo afectado por el fiduciante a las finalidades de aquel. Ello no implica, sin embargo, que los bienes en cuestión se hallen disponibles en el acto. La idea no es que el activo fideicomitido esté “cerrado” de entrada, pero tampoco puede ser tan indefinido como para que el fiduciario carezca de una referencia adecuada a los bienes de asumir sus funciones con plena noción del activo que ha de administrar.La determinación de los bienes es previa a su entrada o transferencia; ergo, aquellos que sólo sean determinables al momento de la celebración deberían aparecer concretamente dentro de un tiempo razonable, a fin de consumar la transmisión. No se concibe que el fiduciante, quien lleva la iniciativa, sea renuente a perfeccionar el acto mediante la integración total del activo y el cumplimiento de las formalidades de transmisión de la propiedad en todo cuanto de él dependa.Tanto los beneficiarios como el fiduciario están legitimados para reclamar y conseguir la transferencia de los bienes comprometidos por el fiduciante. De allí que el contrato, no tendría que dejar dudas acerca del alcance de sus disposiciones respecto de los bienes fideicomitidos. En esta materia, la ley no puede suplir el cuidado y diligencia de las partes.

1.    b) Bienes incorporados con posterioridad

Nada impide que el fiduciante incremente la dotación de bienes fideicomitidos. La ley se anticipa a esta posibilidad al disponer que el contrato deberá contener: “la determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso”. Puede tratarse de una decisión facultativa y discrecional del fiduciante si, por ejemplo, se siente satisfecho con la labor del fiduciario y desea agregar más capital al conjunto de bienes que éste administra, o de una obligación asumida en el contrato de aportar más recursos al fideicomiso. También puede entenderse esta posibilidad en términos de la situación de insuficiencia de los bienes fideicomitidos que contempla el artículo 16, respecto de “otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales”, cuya falta acarrearía la liquidación del fideicomiso.

La pluralidad de fiduciantes, aún si al principio era único, no cambia la estructura del contrato. El fiduciario no tiene porque oponerse, mientras se mantengan las condiciones de su actuación. Pero debe tenerse en cuenta a los beneficiarios, ya que el ingreso de nuevos fiduciantes muy posiblemente cambie la atribución de sus intereses. En tal caso, la modificación del contrato requiere la aprobación unánime de aquellos.

1.    c) Cambios en la composición de los bienes fideicomitidos

Los bienes fideicomitidos no siempre permanecen intactos e inmutables durante la vigencia del fideicomiso. Hay que prever una evolución patrimonial en función del desempeño del fiduciario, quien debe orientar su gestión en el sentido del interés de los beneficiarios. La expectativa de éstos es la de un acrecentamiento del activo, del cual provendrán las distribuciones a que tienen derecho.

La ley prevé el giro comercial de los bienes, conforme a su naturaleza, y admite la sustitución de bienes a medida que los existentes sean vendidos en ejercicio de la facultad de disposición que tiene el fiduciario, aplicándose el producido de las ventas a la compra de otros bienes.El régimen de los bienes durante la vigencia del fideicomiso guarda íntima relación con normas fundamentales de la ley (artículo 6), a saber, la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que se manifiestan en el obrar del fiduciario conforme a las finalidades del contrato. Se trata asimismo de la rendición de cuentas del fiduciario (artículo 7) que ha de reflejar periódicamente el resultado de las operaciones realizadas y el estado patrimonial al cierre de cada período.

1.    d) La transferencia de bienes y sus efectos

La constitución de un fideicomiso implica satisfacer los requisitos legales aplicables a los distintos activos que lo integren, pues el acto de transmisión no es diferente porque se realice de fiduciante a fiduciario.

2. Tratamiento fiscal

2.    a) El fideicomiso desde el punto de vista impositivo

El aislamiento de los bienes fideicomitidos, por una parte, y la administración de ese patrimonio que el fiduciario realiza en cumplimiento de las instrucciones impartidas, por la otra, dejan abierto un gran interrogante que la ley no se ha planteado, acerca de qué ocurre con los impuestos.

Surge en primer lugar una cuestión más bien académica: si el patrimonio fideicomitido es autónomo, ¿Significa que el fideicomiso tiene personería jurídica? La noción de propiedad atribuida a un sujeto (fiduciario) induce a contestar que no. Sin embargo, existe una figura, la de la sucesión indivisa que quiebra la dicotomía entre contribuyentes personas físicas y personas de existencia ideal.

Cabe señalar que la separación formal entre el fiduciario y el patrimonio fideicomitido no impide que aquel sea responsable de los impuestos que gravan a los bienes, las operaciones y los resultados del fideicomiso siempre que se entienda que el fiduciario cumple con las obligaciones fiscales en su carácter de tal y no contrae ninguna responsabilidad personal mientras obre conforme a la ley y dentro de sus facultades. Los actos que ejecuta este en cumplimiento de su misión tienen en principio el tratamiento impositivo general.

Así como la naturaleza de los bienes no cambia porque hayan sido transferidos a un fiduciario, los actos que éste realice no son diferentes, desde el punto de vista fiscal, de los que llevaría a cabo cualquier otro propietario. Respetando siempre el patrimonio fideicomitido como unidad separada, las obligaciones tributarias derivadas de la actividad del fideicomiso conforme a sus propios objetivos, han de ser las que vienen determinadas por las leyes de creación de los diversos impuestos.

2.    b) Las ganancias del fideicomiso

En la reforma impositiva sancionada el 30 de Diciembre de 1998 con la ley 25.063, el legislador, tenía que elegir entre dos caminos: el que lleva a asimilar el fideicomiso a las sociedades de capital y el que asigna las utilidades a cada beneficiario en la medida de su interés, como solía suceder con las sociedades de responsabilidad limitada antes que fuese tratadas como sociedades de capital.

El segundo camino sería el más equitativo en los casos de fideicomisos de negocios, ya que, por definición, los beneficiarios pagan algo a cambio de la participación que adquieren. La atribución directa de los resultados del fideicomiso les permitirá computar las eventuales pérdidas en el conjunto de sus ingresos, en lugar de esperar a que sean compensadas con utilidades del fideicomiso en años sucesivos. Además, este sistema coloca a cada beneficiario persona física en su propio rango dentro de la escala progresiva del impuesto a las ganancias, lo cual es equitativo desde el punto de vista de la capacidad contributiva.La ley 25.063 (artículo 4 inc o) ha optado por establecer un régimen único para fideicomisos, a los que ubica entre las sociedades de capital regidas por el artículo 69 inciso a de la Ley 20.628 de Impuesto a las Ganancias. Sin embargo, se admite que las ganancias imponibles del fideicomiso se trasladen al fiduciante en la medida en que este sea a la vez beneficiario, lo cual acerca al caso a la segunda alternativa mencionada.

El responsable frente el fisco es el fiduciario a quien la Ley 25.063 identifica como residente a los efectos del cumplimiento de las obligaciones tributarias que le son impuestas en su carácter de administrador de patrimonio ajeno.El perfil tributario del fideicomiso es muy parecido al de cualquier empresa y su actividad esta ubicada en la tercera categoría para el impuesto a las ganancias.

Distintos tipos de fideicomisos

En esta sección pasaré a enumerar y explicar brevemente los tipos de fideicomiso más usuales centrándome principalmente en el fideicomiso financiero:

  • Fideicomiso testamentario

La Ley 24.441 en su artículo 3° permite al fideicomiso testamentario extendido en alguna de las formas previstas en el Código Civil. Hasta el presente, este tipo de fideicomiso estaba prohibido por los artículos 3711 y 3730 del mencionado código.Es muy utilizado en el derecho sajón pero allí no se prevé la legítima.

La ley, permitiría a las personas físicas y jurídicas ser fiduciarias para el caso de fideicomiso testamentario. Podrá recibirse en fideicomiso todos o parte de los bienes con el objeto de cumplir con ciertas finalidades, por ejemplo, de índole cultural, o en beneficio de algunas personas. Puede ser la manutención de ciertos parientes, su educación, etc.

Los bienes dados en fiducia deben respetar la porción legítima de los herederos forzosos.

Para el caso que el beneficiario fuere un heredero menor o incapaz, sería pasible la formación de un fideicomiso con sus bienes mientras dure su incapacidad.

Debe respetarse el artículo 3605 del Código Civil, el cual aclara que el heredero forzoso legitimado puede ejercer sus derechos reclamando la entrega de los bienes y demostrar sus títulos en todos los casos en que ello sea necesario. Es un derecho inalienable sobre la herencia.

  • Fideicomiso de seguros

Se designa a la entidad fiduciaria como beneficiaria del seguro de vida para que al fallecimiento del cliente la suma se destina a un fin específico.

  • Fideicomiso de nacionalización

Si se nacionalizan empresas con el fin de permitirles que actúen – por ejemplo – en mercados más amplios, como los regionales, o con ventajas impositivas, etc., pueden tener dificultad en vender con celeridad las acciones constitutivas del capital por no haber mercado en los inversionistas nacionales.En tal caso se venden o transfieren las acciones necesarias o exigidas por ley a una entidad fiduciaria para que esta cumpla con el cargo de colocarlas paulatinamente entre los inversionistas nacionales, hasta obtener la proporción requerida de acciones nacionales.

  • Fideicomiso como solución de convocatoria

La ley anterior de concursos, 19.551, permitía que los bienes que componían la masa de acreedores fueran otorgados en fideicomiso a una entidad financiera, quien administra los bienes y oportunamente los entrega a los acreedores o disponía del bien y pagaba éstos.

  • Fideicomiso de renta

El fideicomitente entrega bienes en fideicomiso para asegurar el capital y su renta para aplicarlos a un fin determinado, como ser la educación de sus hijos, el pago de una pensión de alimentos, rentas vitalicias, etc.

  • Fideicomiso de administración

Si el dueño quiere relevarse de su administración (por ejemplo por edad, otras dedicaciones, viajes, etc), se transfieren los bienes a la entidad crediticia que le brinda la seguridad de ser una institución sometida a los controles rigurosos del estado. También son beneficiosos sus conocimientos del mundo financiero, mercantil y bursátil y por su vinculación con la vida económica.

  • Fideicomiso de inversión

Es una modalidad del anterior, el fiduciante los destina a ciertas actividades de las cuales puede sacar rendimientos interesantes (explotación de un comercio, arrendamiento de un inmueble, etc.), mientras se invierten los recursos líquidos que se reciben o los mismos activos mediante su transformación, enajenación o reemplazo (venta de un estacionamiento de comercio y compra, por ejemplo, de un hotel).

Puede servir para el manejo de fondos formados por ahorros de afiliados de un fondo de una compañía o mutuales, etc. También para fondos de bienestar social, pensiones de empresas o enfermedad, auxilio para calamidades, fondos de jubilaciones o pensiones, fondos comunes de inversión, etc.La gestión de la empresa puede estar combinada con la intención de los interesados mediante la constitución de comités de inversión. Todas las formas de colocación de recursos pueden ser destinadas a un fin específico, invariable o hasta un destino amplio. Los bancos prefieren, generalmente, tener instrucciones directrices respecto de la forma que deben ser empleados para derivar su responsabilidad. Si el banco cumple con el encargo, de acuerdo con las instrucciones, las vicisitudes de la inversión corren por cuenta del constituyente o afectan al beneficiario, siempre que no haya dolo o culpa grave del fiduciario que permita responsabilizárselo por uso de los bienes.No corresponde al fiduciario garantizar las resultas de las gestiones, su obligación fundamental es de medios.

  • Fideicomiso de garantía

El deudor transfiere bienes a la entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de una obligación principal, para que en el caso eventual que no satisfaga oportunamente su obligación proceda a venderlos y destinar su producto a la cancelación de la deuda.Ventajas de esa modalidad de garantía: Esto permite al acreedor no tener que someterse a procedimientos judiciales encargados de rematar los bienes sino que en cumplimiento de la orden recibida por el cliente del banco, proceda a venderlos, liquidarlos y satisfacer la obligación.

Ventajas para el acreedor y deudor: En los remates judiciales los bienes se venden a valores más bajos que los comerciales. La intervención de la financiera agiliza el negocio. Un acreedor en cesación de pagos, en vez de ir a concurso puede convenir con sus acreedores en la entrega de sus bienes a una entidad fiduciaria que los administre y reestablezca el equilibrio de la empresa y proceda a cancelar las obligaciones a medida que la recuperación de aquella se vaya produciendo.También puede utilizarse cuando una entidad financiera, como garantía de un crédito exige la garantía de títulos valores aceptados a favor del deudor o como garantía para la realización de obras públicas, que se endosan en prenda al acreedor. A la entidad otorgante del crédito puede no interesarle la administración de la cartera de garantía y puede asignar a una tercera entidad fiduciaria para que reciba del deudor los títulos endosados en prenda, los devuelva a medida que se acerque su vencimiento y exija otros en cambio para reemplazarlos y en previsión del incumplimiento, proceda a cobrarlos de los aceptantes y destine los recursos al pago de costas, intereses y deuda principal.

  • Fideicomiso Financiero

La securitización

La securitización es una transformación de activos ilíquidos en títulos valores negociables. Consiste en reunir y reagrupar un conjunto de activos crediticios, con el objeto de que sirvan de respaldo a la emisión de títulos valores o participaciones para ser colocadas entre inversores. Los créditos de esos activos quedan incorporados a los títulos que, a su vez, están garantizados por los activos subyacentes. Estos títulos valores son, por definición, negociables en un mercado secundario.

Esta alternativa de financiamiento viene a modificar sustancialmente el sistema tradicional de financiación en el que las entidades financieras intermediaban en la oferta y demanda de dinero, profundizándose la tendencia actual a la desintermediación, ya que la securitización pone en contacto directo a los inversores con los tomadores de dinero. En este mercado, el banco media pero no asume el riesgo crediticio ya que la contingencia queda en cabeza del tenedor final del título.

El proceso de sustitución de activos ilíquidos por activos disponibles coloca a quien inicia el proceso de securitización (el que arma el paquete de activos crediticios) en una mejor situación financiera al darle un valor de mercado a créditos que antes no lo tenían, al posibilitar que activos no endosables sean transmisibles en el mercado secundario, y si se tratase de una entidad regida por la ley de entidades financieras, le proporciona la ventaja de mejorar la ecuación de patrimonio técnico por los activos calificados por su nivel de riesgo, conforme con las Normas de Basilea de aplicación obligatoria, pues un mayor nivel de riesgo de esos activos se corresponde con una mayor exigencia patrimonial. A través de la securitización la entidad financiera elimina de su activó los créditos titulizados incrementando su capacidad de otorgamiento de nuevos créditos.

A las entidades con alto grado de inmovilización de sus carteras o largos plazos de amortización, les permite adquirir capacidad prestable. Agrégase la posibilidad de resolver el problema de liquidez por descalce originado en la toma de fondos a corto plazo contra la financiación a mayores plazos.

Otra ventaja de la securitización consiste en que en estos títulos valores respaldados por activos, la calificación del riesgo se practica respecto del título como tal y de los activos subyacentes, con independencia de la calidad de quien sea el originante y las vicisitudes de su actividad empresarial.En nuestro país los vehículos utilizados para destinarlos a la securitización son el fideicomiso financiero y los fondos comunes de inversión.·

  • Sujetos en el proceso de securitización

Sujetos necesarios

En el proceso de securitización se destaca nítidamente la presencia de ciertos sujetos, sin cuya intervención no se daría la estructura de este instrumento financiero. Ellos son los siguientes: a. originadorEs el que agrupa los créditos a transmitir en su condición de acreedor original de tales activos. Generalmente el originador mantiene para sí la administración de los créditos cedidos percibiendo por ello una comisión. En tal carácter recibe el nombre de servicer.

El interés del originador en lanzarse a un proceso de securitización puede estar dado por la circunstancia de no contar con la posibilidad de obtener créditos por las vías convencionales. Los activos transmitidos que respaldan la emisión serán aquellos créditos susceptibles de ser cedidos fácilmente y oponibles inmediatamente frente a terceros, homogéneos entre sí y de un volumen significativo que justifique la securitización.

b. administrador (servicer)

Es quien administra la cartera de créditos, efectuando la cobranza de los activos transmitidos. Puede ser el mismo originador o un tercero designado al efecto. Suministra información periódica. Entre las funciones que le competen se inscribe la persecución de los deudores morosos de la cartera administrada.

c. Vehículo o emisor (issuer) o fiduciario

El objetivo al cual apunta la figura del fiduciario es la de mantener aislado a los activos que han de garantizar la emisión de los títulos. Para ello el originador transmite en calidad de venta, cesión o endoso los papeles securitizados al fiduciario, el que los incorpora a un patrimonio independiente del suyo propio, quedando así, protegidos de los riesgos emergentes de la gestión empresaria de aquél.

El fiduciario se encuentra, pues, situado entre el originador y los inversores recibiendo los activos a titulizar y emitiendo los títulos o certificados garantizados por esos activos.

d. tomador / colocador (underwriter)

Es una entidad financiera, banco de inversión o agente bursátil, que a través de un contrato de «underwriter» celebrado con el emisor coloca los títulos valores en la oferta pública o privada. En la oferta pública el underwriter suscribe los títulos para revenderlos o bien conservarlos en su cartera, en tanto que en la oferta privada actúa como intermediario. La actuación del underwriter presupone de su parte un conocimiento especializado que le habrá de permitir realizar una ingeniería financiera, a partir de un estudio del mercado que favorezca la colocación de los títulos

.e. inversor

Es el ahorrista que adquiere los títulos valores respaldados por los activos transmitidos en fideicomiso

  • Sujetos secundarios

f. depositario

Puede ser tanto el propio originante o un tercero o el «vehículo, emisor o fiduciario» quien puede reservarse la tarea.g. garanteNormalmente son entidades financieras que ofrecen su garantía como respaldo de la emisión de los títulos, constituyéndose así, en un refuerzo adicional a la calidad de los activos titulizados.

  • El fideicomiso financiero en la ley 24.441

El art. 19 de la ley 24.441 lo define así: » Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos». En el marco de la ley 24.441 el fideicomiso financiero es tratado como una especie del género fideicomiso, estableciendo que le son de aplicación las reglas generales previstas en la misma ley («sujeto a las reglas precedentes»).

El fideicomiso financiero, entonces, se encuentra sujeto a todas las reglas aplicables al fideicomiso general con las modificaciones específicas que se establecen a su respecto.Una característica esencial del fideicomiso financiero es que el fiduciario debe, necesariamente, ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar en tal carácter.La Comisión Nacional de Valores es la autoridad de aplicación respecto del fideicomiso financiero (art. 19, ley 24.441), estando a su cargo dictar las normas reglamentarias pertinentes.

En la definición del art. 19 no se menciona al fiduciante pero la expresión final referida a «los bienes así transmitidos», permite inferir su existencia, ya que, según la ley, debe mediar una transmisión fiduciaria de bienes, la que ha de estar a cargo de un fiduciante. Esta circunstancia no le quita al contrato su carácter de consensual.

Dicha omisión ha sido salvada por la Comisión Nacional de Valores mediante el dictado de las Res. Grales. 290/97 y 296/97 al conceptualizar a esta figura especial, diciendo: «Habrá contrato de fideicomiso financiero cuando una o más personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos (beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato». Nótese que en esta definición se hace especial referencia a los participantes del negocio, entre los cuales se menciona al «fiduciante».

De conformidad con el art. 19 de la ley 24.441 sólo pueden ser fiduciarios financieros las entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los términos de la ley 21.526 o las sociedades especialmente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores. La facultad de cumplir «encargos fiduciarios» que originariamente (ley 18.061) le estaba reservada a los bancos de inversión y a las compañías financieras, se amplió para los bancos comerciales por la ley 21.526 al permitirles a esas entidades la realización de «todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no sean prohibidas por la presente ley por las normas que, con sentido objetivo dicte el Banco Central en ejercicio de sus facultades». Esta facultad se ve ahora confirmada y ampliada a partir de la actuación como fiduciarios financieros prevista en la ley 24.441.La resolución general 290/97 introduce limitaciones de importancia en cuanto a las vinculaciones societarias que puedan existir entre el fiduciario y el fiduciante. Así, el art. 8 establece que «el fiduciario y el fiduciante no podrán tener accionistas comunes que posean en conjunto el diez por ciento (10 %) o más de capital del fiduciario y del fiduciante, o de las entidades controlantes del fiduciario o del fiduciante. El fiduciario tampoco podrá ser sociedad vinculada al fiduciante o a accionistas que posean más del diez por ciento (10 %) del capital del fiduciante».

La ley 24.441 prohíbe la constitución unilateral de fideicomisos.La ley 24.441, en su art. 70, admite una cesión oponible erga omnes sin necesidad de notificación, cuando se cedan derechos como componentes de una cartera de créditos, para:

a) garantizar la emisión de títulos valores mediante oferta pública; b) constituir el activo de una sociedad, con el objeto de que ésta emita títulos valores ofertables públicamente y cuyos servicios de amortización e intereses estén garantizados con dicho activo; y c) constituir el patrimonio de un fondo común de créditos.El inciso a) precedente, en atención a la amplitud de sus expresiones, es en el que cabría incluir al fideicomiso financiero, quedando reservado el c) para la hipótesis de los fondos comunes de inversión, y el b) parece referirse al caso de una sociedad ya creada.Para que sea posible prescindir de la notificación tal posibilidad debe haber sido prevista en el contrato que originó la obligación cedida. La exigencia de esta previsión contractual surge de la mención expresa en tal sentido que hace el art. 72 de la ley 24.441.Los beneficiarios son los inversores o ahorristas que adquieren los títulos valores respaldados por los activos transmitidos en fideicomiso. Nótese que los beneficiarios sólo serán determinables en el momento en que ejerzan sus derechos incorporados a los títulos valores que se emitan, en razón de la naturaleza eminentemente circulatoria de los títulos. Nos encontramos con dos tipos diferentes de beneficiarios: uno, es el titular de «certificados de participación en el dominio fiduciario», el otro, es el titular de «títulos representativos de deuda» garantizados con los bienes así transmitidos.

  • El contenido del contrato de fideicomiso financiero

Por ser una especie del género «fideicomiso general» la ley remite, en cuanto al contenido del fideicomiso financiero, a lo dispuesto en su art. 4, agregando a ese contenido genérico la exigencia de exhibir las condiciones de emisión de los certificados de participación o títulos representativos de deuda, con lo que viene a reemplazarse la individualización del beneficiario que se exige para el fideicomiso común y que en el financiero es inconveniente y, por ello, no exigible por la ley.

El contenido genérico del art. 4, debidamente adaptado a la estructura financiera por la que se opte, es el siguiente:a. La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, deberá constar la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienesb. La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomisoc.

El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constituciónd. El destino de los bienes a la finalización del fideicomisoe. Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

f. La individualización del o de los fiduciantes, fiduciarios y fideicomisarios, si los hubiereg. La identificación del fideicomisoh. El procedimiento de liquidación de los bienes, frente a la insuficiencia de los mismos para afrontar el cumplimiento de los fines del fideicomiso

i.             La rendición de cuentas del fiduciario a los beneficiarios

j.             La remuneración del fiduciario.

k.             Los términos y las condiciones de emisión de los certificados de participación y/o los títulos representativos de deuda (art. 20, ley 24.441)

l.              Las denominadas condiciones de emisión son el producto de la voluntad unilateral del emisor de los títulos valores, aceptadas por adhesión por el adquirente originario de los títulos valores. La ley 24.441 no reglamenta el contenido de las condiciones de emisión, las que quedan sujetas a la libre voluntad del emisor, sin perjuicio de las facultades de la Comisión Nacional de Valores.Teniendo en cuenta que las emisiones de títulos valores con oferta pública tienen como presupuesto la preparación del prospecto, «documento básico a través del cual se canaliza la oferta pública de valores mobiliarios», cabe entender como condiciones de emisión a las siguientes:· Identificación del emisor · Títulos valores a ser ofrecidos (tipo, número y valor nominal)· Breve descripción de las características de los títulos valores ofrecidos, identificando los derechos de los acreedores· Calificaciones de riesgo y domicilio de la sociedad calificadora· Precio y período de suscripción · Forma de integración · Entidad autorregulada en la que cotizarán los títulos valores · Lista y domicilio de los agentes colocadores.

El art. 21 de la ley 24.441 dispone que los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario, en tanto los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso. La diferencia se explica por la disímil naturaleza de ambas estructuras financieras.En efecto, en el caso de los certificados de participación (asimilables a las cuotapartes de copropiedad de los fondos comunes de inversión) se requiere la transferencia del dominio fiduciario de los activos securitizados al fiduciario y la emisión por éste de los títulos valores, cosa que no se plantea en los denominados »títulos representativos de deuda».Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda podrán ser al portador (en cuyo caso se transmiten por la mera tradición), nominativos endosables (transmisibles por endoso, requiriéndose el registro de la transferencia al efecto del ejercicio de los derechos del endosatario, ant.215 in fine ley Soc.Com.), o nominativos no endosables (el registro de la transferencia es constitutivo respecto de terceros y de la sociedad, art. 215, primera parte, ley Soc.Com). Se prevé también que puedan ser escriturales conforme al art. 8 y concordantes de la ley 23.576, siendo en este caso su ley de circulación asimilada a la de los títulos nominativos no endosables (art. 215, primera parte, de la ley de Soc.Com.).El citado art. 21 prevé la posibilidad de que los certificados de participación estén representados por certificados globales, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo, considerándose a tal fin definitivos, negociables y divisibles. Se omite igual posibilidad para los títulos representativos de deuda, lo que no parece tener real justificación, en especial si se tiene en cuenta que en el caso de las obligaciones negociables se admite la posibilidad de emitir certificados globales (art.30, ley Obl. Neg.).

El fiduciario

1. Caracterización

a) Capacidad para ser fiduciario

El fiduciario o fideicomitido es quien adquiere el bien y se compromete a administrar y disponer de él en la forma impuesta por el fideicomitente. El fiduciario no puede, en principio, ser el beneficiario, de la transmisión posterior del bien ni de las rentas que produzca la administración.

La entrega, cesión o transferencia de los bienes al fiduciario torna operativas las cláusulas del contrato en lo que se refiere a los propósitos del fiduciante. Estas cláusulas son las que enumeran las facultades del fiduciario respecto de la guarda, conservación y administración de los bienes durante el tiempo, a veces prolongado, en que se han de cumplir las condiciones fijadas para que aquél vaya dando a los bienes fideicomitidos el destino previsto en el contrato.El papel que juega el fiduciario es fundamental en la relación de las partes ya que al ser éste el que va a administrar los bienes objeto del fideicomiso, tanto el fiduciante como el beneficiario deben tener plena confianza en la capacidad del mismo. Si esta plena confianza no se da en ambas partes, muy probablemente no sea posible llevar a cabo el contrato de fideicomiso, de allí la vital importancia que cobra el fiduciario.El artículo 5 establece las características que debe tener el fiduciario para funcionar como tal. Este artículo se refiere muy ampliamente a este tema al habilitar a “cualquier persona física o jurídica” para desempeñar tal papel. Sin embargo, este mismo artículo limita la capacidad de los entes que pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios a “las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir”.

En lo que respecta a los fideicomisos financieros (son los que dan origen a la emisión de títulos valores con autorización de oferta pública) la ley explicita que sólo podrá actuar como fiduciario una “entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero”.

Otro requisito para desempeñarse como fiduciario es que el mismo debe ser independiente del fiduciante, esta condición fue pensada para que el primero pueda desempeñar sus tareas desde una posición imparcial y neutral. La Comisión Nacional de Valores establece como requisito para considerar independiente al fiduciario del fiduciante que no posean más del 10% de participación societaria en el capital de la otra parte. Sin embargo esta definición de independencia está íntimamente ligada con la lealtad que debe estar siempre presente en la conducta del fiduciario, así lo establece en artículo 6° cuando dice que “El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.”. Si por algún motivo, una vez constituido el fideicomiso, surgiera un hecho que altere la independencia del fiduciario, este debe comunicárselo al fiduciante y al beneficiario quienes pueden optar entre dos alternativas: resolver, si es posible, el problema para que no afecte la relación con el fiduciario o, si el inconveniente es insalvable, el fiduciario debe renunciar y debe ser nombrado un fiduciario sucesor.

1. b) Su gestión en el fideicomiso

Con respecto al control de la gestión del fiduciario por parte del fiduciante y del beneficiario, el artículo 7° obliga al fiduciario a “rendir cuentas”  con una periodicidad no mayor a un año e impide al fiduciario “adquirir para sí los bienes fideicomitidos”. Esta obligación de rendir cuentas no podrá ser dispensada por el contrato y dicha rendición podrá ser solicitada por el beneficiario conforme a las previsiones contractuales. Para proteger los intereses tanto del fiduciante como los del beneficiario la ley 24.441 en su artículo 82 hace una modificación al código penal castigando al fiduciario que “en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes». De igual manera castiga al fiduciario que “ejecute extrajudicialmente un inmueble en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial”.

Debido a la enorme diversidad de clases contratos de fideicomiso que pueden celebrarse, la ley no puede establecer específicamente cuál es el comportamiento a adoptar por parte del fiduciario, es por eso que establece que la conducta del mismo debe estar guiada por “la prudencia y la diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”. Dentro de este concepto se engloba una serie de actitudes que se presupone, debe tener el fiduciario tales como: estar atento a los acontecimientos, entender la exigencias de su posición y procura responder a las expectativas puestas en su desempeño. A tal fin debe aplicar las disciplinas del buen orden en la administración, conservando registros y documentación, cumplir en término las obligaciones que recaen sobre el fideicomiso y rendir cuentas cuando corresponda.

2. Funciones

El contenido del fideicomiso se aprecia en tres dimensiones: a) Las finalidades del contrato respecto de los beneficiarios.b) La naturaleza de los bienes afectados a ese propósito.c) La índole de la misión encomendada al fiduciario.Cuanto más expresivo sea el contrato de los propósitos del fiduciante mejor quedarán diseñadas las atribuciones del fiduciario, cuyos derechos y obligaciones han de ser formuladas en el mismo. Sin embargo de la propia estructura del fideicomiso pueden inducirse algunas nociones básicas acerca del rol del fiduciario; por ejemplo, son obligaciones propias administrar en la forma establecida, resultando inherente la conservación y custodia material y jurídica de los bienes, efectuar mejoras y reparaciones necesarias, contratar seguros y pagar los tributos que los graven.

a) En orden a los bienes fideicomitidos

La transferencia de ciertos bienes del fiduciante implica la recepción de los mismos por el fiduciario. Es la etapa de toma de posesión del cargo, en la cual el fiduciario realiza con el fiduciante los actos conducentes a investirlo de la posesión de los bienes y de la titularidad de aquellos que requieren el cumplimiento de formalidades específicas. La recepción ha de ser documentada de modo tal que no quede lugar a dudas acerca de que bienes fueron transferidos y cual era su estado. Este proceso es fundamental ya que traza materialmente la separación del patrimonio fideicomitido a partir de su origen. Sea cual fuere la naturaleza de los bienes es el fiduciario quien debe impulsar la constitución del fideicomiso de acuerdo con la naturaleza de éstos. El próximo paso consiste en proveer a la segregación de los bienes para que no se confundan con los bienes propios del fiduciario. La inscripción en el registro pertinente proporciona la necesaria identificación, porque se realiza  a nombre del titular en su carácter de fiduciario, con referencia al contrato.  Si se trata de dinero o divisas extranjeras, es de rigor que se haga un depósito inicial en una cuenta bancaria abierta a nombre del fideicomiso y a la orden del fiduciario, para que todo movimiento ulterior pase como crédito o débito en dicha cuenta. Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude.Una de las principales funciones de fiduciario durante la vigencia del contrato consiste en la guarda y conservación de los bienes, concepto que se amplia considerablemente respecto de inmuebles urbanos y rurales en cuanto abarca el mantenimiento y la explotación. Dada su condición de dueño, el fiduciario tiene, en principio, derecho a sus frutos, ya sean naturales, industriales o civiles, los que ingresarán en el patrimonio especial creado por la ley 24.441. Así, dispone el art. 13 que el fiduciario puede adquirir – cuando así resulte del contrato – la propiedad fiduciaria de otros bienes “con los frutos de los bienes fideicomitidos”.

Una vez concluido el fideicomiso, el fiduciario debe transmitir al fideicomisario – o a quien se haya designado en el contrato – no sólo la cosa sino también los frutos, incluso los percibidos, ya que el art. 7 establece la prohibición de que el fiduciario pueda adquirir para sí los bienes fideicomitidos.La gestión del fiduciario adquiere diversos matices a medida que se diversifican los activos. En materia de valores mobiliarios es distinta a la situación de una cartera de títulos de acciones cotizados en bolsa, respecto de una participación importante en empresas organizadas bajo la forma de sociedades de responsabilidad limitada o de sociedades anónimas cerradas. En el primer caso, el fiduciario percibirá intereses y dividendos sin alterar la cartera o podrá tener también facultades para hacer cambios en las tenencias. En el segundo, deberá hacer un seguimiento asiduo de los negocios en marcha e intervenir en decisiones societarias significativas como en lo atinente a aumentos de capital y cambios en la composición del directorio o la gerencia.

El fiduciario habrá de evitar la acumulación de fondos ociosos pero, al mismo tiempo, deberá atender los desembolsos del fideicomiso ya sea en concepto de pago de gastos o de distribuciones a los beneficiarios. Salvo que el contrato le provea de indicaciones específicas en la materia, el fiduciario decidirá entre las posibilidades que se presenten, conforme a los criterios de prudencia que inspiran al buen hombre de negocios.

Con respecto a los bienes del fiduciario, cabe destacar que de ninguna manera responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren, y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirá lo establecido por el artículo 24.

2. b) Defensa del patrimonio fideicomitido

Desde el punto de vista general, le corresponde al fiduciario hacer valer la autonomía del fideicomiso, que él mismo sostiene mediante la segregación de los bienes. Si pretendieran agredirlos los acreedores del fiduciante o de los beneficiarios, tendrá que defender al fideicomiso demostrando que le pertenecen como fiduciario. La inmunidad del patrimonio fideicomitido está protegida por la ley, pero en los hechos depende del cuidado con el cual el fiduciario haya deslindado el derecho de propiedad que inviste como tal. La situación es más delicada frente a los acreedores del propio fiduciario quienes aprovecharán cualquier negligencia en la identificación de los bienes para atribuirlos al fiduciario “en carácter personal”. Este sería el caso de un embargo trabado sobre una cuenta bancaria del fiduciario, en la cual éste hubiera depositado fondos del fideicomiso.

Es función del fiduciario cobrar los créditos cedidos al fideicomiso en su origen o generados por la actividad de éste. Del mismo modo debe exigir el cumplimiento de las obligaciones de hacer. El fiduciario está habilitado para elegir letrado patrocinante y designar apoderados judiciales en caso de tener que recurrir a ellos para defender el patrimonio del fideicomiso.

Es esencial para la protección del patrimonio que el fiduciario atienda con fondos del fideicomiso el pago de los gastos e impuesto que se van devengando por su misma existencia. Toda mora o incumplimiento acarrea perjuicios que el fiduciario debe evitar. A tal efecto, su gestión debe comportar un prudente manejo de la liquidez del fideicomiso, así como una oportuna apelación al fiduciante y a los beneficiarios en procura de refuerzos, si los fondos fueran insuficiente.

2. c) Relaciones con los beneficiarios

Durante la vigencia del fideicomiso, el primer nivel de relaciones con los beneficiarios es el que se establece con motivo de la rendición de cuentas, que el fiduciario tiene la obligación esencial de presentar con la periodicidad que fije el contrato y, mínimamente, al cabo de cada año de gestión. Lo que se evalúa con respecto a la gestión del fiduciario no es el éxito de la misma sino que éste maneje cuidadosa y prudentemente los intereses que se le confiaron. En función de las disposiciones del fiduciante, le corresponde al fiduciario efectuar las distribuciones a los beneficiarios, del modo y en el tiempo indicado. El cometido del fiduciario a este respecto conlleva un deber de imparcialidad frente a los beneficiarios y un ajuste estricto a los términos del contrato. Estos requisitos se prolongan hasta la distribución final.

2. d) Obligaciones tributarias

Con la entrega o transferencia de los bienes se produce el traslado al fiduciario de las obligaciones impositivas derivadas de la propiedad y disposición de estos bienes hasta la terminación del fideicomiso. El pago puntual de impuestos, tasas y contribuciones es parte de las funciones de aquél aunque el contrato nada especifique al respecto, pues el deber de lealtad hacia el fiduciante y hacia los beneficiarios comprende el cabal cumplimiento de la ley, en sentido amplio. La rendición de cuentas del fiduciario – al menos una vez al año – no podría ser completa ni satisfactoria si no demostrase qué impuestos han sido pagados o qué provisiones han sido hechas para todos los tributos que gravan el fideicomiso. Sobre esta base, los interesados apreciarán las condiciones en que se desenvuelve el fideicomiso, en cuanto a la generación de los recursos necesarios para atender el desembolso de los impuestos a medida que venzan.

En lo que respecta al tratamiento fiscal, el decreto 780/95, en su artículo 10°, demuestra un enfoque erróneo del fideicomiso frente al impuesto a las ganancias, aparte de las serias objeciones constitucionales que suscitó. Entre los aspectos reprobables que ha señalado la doctrina se destaca la atribución al fiduciario del carácter de deudor solidario.

La reforma fiscal de fines de 1998 en lo que respecta al impuesto a las ganancias y a la ganancia mínima presunta, no distingue entre las funciones del fiduciario como responsable por la determinación del impuesto, por una parte, y la obligación de pagarlo, por la otra. Es justo que los resultados de la explotación de los bienes fideicomitidos, si generan una ganancia imponible, sean gravados; pero no lo es que el fiduciario debe hacer frente al compromiso con sus propios recursos.

Si el fiduciario ha de ser considerado como deudor solidario, responsable a título personal del impuesto debido por el fideicomiso, ello pone fin a la separación del patrimonio fideicomitido y se desvirtúa el artículo 16 de la ley 24.441, cuyo propósito es precisamente el de aislar al fiduciario de las contingencias que pudieran afectar a los bienes fideicomitidos.Ello no implica afirmar que el fiduciario nunca es responsable por las obligaciones fiscales del fideicomiso. Como titular de la propiedad de los bienes, tiene necesariamente que atender estas obligaciones en tanto existan recursos disponibles en el patrimonio fideicomitido, suficientes para efectuar el pago a su debido tiempo. Si por negligencia dejara vencer un término, tendrá que pagar de su patrimonio los intereses y los recargos, pues ha incumplido un deber inherente a su gestión. Asimismo, si omitiere recabar del fiduciante o de los beneficiarios las instrucciones pertinentes para superar una situación de iliquidez del fideicomiso que le impida pagar impuestos a su vencimiento, también se verá comprometido por las consecuencias.

En la negociación del contrato, el fiduciario deberá tomar en consideración la índole del cargo y la naturaleza de los bienes para dilucidar con el fiduciante todas las cuestiones tributarias que previsiblemente pudieran presentarse en la ejecución del fideicomiso. No basta con afirmar en el contrato que las obligaciones del fideicomiso serán atendidas exclusivamente con los bienes fideicomitidos.

2. e) Relaciones con terceros

Ante los terceros, el fiduciario se manifiesta como dueño, por lo cual no necesita justificar la congruencia de sus actos con el contrato que le confirmó ese carácter, pero sí debe manifestar en todo momento que está obrando como fiduciario. Al invocar el título de fiduciario, el acto y sus consecuencias quedan excluidos del ámbito patrimonial y de la responsabilidad “a título personal” del fiduciario. Este es el principal interesado en que se produzca ese deslinde, para impedir que un eventual reclamo de terceros recaiga sobre él. Bajo esa condición opera el principio legal de la inmunidad del fiduciario, expresado por la norma que limita el alcance de las acciones de terceros al patrimonio fideicomitido. A la inversa, si el fiduciario obra sin hacer manifestación expresa de su carácter de tal, quiere decir que está celebrando para sí el negocio jurídico de que se trata y que, por ende ha comprometido su patrimonio personal.

En tanto se supone que las funciones del fiduciario se corresponden con las finalidades del fideicomiso, las facultades que ejerza en la práctica serán analizadas desde el punto de vista de la negligencia y la prudencia. Salvo restricciones o directivas impuestas por cláusulas expresas del contrato sobre el modo de administrar los bienes, el fiduciario está impulsado por sus deberes de tal para actuar con libertad. Es importante afirmar la validez de los actos del fiduciario, para que los terceros no se sientan inhibidos de tratar con él por recelo a la institución del fideicomiso. En principio, éstos están protegidos respecto de la eventual impugnación de los actos celebrados por el fiduciario en su carácter de tal, pues los únicos que pueden alegar incumplimiento del contrato son el fiduciante y los beneficiarios, a quienes sólo les asiste el derecho de reclamar daños y perjuicios al fiduciario, salvo que el tercero haya participado con mala fe en el acto impugnado.La situación es diferente cuando un tercero reclama la reparación de daños, sean éstos causados por cosas pertenecientes al fideicomiso o atribuibles a éste en función de la actividad encomendada al fiduciario.

La independencia del patrimonio hace pensar que las consecuencias dañinas, aun involuntarias, deben recaer sobre los bienes fideicomitidos en el sentido de que la reparación del perjuicio es obligación del fideicomiso.

Si había un riesgo latente y la cosa produjo un daño, ya no queda duda acerca de la peligrosidad y es el dueño quien tiene que probar que aplicó toda la diligencia posible para evitar que se produjera el perjuicio. Es tan difícil contrarrestar la realidad de los hechos, que tan sólo tres eximentes de responsabilidad son reconocidas en la práctica: la culpa de la víctima, el caso fortuito o la culpa de un tercero por quien el dueño no debe responder. El artículo 14 afirma que “la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño”. Al recibir la propiedad de la cosa, el fiduciario – visto como persona prudente – no puede dejar de advertir el vicio ni de precaverse del riesgo. La ley le manda a prever la posibilidad del daño a terceros y si la cosa es esencial para cumplir las finalidades del fideicomiso, al punto que no puede ser excluida de la transferencia, entonces el fiduciario debe actuar como buen hombre de negocios: debe cubrirse con un seguro. Al ser este seguro contratado para proteger a los bienes fideicomitidos, el mismo es costeado con fondos del fideicomiso.

2. f) Terminación del fideicomiso

Sin duda alguna es el fiduciario la persona mejor situada para monitorear la evolución del fideicomiso. Dentro de esta función le compete alertar a las demás partes si sobreviniera algún hecho o circunstancia que previsiblemente trabe o impida el normal desenvolvimiento del fideicomiso.

Estas consideraciones se refieren principalmente a la insuficiencia de recursos, pero abarcan igualmente cualquier obstáculo para la consumación del fideicomiso que aparezca antes del vencimiento del plazo contractual, y no pueda ser superado. El fiduciario debe entonces, con toda diligencia, proponer a los beneficiarios (y al fiduciante si estuviese disponible) un plan para la liquidación anticipada del fideicomiso, procurando dar el mayor efecto posible a las disposiciones del contrato en cuanto conciernen a aquellos.

El cometido del fiduciario es el mismo en la liquidación anticipada que en caso de extinción del fideicomiso por alguna causal prevista en el contrato o en el artículo 25 de la ley. Le incumbe pagar las deudas y realizar a tal efecto los bienes indispensables, levantar un inventario de los no vendidos, preparar la rendición de cuentas por el período transcurrido desde la anterior rendición, poner a disposición de los beneficiarios (o del fideicomisario en su caso) los bienes remanentes y cumplir con las formalidades de inscripción de la transferencia de los bienes que sean registrables.

3.  Sustitución del fiduciario

El propósito de esta sección es el de demostrar que el fideicomiso, si está constituido correctamente, tiene vida propia ya que la ley provee los medios necesarios para que la voluntad del fiduciante se cumpla a pesar de las contingencias que puedan afectar al fiduciario a lo largo de la duración del contrato.

3. a) Causales de la cesación

Los causales de la cesación del fiduciaro están enumerados en la ley pero, de acuerdo a algunos autores como por ejemplo Giraldi, dicha enumeración no es taxativa. Dichas causas son:

A. Remoción Judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante.

B. Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona física.C. Por disolución si fuera una persona jurídica.

D. Por quiebra o liquidación

E. Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado se hubiese autorizado expresamente esa causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

Más allá de las causas citadas anteriormente, el contrato puede prever otras tales como la inhabilitación judicial, el concurso, la intervención judicial, la ocultación o ausencia, impedimentos graves de salud, etc. Estas medidas se pueden introducir en el contrato para preservar los intereses de los beneficiarios, sin que la separación del fiduciario signifique necesariamente imputarle la culpa.

3. b) Remoción

Ésta es la sanción impuesta al fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones. Como tal, debe ser materia de un juicio en el cual se demuestre el incumplimiento. Son actores de este juicio el fiduciante o, indistintamente, los beneficiarios, caso en el que debe ser citado el fiduciante para que intervenga como parte. Demostrado el incumplimiento, el juicio concluirá con una sentencia que destituya al fiduciario y, en su caso, designe al reemplazante. En el mismo juicio el fiduciario puede ser condenado a reparar los daños que hubiere causado por su incumplimiento, ya sea mediante la restitución de los bienes de los cuales se apropió o con una indemnización de los perjuicios que su gestión hubiere causado, por los cuales responde “a título personal”.

El pedido de remoción se funda en que el fiduciario ha perdido la confianza del fiduciante, sobre la base de la cual fue designado, o ha incurrido en incumplimientos tales que es objetado por los beneficiarios.La remoción y los actos que en consecuencia debe producir el fiduciario, quedan pendientes hasta después de la sentencia, de suerte que los intereses que precisamente se trata de proteger quedarían desamparados si el juez no proveyese una medida conservatoria. La parte actora podría posponer el nombramiento de un fiduciario interino, que asuma la gestión del fideicomiso con autorización judicial y rinda cuentas ante el tribunal.

3. c) Renuncia

Es propio calificarlo como caso especial, sea el fiduciario persona física o jurídica, pues en principio el fiduciario no puede renunciar a un cargo que le ha sido conferido en razón de la confianza depositada en él. Sin embargo, la ley admite esta posibilidad si el contrato lo autoriza expresamente. Para prevenir una renuncia extemporánea se suele pactar un plazo de preaviso. De todos modos, la renuncia se hace efectiva una vez que el fiduciario haya cumplido las condiciones previas: la rendición final de cuentas y la transferencia de los bienes al fiduciario sucesor.

3. d) Métodos de reemplazo

La ley indica tres posibilidades al respecto. En primer lugar, el contrato puede prever la sustitución designando – para el caso de que el titular no acepte o deje de actuar – un fiduciario “alterno”, que esté dispuesto a asumir el cargo llegado el momento. La segunda posibilidad es que el contrato establezca el modo de designar nuevo fiduciario, que puede o no requerir el acuerdo de los beneficiarios. La tercera consiste en solicitar la designación al juez, quien – al igual que en los casos de no aceptación del fiduciario – procede a elegir a una de las entidades habilitadas a tal efecto (para el caso de fideicomiso financieros).

3. e) Transmisión del cargo

El reemplazo de un fiduciario por otro implica necesariamente un cambio de titularidad en la propiedad de los bienes, que se materializa según la naturaleza de ellos en actos de entrega o de inscripción.El cese del fiduciario en sus funciones no altera el contrato; por el contrario, exige las adopción de medidas conducentes a la continuación del fideicomiso conforme a su finalidad. Los bienes fideicomitidos siguen afectados a esa finalidad y las facultades del fiduciario sucesor son las mismas que habían sido acordadas al original. En definitiva, todo se mantiene igual, excepto la identidad del fiduciario. Si se concibe el patrimonio fideicomitido como una universalidad, es claro que el nuevo fiduciario sucede al anterior como titular de aquél.

En consecuencia, lo que debe hacer el saliente es procurar por medios idóneos el reconocimiento del sucesor frente a terceros. Para ello parece conveniente que, al darse por terminada la gestión del fiduciario que cesa, se instrumente el relevo mediante una escritura pública en la cual se haga referencia al contrato de fideicomiso y se manifieste la designación del sucesor, con el agregado de un detalle de los inmuebles y otro de los bienes registrables. Con el testimonio de esta escritura, el sucesor solicitará su inscripción como nuevo titular en los registros de la propiedad, del mismo modo que el heredero presente la respectiva declaratoria.

Lo mismo ocurrirá en los bancos en que estén abiertas las cuentas del fideicomiso y en las sociedades de las cuales éste sea accionista o tenedor de obligaciones.

La asunción del cargo por el sucesor empalma con la terminación de la gestión del fiduciario original en un punto clave: la rendición final de cuentas que éste haya presentado sin merecer reparos. Según fuere la naturaleza de los bienes, un inventario de ellos será el documento contra el cual se verificará la entrega de cosas muebles, dinero, certificados de custodia y títulos de propiedad; a ello se agregan contratos vigentes estados de cuenta, comprobantes de pago, carpetas de impuestos, etc.

Para el sucesor es esencial que el fideicomiso no arrastre problemas o que, si los hay, estén debidamente identificados, puesto que de allí en más la gestión será suya.

El Fiduciante

La creación de un fideicomiso parte de la iniciativa del dueño de los bienes y de su decisión de disponer de ellos a favor de un fiduciario, para cumplir un fin determinado. El primer paso es dado generalmente por el fiduciante, quien busca y elige un fiduciario en vista de pactar con él las condiciones de un acuerdo que puede tener extensas proyecciones en el tiempo.

El derecho más relevante es aquel vinculado con la finalidad del contrato, esto es, la facultad de designar uno o más fiduciarios y, coetáneamente, la de reservarse derechos específicos, vinculados con la posibilidad de vigilar que se cumplan las disposiciones del convenio, entre los cuales conviene destacar la facultad de revocar el fideicomiso, aún contra el principio genérico que impone la irrevocabilidad, única forma de poner fin al encargo cuando éste resulta ineficaz o innecesario.

Aunque las motivaciones del dueño no sean exclusivamente suyas sino compartidas con otros participantes en un negocio, se destaca el rol protagónico del fiduciante como impulsor de los actos que han de llevar a la constitución del fideicomiso. En la base de éste se encuentran las determinaciones del fiduciante sobre tres puntos fundamentales:La designación del fiduciario, en virtud de la confianza que se deposita en él.

La decisión de desposeerse de ciertos bienes de su propiedad y transferirlos al fiduciario.La especificación de los fines para los cuales es instituido el fideicomiso y, en particular, el nombramiento de los beneficiarios en interés de quienes habrá de actuar el fiduciario.

También se cuentan entre las obligaciones del fiduciante la de remunerar al fiduciario, rembolsar los gastos efectuados por éste en ocasión del encargo, etc.Como todo acto de disposición, el fideicomiso presupone que el fiduciante es propietario de los bienes o titular de los derechos cuya transferencia o cesión se propone realizar. Asimismo presupone la capacidad de la persona (física o jurídica) para celebrar el contrato, y la ausencia de cualquier factor que pueda viciar el consentimiento. Al respecto rigen, como en cualquier contrato, los requisitos que rodean la libertad de contratar y la validez del acuerdo. Va de suyo que las finalidades del fideicomiso, en cada caso particular, no han de ser contrarias al orden público ni configurar un negocio ilícito.

Al igual que otras figuras contractuales, el fideicomiso es potencialmente apto para una utilización ilegal en perjuicio de terceros como sucede en la compra-venta simulada o en la constitución de una “sociedad fantasma”. Aunque resulta algo chocante referirse a este tipo de propósitos del fiduciante – de violar la ley o defraudar a parientes o acreedores – en el contexto de una institución fundada en la buena fe, la lealtad y el correcto proceder, es necesario hacerlo a título de advertencia y con fines de prevención. Como lo enseña la historia del trust en la creación de monopolios, el instrumento puede servir a objetivos contrarios al interés general, pero la eventualidad del mal uso no lo desacredita como tal.

Para que el fiduciante logre objetivos ilícitos, deberá armar la operación en un contrato con el fiduciario ya sea con el pleno conocimiento de las circunstancias del caso por parte de este, ya sea disimulándolas con el fin de engañarlo. La índole y la cuantía de los bienes a ser transferidos, los alcances y la duración del encargo y también la designación de beneficiarios, vienen a configurar un cuadro de situación en el cual el fiduciario tendría que saber ubicarse. Es decir que éste se convierte en un cómplice o rehusa intervenir. Si el acuerdo se consuma y la transferencia de los bienes se lleva adelante, el perjuicio resultante genera responsabilidades para ambas partes y habilita a quienes lo padecen a recurrir a remedios judiciales, tales como la acción de simulación o la revocatoria.

Protección de los acreedores

Los acreedores tienen derecho a impugnar una transmisión de bienes hecha “a título fiduciario” si por las circunstancias o la oportunidad en las que fue celebrada cabe presumir la intención de defraudarlos. Esto está previsto por el artículo 15 de la ley que dice que “tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude.La acción revocatoria como recurso frente a una operación fraudulenta, viene a ser la contracara de la inmunidad de bienes fideicomitidos ante el ataque de los acreedores quirografarios del fiduciante, cuando la transferencia ha sido legítima. El reclamo del acreedor perjudicado por el traspaso de ciertos bienes a un fiduciario no difiere del que pudiera formular en cualquier otra situación de enajenación u ocultamiento creada por el deudor.

Las condiciones para el ejercicio de la acción revocatoria son esencialmente las siguientes:

Que el deudor se halle en estado de insolvencia, lo cual debe ser demostrado por el acreedor, pero se presume si el deudor se encontraba fallido.Que el perjuicio del acreedor resulte del acto mismo que está impugnando.

Que el crédito sea anterior a la fecha de la enajenación.

Que el deudor haya tenido la intención de defraudar a sus acreedores. Esta intención se presume por el estado de insolvencia.

Que el deudor haya contado con la complicidad del tercero, si la enajenación fue a título oneroso: el conocimiento del estado de insolvencia por parte de éste hace presumir tal complicidad. La enajenación a título gratuito es revocable, aun cuando el receptor de los bienes ignorase la insolvencia del deudor.

En el plano de la quiebra funciona un recurso distinto, mediante el cual el síndico puede atacar una disposición de bienes hecha por el deudor al instituir un fideicomiso, sin que sea necesario probar la intención de defraudar.Irrevocabilidad del fideicomiso

Al instituir el fideicomiso, el dueño de los bienes realiza un acto de disposición que es, en principio, irreversible. El incumplimiento de la otra parte no es causal de rescisión del contrato. El remedio en tal caso es la destitución del fiduciario y su reemplazo por otro, quien habrá de “suceder” en el desempeño de las mismas funciones y en la titularidad de los bienes fideicomitidos.El principio de la irrevocabilidad tiende a robustecer el fideicomiso debido a la reflexión previa que exige del fiduciante y a la estabilidad de las relaciones que éste crea – por propia voluntad – con los beneficiarios. Así como el fiduciario se compromete a actuar en el interés de los beneficiarios, el fiduciante no ha de “echarse atrás” en sus decisiones.No obstante, la ley admite excepciones. Una podría ser la del fideicomiso instituido por testamento. Es de la naturaleza de una disposición de última voluntad que ella sólo tenga efecto después del fallecimiento del causante, de modo tal que mientras éste siga con vida los bienes aún le pertenecen y, por ende, puede cambiar de idea y hacer un nuevo testamento que difiera del anterior. En el fondo, se trata de la revocación del testamento y no de la del fideicomiso. Éste nunca llegó a regir, pues ni el fiduciario aceptó ni tuvo lugar la transferencia de los bienes a su favor. El segundo caso de revocabilidad es precisamente el que prevé, a modo de excepción, el artículo 25. Este dice : “el fideicomiso se extinguirá por: …la revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo”. Una cláusula a tal efecto en el contrato le imprime un sesgo muy diferente al que tendría sin ella y, según sean los propósitos del fiduciante, resultará adecuada o no. La ley enfoca correctamente el tema al reconocer implícitamente que en la generalidad de las situaciones el fideicomiso será irrevocable, aunque bajo ciertas condiciones se pueda modificar el contrato durante su vigencia.Deben existir razones válidas para que el fiduciante prevea la eventualidad de un giro en dirección opuesta del negocio que está instrumentando. Si así fuera, la reserva expresa sirve de advertencia al fiduciario y a los beneficiarios, quienes nada tendrán que reprochar al fiduciante si decide ejercer esa facultad. Pero si la ejerce, los actos de disposición efectuados por el fiduciario quedarán firmes, pues la revocación no tiene efecto retroactivo.

La facultad de revocar parecería razonable en casos en los que, por ejemplo, para beneficiar a un pariente pobre se había constituido el fideicomiso y luego este pariente adquiere riquezas o cambia de conducta hacia el fiduciante.

La situación del fiduciario después de la revocación es análoga a la que se presenta al vencimiento del plazo de duración. Los actos que hubiere realizado conforme al contrato quedan firmes. Se produce la rendición final de cuentas y los bienes existentes al momento son reintegrados al fiduciantes, salvo que éste disponga otra cosa.

  • Situación del fiduciante frente al fideicomiso

La celebración del contrato cambia instantáneamente la perspectiva del fiduciante. A partir de este momento, el mira los bienes que transfirió al fiduciario sabiendo que ya no le pertenecen. Sus expectativas respecto del desenvolvimiento del fideicomiso y sus derechos como parte del contrato están regidos por los términos del documento que firmó.

El contrato es inmediatamente imperativo, por lo cual la primera obligación del fiduciante es producir la transferencia de los bienes y derechos que son materia del fideicomiso. Como dueño, le incumbe a él impulsar los actos necesarios y poner a disposición del fiduciario los elementos apropiados para instrumentar la transmisión de la propiedad, según corresponda a la naturaleza de los bienes.

Esta transmisión no es necesariamente simultánea ni concurrente con la firma del contrato, de suerte que los actos en cuestión han de ser cumplidos en forma diligente para que el fiduciario comience a ejercer sus funciones. Si por cualquier motivo el fiduciante demorase el procedimiento el fiduciario tiene acción para compelerlo.  Se induce la obligación del fiduciante de obtener la aceptación de los beneficiarios, si ésta ya no estuviese ya registrada en el contrato. Este requisito resulta importante en los fideicomisos de negocios, en los cuales la participación atribuida a los beneficiarios surge de una contraprestación. Mientras aquellos no la cumplan, el acuerdo no está perfeccionado.

Una vez cumplida la transferencia de bienes o derechos, el fiduciante pasa a ser un espectador y como anterior dueño de los bienes debe comportarse como tal, respetando la investidura del nuevo propietario. No le está permitido al fiduciante interferir con la gestión del fiduciario y, por consiguiente, debe abstenerse de todo acto de intromisión durante la vigencia del fideicomiso. Se vuelve al concepto expresado al comienzo: que el fiduciante está constreñido por las disposiciones del contrato y fuera de esos términos no tiene intervención.En contrapartida, el fiduciante tiene pleno derecho a hacer valer el contrato frente al fiduciario; como parte activa puede exigirle la fiel observancia de lo pactado o detenerlo si se apartase de su cometido. Este derecho subsiste durante toda la vigencia del fideicomiso, de suerte que puede ser ejercido por sus herederos o cesionarios. Si el reclamo del fiduciante no fuese atendido prontamente, habría que recurrir a la vía judicial, en esta instancia surgen dudas respecto de la agilidad de los tribunales para dar una respuesta oportuna. Tanto en este punto como en relación con los derechos de los beneficiarios, la “prueba ácida” es la efectividad de los recursos judicales.

Más allá de las previsiones que pueda contener el contrato, cabe decir que el derecho del fiduciante a exigir la rendición de cuentas surge en forma implícita de la ley misma. En efecto, mal podría negársele el derecho a vigilar la marcha del negocio, cuando – llegado al extremo del incumplimiento de sus obligaciones por parte del fiduciario – el fiduciante está habilitado para pedir su remoción, según lo dispone el artículo 9 inciso a). Además, el fiduciante debe ser citado si la remoción es pedida por un beneficiario y en ese caso no tendría sentido que éste contara con la información que sustenta su petición al tribunal, mientras el fiduciante la ignora.

Por último, si el manejo de los bienes no alcanza para el pago de la remuneración, el fideicomitente asume el pago de la gestión desempeñada por el fiduciario como consecuencia de crear el fideicomiso.

Definición y alcance del derecho del beneficiario

Designación de los beneficiarios

El fiduciante es el encargado de indicar en el contrato quienes serán destinatarios del activo fideicomitido, sujeto a las cláusulas que establecen la forma y el tiempo en que la entrega ha de ocurrir. Se puede vislumbrar a esta altura que la causa final del fideicomiso es la creación de un interés económico a favor del beneficiario, plasmado en el contrato.

Con toda seguridad se puede afirmar que la razón de ser de la institución se halla en las expectativas que ésta confiere “a futuro” a las personas designadas como beneficiarios.

La ley introduce al beneficiario en el esquema contractual mediante dos requisitos: la individualización y la aceptación. Respecto del primero, el criterio legal es amplio ya que puede ser una persona física o de existencia ideal, y si no existiese todavía al celebrarse el contrato se admiten los datos que permitan su individualización futura. Incumbe al fiduciante ser explícito en cuanto a sus intenciones en esta materia, sobre todo si actúa con ánimo de donación o con fines testamentarios.

A los beneficiarios, por su parte, no les conviene que queden incluidas en el mismo carácter más personas de las previstas.Según el artículo 2°, podrá designarse más de un beneficiario. Agrega una condición que dice que habiendo más de uno se beneficiarán todos por igual “salvo disposición en contrario”.

Para casos de no aceptación, renuncia o muerte, el artículo ofrece la posibilidad de designar un beneficiario sustituto.El segundo requisito, o sea, la aceptación de beneficiario, se explica porque nadie está obligado a conformar una situación jurídica contra su voluntad. Pero conviene distinguir entre el beneficiario que participa del acto de celebración de un contrato de fideicomiso y el que lo conoce después.

El primer caso no es tratado en la ley ya que ésta presume su conformidad al momento de firmar el acuerdo. Si, en cambio, hace falta una comunicación – que corre por cuenta del fiduciario, a fin de perfeccionar su relación con los beneficiarios -, éstos deben, en principio, formular una aceptación expresa, dentro de un plazo razonable después de haberla recibido.Podrían resultar beneficiarios quienes no hayan nacido aún, como los descendientes de determinada persona, la aceptación en ese caso la deberá dar el progenitor. Si se tratase de una sociedad anónima a ser constituida para los fines del fideicomiso la adhesión al contrato y la aceptación como beneficiario surgirían de una resolución de su primer directorio.

En el caso de, por ejemplo, un fideicomiso financiero en el que se suscriben títulos valores emitidos y se ha designado como beneficiarios a los tenedores, se considera que la aceptación es tácita ya que el acto de tener los títulos da por hecho que han aceptado.Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian, o no llegan a existir, la ley dice que el beneficiario será el fideicomisario. Si éste tampoco existe o renuncia o no acepta, el beneficiario será el fiduciante, con lo cual se retrotrae la situación de los bienes a la que era antes del contrato.

Es así que la aceptación del beneficiario es el elemento que cierra el circuito del fideicomiso entre aquel y el fiduciario, a tenor de las disposiciones del fiduciante. A partir de esta aceptación, el contrato muestra su veradera naturaleza jurídica, cual es la de una estipulación a favor de terceros. Tal es el sentido de la designación del beneficiario y, conforme al artículo 504 del Código Civil, corresponde que éste la acepte para que los efectos del contrato se vuelquen hacia él.Perfeccionado el contrato con la aceptación del beneficiario, se entiende que sus derechos en cuanto tal derivan del contrato, con las modalidades y los alcances que sus cláusulas determinen.

Se afirma el carácter personal de los derechos conferidos a los beneficiarios, por lo que éstos deben referirse a los términos del contrato y actuar dentro del marco fijado.

Para la ley hay un único dueño y ese es – por todo el tiempo de duración del contrato – el fiduciario. Los beneficiarios demandan de él cierto comportamiento y ciertas prestaciones que involucran a los bienes fideicomitidos, pero sus derechos respecto de éstos se definen estrictamente en términos de los que dispone el contrato acerca de cuanto y como los han de recibir. Por consiguiente, los beneficiarios carecen de acciones reales en defensa de su interés.

Pueden reclamar daños y perjuicios pero no pueden reivindicar una cosa enajenada por el fiduciario en violación de sus deberes. Asimismo, pueden impedir un ataque a los bienes del fideicomiso intentado por acreedores del fiduciario, pero no actúan entonces por derecho propio sino subrogados en el del fiduciario.

Queda claro, entonces, que el beneficiario no tiene acceso a los bienes fideicomitidos, sino en la medida y en la oportunidad en que el fiduciario deba hacer efectiva la entrega.

Uno de los principales derechos del beneficiario es el que corresponde a la demanda de los frutos en los términos y condiciones señalados por el contrato y la ulterior entrega de bienes. Otro es el de exigir al fiduciario el cumplimiento de ejercer las acciones de responsabilidad, pedir acciones conservatorias para evitar que los bienes sufran pérdidas o menoscabo, oponerse a medidas preventivas contra los bienes. Es decir, proteger los bienes en caso de no hacerlo el fiduciario.El derecho del beneficiario se corresponde con una obligación de dar a cargo del fiduciario, tal como la asumió en su momento, y que debe cumplir en tiempo, forma y lugar de acuerdo con el contrato.

Las prestaciones a favor del beneficiario emanan de disposiciones expresas que pueden versar sobre bienes determinados, sobre el producido de su venta o sobre sumas de dinero que provengan de las rentas del fideicomiso. La variedad de situaciones que abarca el fideicomiso impide un mayor especificación, pero todas están amparadas por el concepto de la gestión del fiduciario como “buen hombre de negocios”, quien la lleva a cabo dando a los bienes el destino predeterminado, ya sea durante la vigencia del fideicomiso o a su terminación.

  • Derecho a la rendición de cuentas

Mientras transcurre el tiempo, el beneficiario que espera del fideicomiso las prestaciones establecidas a su favor también tiene derecho a conocer el estado o la evolución del patrimonio, así como los resultados de la gestión del fiduciario. Es obligación de éste informar periódicamente a los beneficiarios y también al fiduciante, acerca de la manera en que cumple su cometido. Esta información es la manifestación práctica del deber de quien inviste la propiedad fiduciaria, de “ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato”, tal como lo manda el artículo 1° de la ley.La rendición de cuentas “podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales”, que establecerán una periodicidad adecuada a las circunstancias del caso con un intervalo nunca mayor a un año.

  • Situación de los acreedores del beneficiario

Puesto que aquello que le corresponde recibir al beneficiario del fideicomiso está sujeto a plazos o condiciones, su interés bajo el contrato puede caracterizarse genéricamente como “un derecho en expectativa”.

Sin embargo, éste tiene un contenido económico que eventualmente podría influir en la calificación crediticia del beneficiario. La ley lo tiene en cuenta y admite que los acreedores del beneficiario puedan, en caso de insolvencia o de ejecución forzada, subrogarse en los derechos de aquel (artículo 15, última parte).

El mismo artículo permite que los acreedores del beneficiario ejerzan sus derechos “sobre los frutos de los bienes fideicomitidos”. Pero la idea de poner los frutos a disposición de los acreedores del beneficiario no deja de erosionar la estructura de la ley, cuyos principios fundamentales son la total segregación del patrimonio fideicomitido y la subordinación del beneficiario a las estipulaciones del contrato.

  • Certificado de participación

El certificado de participación es un título valor con todos los atributos necesarios para ser admitidos para la oferta pública. Es emitido en serie, cada uno es idéntico a todos los demás, tiene sustento en un contrato que especifica los derechos del tenedor y, por último, es susceptible de ser transferido sin limitaciones, con el solo cumplimiento de los requisitos propios de la forma en que ha sido emitido (al portador, nominativo o escritural).

Se da entre los tenedores una situación del mismo nivel y contenido que entre los accionistas ordinarios de una sociedad anónima. Pero, como ocurre en ésta con el voto plural, sucede también en el fideicomiso que algunos partícipes sean “más iguales que otros”.

El ejemplo que demuestra la conveniencia práctica de la división en clases de los certificados de participación, tal como lo prevé la ley 24.441 en el artículo 22, es el de los fideicomisos financieros creados para titularizar carteras de créditos, típicamente creditos hipotecarios nacidos de préstamos a largo plazo para la compra o construcción de viviendas familiares. El riesgo está atomizado en razón de la multiplicidad de deudores, pero se sabe que a los largo del tiempo habrá variaciones en la cobranza debidas a la demora de algunos y al incumplimiento de otros (que deriva en la ejecución forzosa, de la cual puede resultar un saldo negativo). En ausencia de garantías extrínsecas, como las que dan ciertos organismos estatales o compañías de seguro de crédito, la decisión de compra de certificados por parte de los inversores está condicionada a que asuman un riesgo mayor quienes tengan interés en hacer viable la operación. La subordinación de la “clase B” mejora la calificación de riesgo para los certificados “clase A” según sea la proporción entre éstos y los certificados de “clase B”. Cuanto mayor sea la participación de estos últimos, más peso adquiere la prioridad de aquellos respecto de un mismo activo subyacente. Ello justifica ponerle un tope al rendimiento esperado de la “clase A”, pues la “prima de riesgo” se achica.

Terminación del fideicomiso

  • Causas

Se procura aquí abrir dos perspectivas diferentes sobre la extinción del fideicomiso: la de la realización de sus objetivos al vencimiento del plazo o al cumplirse la condición según el contrato, y la disolución anticipada por obra de las circunstancias, lo cual puede significar la frustración de dichos objetivos.

El principio general, establecido en el inciso c) del artículo 25, es que las causales de extinción del fideicomiso son las que surgen del contrato.

Producido el hecho que configuraba la condición, transcurrido el tiempo previsto (sin exceder el plazo máximo de duración fijado por la ley), se considera que el fideicomiso ha servido a los propósitos de las partes y debe entrar en liquidación.

Una de las posibilidades es que el fiduciante decida echarse atrás ya que, la revocación es factible, pero la facultad del fiduciante en tal sentido debe estar expresamente reservada en el contrato.

Otra es que, después de producida la cesación del fiduciario por alguna de las causales indicadas en el artículo 9°, se complique la designación de un fiduciario sucesor, ya sea porque el sustituto nombrado en el contrato rehúse a hacerse cargo o porque los beneficiarios opten por no seguir la vía judicial indicada en el artículo 10 para el nombramiento de un nuevo fiduciario.

Si bien la ley no contempla el supuesto, se puede dar la eventualidad de la terminación anticipada del fideicomiso por la imposibilidad de alcanzar sus objetivos, y en ese caso es el fiduciario el primero que debiera poner de manifiesto esta circunstancia.

  • Liquidación del fideicomiso

La cesación de pagos debida a la insuficiencia de fondos disponibles en el fideicomiso es una de las varias causas que – de ocurrir durante la vigencia del contrato – pueden impedir la consumación del propósito expresado en él por las partes. Si la emergencia no puede ser superada por acuerdo con los acreedores, el fideicomiso termina antes del plazo establecido.

En efecto, de ser necesario vender activos para pagar las deudas del fideicomiso y contar además con los fondos requeridos a los fines de la liquidación en si, el cometido del fiduciario consistirá en realizar aquellos bienes que cubran los desembolsos previstos del modo más ventajoso posible.

Si un beneficiario debía recibir un bien determinado, que no fue vendido, mientras otro beneficiario sufre una reducción, habrá que intentar una equitativa compensación de aquél a favor de éste, antes de vender el bien en cuestión para repartir dinero en efectivo.

  • Entrega de los bienes

La norma relativa al dominio fiduciario (pasible, por lo tanto, de una aplicación restringida a “cosas”) indica hacerlo a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley. La norma del artículo 26, aplicable a todo fideicomiso, indica entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores.

Los redactores de los contratos deben tener presente que conviene identificar a quien haya de recoger los bienes restantes, si llegara a verlos después de cumplidos todos los encargos, pagados los gastos y satisfechos los recaudos formales para la transmisión de la propiedad de dichos bienes.Se puede encontrar en posición de fideicomisario a uno de los beneficiarios o una persona que no tenga asignado ningún beneficio más que el eventual derecho a recibir el remanente, si lo hubiere, o el mismo fiduciante.En cuanto a la disposición final de los bienes fideicomitidos, el contrato debe contener la designación de un beneficiario residual y, llegado el momento, será frente al fideicomisario que el fiduciario cumplirá la rendición final de cuentas y procederá a entregarle los bienes remanentes.

La situación del fideicomiso en la Argentina

El fideicomiso financiero permite conseguir dinero en efectivo a través del mercado de capitales. En su momento, el Banco Hipotecario fue el principal interesado en que se aprobara el mecanismo, dado que vio la posibilidad de sacarle jugo a su inútil e inmovilizada cartera de hipotecas. La operación fue relativamente sencilla: se tomó una cantidad de hipotecas estandarizada, que se puso en fideicomiso y contra ese activo se emitieron títulos. El banco obtuvo así liquidez, que usó para alentar nuevas hipotecas.

«Es el instrumento que tuvo la tasa de crecimiento más explosiva en los ultimos seis meses», cuenta Mónica Brizuela, responsable de relevar las operaciones de fideicomiso en la Comisión Nacional de Valores, mientras muestra orgullosa la lista con más de 35 casos financieros aprobados al primer trimestre del 98. Un año antes no llegaban a diez.

El fideicomiso todavía no aparece entre las alternativas que manejan los hombres de negocio en la Argentina. Es más: en los demás países del Mercosur ni siquiera existe. Sin embargo, los romanos lo usaban hace más de dos mil años. Cuando se iban a una campaña militar de largo aliento, le dejaban sus bienes a un tercero confiable que se los administraba hasta su vuelta, de acuerdo a instrucciones previas precisas.

  • Las cifras en danza

Las cantidades que se manejan en cada contrato son absolutamente dispares: pueden ir desde 100.000 dólares a 50 millones de dólares o más. El negocio es confidencial, pero se sabe que los casos más espectaculares -por los montos y la complejidad que encierran- corresponden a los grandes malls. Los dueños pueden comprometer la propiedad en fideicomiso y obtener el dinero del flujo de los próximos quince años -previo descuento de la tasa de interés-, y con eso encarar la construcción de un nuevo mall, sin tener que esperar a que la inversión rinda sus frutos.

La ingeniería financiera en el caso de estos megaproyectos es muy sofisticada: hay que calcular la tasa de riesgo y de retorno para los muchos negocios que encierra el mall. En realidad, la diversidad es una constante que impide que entren al negocio del fideicomiso no financiero entidades chicas, especializadas en una determinada rama.Pero más allá de las ventajas obvias y del abanico de posibilidades de aplicación que tiene el fideicomiso, la figura despierta dudas. Sin embargo, «los empresarios aún no terminan de convencerse del valor agregado que generan y lo ven como un costo extra, y encima los impuestos lo hacen más caro», apunta Eduardo Boneo Villegas, un abogado con experiencia en contratos de fideicomiso. El fantasma del leasing, que fue aprobado en paralelo con el fideicomiso en la ley de desarrollo inmobiliario y no llegó a cubrir la infinitésima parte de las expectativas que generó, aún está presente.

ANEXO I

Tratamiento contable del fideicomiso

  • Introducción

Existen diferentes alternativas de tratamiento contable de los contratos de fideicomiso en los libros del fiduciante, las que dependen de las distintas clases de fideicomiso existentes y de las cláusulas particulares de cada contrato, en especial las relativas al destino final de los bienes fideicomitidos y a la contraprestación relacionada con la transmisión fiduciaria, en caso de que esta exista.  Además, corresponde establecer si es necesario que el fideicomiso lleve una contabilidad por separado y emita estados contables y, en este caso, cuales son las características que éstos deben tener. Por último, se requiere que los participantes del contrato de fideicomiso informen en sus estados contables acerca de los derechos y obligaciones emergentes de dicho contrato.

1. Transmisión fiduciaria con contraprestación

La transmisión fiduciaria, por la que el fiduciante recibe una contraprestación, se registrará como una operación de venta en los libros del fiduciante, cuando éste, al transferir la propiedad fiduciaria, transfiera efectivamente el control de los bienes fideicomitidos. De no darse esta circunstancia, los mencionados bienes permanecerán en el activo del fiduciante con una adecuada explicación de la situación contractual que los afecta o los puede afectar. Estas alternativas se analizan a continuación:

1. a) Tratamiento cuando la transmisión fiduciaria resulta asimilable a una operación de venta.

Para que la transmisión fiduciaria se contabilice como una operación de venta en la contabilidad del fiduciante, deben darse todos los siguientes requisitos:

El fiduciante transfiere al fideicomiso los futuros beneficios económicos que producirán los bienes fideicomitidos. Este requisito no se cumple si el fiduciante retiene la opción de readquirir los bienes fideicomitidos. No se considera que dicha opción exista cuando el contrato prevea la posibilidad de igualar la oferta de un tercero para readquirir los bienes fideicomitidos.En caso de que la transmisión fiduciaria se efectúe con la obligación por parte del fiduciante de hacerse cargo de pérdidas relacionadas con los bienes fideicomitidos, pagando el monto de la pérdida o reemplazando los bienes fideicomitidos, el fiduciante deberá realizar una estimación razonable de las pérdidas futuras y gastos conexos relacionados con dichos bienes. Se considera que no existe venta cuando el fiduciante no pueda efectuar dicha estimación.

El contrato de fideicomiso no puede obligar a readquirir los bienes fideicomitidos o solo lo podría hacer en una proporción poco significativa. Un ejemplo típico de esta alternativa es la “securitización“ o titulización de hipotecas, prendas o cupones de tarjetas de crédito. La transmisión fiduciaria del activo en fideicomiso no se realiza en garantía de obligaciones del fiduciante o de terceros (fideicomiso de garantía).

A continuación se describe el tratamiento contable de esta alternativa en la contabilidad del fiduciante y en la del fideicomiso.

· En la  contabilidad del fiduciante

El fiduciante, en el caso de que lleve registro contable de sus operaciones, deberá registrar en su contabilidad la transmisión fiduciaria de los activos involucrados en el contrato de fideicomiso, dándolos de baja y registrando como contrapartida el o los activos recibidos como contraprestación (por ejemplo, dinero en efectivo, obligaciones negociables o certificados de participación). Cuando la transacción de efectúe por un valor diferente al valor de libros de los activos involucrados, se deberá registrar dicha diferencia como resultado, conjuntamente con las pérdidas futuras y gastos conexos estimados mencionados anteriormente.

· En la contabilidad del fideicomiso

Los bienes fideicomitidos se incorporarán en la contabilidad del fideicomiso a los valores previstos en el contrato correspondiente o, en su defecto, según los criterios previstos en las normas contables profesionales vigentes para cada tipo de activo.

Si bien la ley 24.441 no trata la contabilización de los bienes fideicomitidos, su decreto reglamentario (780/95) en su artículo 1° establece que “en todas las anotaciones registrables o balances relativos a bienes fideicomitidos deberá constar la condición de propiedad fiduciaria con la indicación “ en fideicomiso”.

La contrapartida de dicha registración será la que refleje mas adecuadamente los derechos de los acreedores, beneficiarios y fideicomisarios.Conforme a las disposiciones de la ley 24.441, la financiación de los activos fideicomitidos se efectuará a través de títulos de deuda y/o certificados de participación. Los títulos de deuda deberán registrarse como “pasivo fiduciario”.Por su parte, los certificados de participación constituyen o integran el denominado “patrimonio neto fiduciario” y como tal serán registrados integrando dicho rubro. Las transacciones posteriores que se realicen durante el ciclo de duración del fideicomiso, como resultado de la gestión del fiduciario (tales como cobranzas de cuotas de hipotecas o prendas o alquileres, pago de intereses, impuestos y gastos), deberán registrarse en la contabilidad del fideicomiso.

1. b) Tratamiento cuando la transmisión fiduciaria no se asimila a una operación de venta

Cuando no se dan las condiciones mencionadas para el tratamiento de la transmisión fiduciaria como una operación de venta, el tratamiento contable será el siguiente:

· En la contabilidad del fiduciante

Los bienes fideicomitidos deberán ser reclasificados en la contabilidad del fiduciante en una cuenta que refleje su afectación  al fideicomiso, reflejándose, además, como los activos y pasivos las prestaciones y contraprestaciones vinculadas o relacionadas con la operación en cuestión.

Así, por ejemplo, el tratamiento contable relacionado con la obtención de un préstamo con garantía fiduciaria, implicará la reclasificación o exposición aclaratoria de los bienes afectados al fideicomiso en garantía y la contabilización del activo y pasivo originados por el mutuo.

Las transacciones posteriores que se realicen durante el ciclo de vida del fideicomiso serán registradas en los libros del fiduciante en base a la información recibida del fiduciario. Como ejemplo de dichas transacciones podemos citar los ingresos correspondientes a los bienes fideicomitidos, netos de los gastos conexos, los pagos del pasivo fiduciario o de los certificados de participación, etc.

· En la contabilidad del fideicomiso

Dado que en esta alternativa tanto los bienes fideicomitidos como las contraprestaciones recibidas son contabilizados en los libros del fiduciante, el fideicomiso en dicho momento no deberá hacer ninguna registración al respecto.Las transacciones posteriores que se realicen durante el ciclo de duración del fideicomiso, como resultado de la gestión del fiduciario (tales como cobranzas de cuotas de hipotecas, etc), deberán registrarse en la contabilidad del fideicomiso.

· Transmisión fiduciaria sin contraprestación

Cuando el fiduciante no recibe ninguna contraprestación por la transmisión fiduciaria y además existe una probabilidad remota de que el fiduciante readquiera los bienes fideicomitidos, dichos bienes deberán ser dados de baja del activo del fiduciante y deberá reconocerse la pérdida correspondiente.

La contabilización en los libros del fideicomiso de esta alternativa es similar a la descripta anteriormente, que se refiere al tratamiento como venta en los libros del fideicomiso.

· Tratamiento en la contabilidad del fiduciario

El fiduciario registrará en sus libros los resultados devengados por su gestión, tales como comisiones, honorarios, etc., pudiendo reflejar en cuentas de orden o en notas a sus estados contables su responsabilidad como fiduciario sobre los bienes fideicomitidos.

· Tratamiento contable de los certificados de participación

El titular de los certificados de participación, según su actividad, los integrará o expondrá en el rubro pertinente y asimismo los clasificará (en corrientes o no corrientes) según el plazo en que estima su conversión en efectivo o su aplicación en la cancelación de pasivos.Su valuación deberá resultar de aplicar la proporción de la respectiva tenencia de certificados de participación al patrimonio neto fiduciario. En ningún caso dicha valuación deberá exceder su valor recuperable.

Estados contables del fideicomiso

· Necesidad de su presentación

Teniendo en cuenta lo mencionado en los puntos anteriores respecto a la contabilización de las transacciones en la contabilidad del fideicomiso, se considera necesario que, cuando la trascendencia económica y jurídica del patrimonio del  fideicomiso así como la gestión o administración involucrada en el contrato de creación (la cual puede presentar un grado de complejidad asimilable a la de una entidad comercial o industrial) lo justifiquen, el fideicomiso presenta información periódica en forma de estados contables. Las razones que fundamentan esta conclusión son las siguientes:

En aquellos casos en que la operatoria contractual del fideicomiso trasciende por su importancia, magnitud o significatividad los intereses de las partes involucradas directamente en dicho compromiso, y se extiende a potenciales demandantes de esta información (fisco, mercados de capitales, bolsas, etc.), es necesaria la emisión de estados contables a efectos de informar a dichos usuarios.

El considerando expuesto en la primer parte de la Resolución Técnica nro.8 de la FACPCE en cuanto a “…que los estados contables constituyen uno de los elementos más importantes para la transmisión de información económica y financiera sobre la situación y gestión de entes públicos y privados”. El artículo 6° de la ley 24.441 establece la responsabilidad de administración e información que le corresponde al fiduciario, quien debe obrar “…con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”. El deber de informar surge del artículo 7° la ley 24.441, que textualmente indica: “ el contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas…”. “En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un año.”Lo establecido por el decreto 780/95, que si bien en su artículo 1° no impone la obligatoriedad de emitir estados contables, si establece indirectamente la necesidad de presentación de estos al indicar que “… en los balances relativos a bienes fideicomitidos deberá constar la condición de propiedad fiduciaria…”.

La resolución general 271/95 de la CNV, que regula los fideicomisos financieros, estableció un régimen informativo trimestral que debe presentar el fiduciario por cada fideicomiso que administre mediante estados contables independientes según los plazos fijados para el régimen de oferta pública.

· Estados contables básicos a presentar

Los estados contables básicos que deberán presentar los fideicomisos son el Estado de Situación Patrimonial Fiduciarios y los Estados de Evolución del Patrimonio Neto Fiduciario, de Resultados Fiduciarios y de Origen y Aplicación de Fondos Fiduciarios, que deberán seguir los lineamientos previsto en las normas contables profesionales ( la Res.Técnica N° 8 y demás resoluciones vigentes), en cuanto a contenido y exposición de la información que abarcan dichos estados contables.

Dadas las características de los fideicomisos, se considera recomendable que el Estado de Origen y Aplicación de Fondos Fiduciarios se presente bajo la alternativa de exposición de las causas de variación de los fondos, considerado como fondos las disponibilidades e inversiones líquidas transitorias, adoptando el criterio directo de exposición de los fondos generados o aplicados a operaciones.

En la denominación de los rubros de los estados contables deberá tenerse en cuenta lo mencionado anteriormente respecto a la identificación de rubros tales como Bienes Recibidos en Fideicomiso, Pasivo Fiduciario, Certificados de Participación y Patrimonio Fiduciario.No será obligatoria la presentación de alguno de los estados básicos cuando, por las características del contrato de fideicomiso, no se justifique dicha presentación. Un ejemplo de esta situación puede plantearse respecto del Estado de Evolución del Patrimonio Fiduciario cuando el fideicomiso se financia totalmente con títulos de deuda.

· Información complementaria

A la información que habitualmente se presenta en notas y anexos complementarios, prevista en las normas contables vigentes, se deberá agregar aquella que explique los aspectos relevantes y las características del contrato de fideicomiso, como por ejemplo, la identificación del fiduciante y del fiduciario, el objeto del fideicomiso, el objetivo de la gestión del fiduciario y el plazo de duración del contrato y/o su condición resolutoria.

Cuando el pasivo fiduciario esté compuesto por deuda, denominada “junior”, cuyo pago esté subordinado al pago de otra deuda, denominada “senior”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de la Ley 24.441 que modificó el artículo 3876 de Código Civil, deberán explicarse en nota las condiciones de subordinación.

Habida cuenta las especiales o particulares características de los contratos de fideicomiso, se deberá axplicar en las notas el motivo por el cual no se emite alguno de los estados contables básicos.

· Información complementaria en los estados contables del fiduciante y del fiduciario.

Tanto el fiduciante como el fiduciario deberán exponer los aspectos relevantes y las características del contrato de fideicomiso y los derechos y obligaciones de las partes en la información complementaria a sus estados contables.

En el caso del fiduciante deberán explicarse los motivos por los cuales se seleccionó una de las dos alternativas previstas cuando se trata de una transmisión fiduciaria con contraprestación, y en aquellos casos en que los bienes fideicomitidos hayan sido dados de baja del activo del fiduciante, pero exista la posibilidad de readquirirlos. Por ejemplo, cuando no se cumple una condición resolutoria del contrato de fideicomiso, dicha posibilidad y las condiciones en las cuales ésta se presentaría deben exponerse en notas a los estados contables del fiduciante.

El fiduciario, a su vez, en la información complementaria a sus estados contables básicos, deberá suministrar los ingresos y gastos derivados de su gestión como fiduciario, e información resumida sobre los contratos de fideicomiso que están a su cargo, incluyendo para cada uno de ellos la clase de los bienes fideicomitidos, el total del activo, del pasivo, del patrimonio neto fiduciario y del resultado del período o ejercicio.

ANEXO II

Problemas registrales del fideicomiso

Antes de la sanción de la ley 24.441 solía identificarse al fideicomiso con negocios destinados a burlar la legítima sucesoria, como un medio clandestino para ocultar bienes, a los que su verdadero dueño seguí controlando en forma solapada. Hoy se la mira con cierto respeto principalmente por haber obtenido una regulación legislativa expresa. En verdad poco es lo que aportó la ley más allá de las posibilidades que resultan de nuestro Código Civil, que ya preveía la existencia del dominio fiduciario.Sin embargo, a menudo el desconocimiento de las reales potencialidades del fideicomiso, o el apego irreflexivo a ciertos formalismos retardatarios de la evolución jurídica, o la veracidad fiscal, o la sospecha de que la verdadera intención de los fideicomisos es evadir impuestos, hacen que se dicten normas legales o reglamentarias cuyos efectos resultan frustrantes para quienes desean estructurar negocios o inversiones sobre bases jurídicas sólidas y cotos razonables. Un caso típico es el impuesto de sellos imperante en el interior del país, que frecuentemente obliga a desistir del emprendimiento o a emplear estructuras jurídicas inadecuadas o instrumentación insuficiente para no sucumbir a las verdaderas extracciones que los Estados provinciales imponen a quienes osan hacer negocios que traspongan sus límites territoriales. Otro caso similar, es la redacción del art. 2 del decreto del PEN 114/93, vigente para la ciudad de Buenos Aires, que si bien no puede sostenerse que los fideicomisos inmobiliarios estén gravados con el impuesto de sellos en el orden local, sería de desear que se dictaran normas claras y concluyentes en ese sentido. Recordemos que la transferencia fiduciaria convierte al fiduciario en el soporte jurídico de la propiedad del inmueble pero la titularidad del valor económico del bien así adquirido no le pertenece ni ingresa a su patrimonio. Queda en el patrimonio del fiduciante o se incorporará el del beneficiario, de cumplirse el objeto del fideicomiso. Por lo antes mencionado, los bienes del fideicomiso quedan fuera de la acción de los acreedores del fiduciario. Por tal razón sería irracional gravar la transferencia fiduciaria, ya que allí no existe transferencia económica. Sólo el traspaso del bien al beneficiario constituirá el acto final, subyacente, que la estructura fiduciaria tiende a proteger y que normalmente culmina en una trasferencia del contenido económico. En el caso de los inmuebles estará o no gravado con sellos según se trate de un acto a título oneroso o de un acto a título gratuito.Todo fideicomiso se caracteriza por su capacidad de proteger determinados bienes cuya propiedad imperfecta adquiere el fiduciario para darles el destino final previsto en el contrato constitutivo, según instrucciones impartidas en el mismo acto por el fiduciante. La certeza de que esas instrucciones habrán de cumplirse sin la interferencia del propio fiduciante o de terceros, es justamente la razón de ser del fideicomiso, que no es otra cosa que una red de seguridad tendiente a la consecución del fin previsto por los contratantes. Por ello podemos observar su importancia creciente en la estructuración de negocios complejos y en proyectos que requieren importantes recursos financieros. Estas características se acentúan cuando estamos en presencia de un fideicomiso en garantía, en que determinados bienes del deudor-fiduciante-fideicomisario pasan a un fiduciario para que disponga de ellos en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, y entregue al acreedor-beneficiario (hasta la concurrencia del crédito) el monto obtenido en la venta.

En el fideicomiso de garantía las instrucciones al fiduciario podrían ser las siguientes: – El fiduciario recibe el bien (por ejemplo un inmueble) con el encargo de:

a. devolver la propiedad plena al deudor fiduciante si la deuda es cancelada o,

b. vender el inmueble según el procedimiento que hubiese sido previsto y pagar al acreedor-beneficiario el monto de su crédito con los recursos obtenidos.

En consecuencia, la condición que faculta al fiduciario a vender es la mora del deudor fiduciante.

El fiduciario tendrá por ocurrida la mora en base a hechos objetivos previstos en el contrato de fideicomiso. Es de entender, que estando acreditada la mora, la venta del bien no podrá quedar condicionada a la voluntad del deudor, si se desea que realmente el fideicomiso funcione como un esquema de seguridad.

Para que la venta resulte jurídicamente posible, el dominio que transfiere el fiduciario al adquirente debe ser pleno, es decir, no encontrarse sujeto al cumplimiento de condición o plazo alguno.

En consecuencia, debemos destacar que salvo pacto en contrario, el fiduciario es quien se encuentra legitimado para dar por cumplida la condición a que se subordina la propiedad fiduciaria en un fideicomiso de garantía, sin que sea necesaria la conformidad del deudor-fiduciante o del acreedor-beneficiario.

Pero esta conclusión se encuentra en contraposición con la solución que adopta el decreto 466/99, que reglamenta la ley del Registro de la Propiedad Inmueble para la Ciudad de Buenos Aires. Dispone al art. 91 de este reglamento que todos los asientos de dominio revocable o fiduciario se confeccionarán consignando clara y precisamente las condiciones o plazos resolutorios a que se encuentren subordinados los derechos o las cláusulas de revocación que surjan de los documentos respectivos. Además agrega que “… El cumplimiento de tales cláusulas, plazos y condiciones sólo tendrá efecto registral a partir de la anotación que los interesados peticionen al respecto, debiendo tal anotación hacerse por documento de la misma naturaleza que el que originó el asiento de dominio a condominio y con la comparecencia de todos sus otorgantes o sus sucesores”.

Las consecuencias de estas normas son las siguientes. Primero debemos tener en cuenta que la adquisición o trasmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzga perfeccionada a partir de su registro, y no serán oponibles a terceros sino desde ese momento (art. 2505, Código Civil).

De allí que los efectos registrales a que alude la norma no constituyen una formalidad, sino que representan el “status” de los derechos reales reconocidos “erga omnes”. Además, no debemos olvidar que el cumplimiento del plazo o de la condición a que se encuentra subordinado el dominio fiduciario es lo que faculta al fiduciario a disponer del inmueble, transfiriendo su propiedad plena.

Pero según el decreto mencionado no basta la declaración unilateral del fiduciario para acreditar el cumplimiento de la condición, sino que será imprescindible contar con una escritura pública suscripta por el deudor-fiduciante, por haber sido parte necesaria en la escritura de transferencia de la propiedad fiduciaria.

En otras palabras, si el fiduciario vende el inmueble ejecutando la garantía fiduciaria, la transferencia de la propiedad plena no podrá ser asignada al adquirente se previamente el deudor no se hubiese avenido a otorgar una escritura pública reconociendo que se encuentra en mora. Si se aplicara esta disposición en su alcance literal, deberíamos considerar que el fideicomiso inmobiliario, sea o no de garantía, no sería posible en la ciudad de Buenos Aires. Nadie estará dispuesto a realizar fideicomisos si sospecha que la eficacia que se presume en la figura y la celeridad en el cumplimiento de las instrucciones impartidas al fiduciario, quedará supeditada a la buena voluntad de quien constituye el fideicomiso. Para superar esta situación, el fiduciario o el beneficiario debería recurrir a la justicia declarando un juicio de conocimiento que generalmente dura años.Por lo tanto, es imprescindible que se aclare de inmediato esta norma, ya que su vigencia con su actual redacción desnaturaliza el fideicomiso, y crea una intolerable inseguridad jurídica y perjudica proyectos en vías de concreción al eliminar la única virtud que justifica el fideicomiso: la confianza de que el negocio llegará a buen fin a través de la actuación excluyente de un fiduciario creíble.

Conclusión

El fideicomiso es un instrumento no muy utilizado en nuestro país, pese a que es de gran utilidad para cubrir un gran número de alternativas, que sin la existencia del mismo son de difícil concreción.

En momentos como los actuales, con una economía en recesión / depresión, son muchas las empresas que deben acudir al mercado del crédito, para obtener nuevos recursos (que son necesarios para soportar el alargamiento de los plazos de cobranza, o el cumplimiento de compromisos con proveedores), pero encuentran instituciones financieras que restringen los créditos, a raíz de la disminución de la liquidez por la recurrente salida de los depósitos y por el natural reparo en crecer en el otorgamiento de créditos en épocas de dificultades para empresas de distintos sectores económicos.

Pues bien, precisamente ante este escenario, EL FIEICOMISO cubre las necesidades de las  partes intervinientes,  permitiendo que un tercero de confianza  actúe , por ejemplo, en mantener un activo que asegure el riesgo a la parte que debe dar un servicio, otorgar créditos o entregar bienes a la parte que lo necesita y que no lo obtendría en forma directa. También es de suma utilidad para que las instituciones bancarias y financieras obtengan  recursos líquidos, incrementando la capacidad de otorgamiento de nuevos créditos, en este caso utilizando la modalidad de la securitización. Obsérvese la importancia del FIDEICOMISO en este caso, ya que adiciona una nueva alternativa al sistema tradicional de financiación de las entidades citadas, ofreciendo a las mismas otras ventajas adicionales, ya que la intermediación de la entidad puede no implicar que asuma el riesgo crediticio.

El FIDEICOMISO, no solo permite encontrar determinadas soluciones a  situaciones que se presentan en el sector privado, sino que además es utilizado en el sector público, como por ejemplo (en un tema de actualidad) cuando un Estado no confiable para los inversores locales o del exterior necesita obtener recursos mediante la emisión de títulos de deuda pública, en este caso y utilizando el  instrumento comprendido en este trabajo , da garantías para asegura al inversor la cobranza de la obligación asumida.

Es importante que se difunda las aplicaciones del FIDEICOMISO, ya que en muchos casos no es utilizado por la falta de conocimiento, tanto por parte de las empresas como por parte de las instituciones públicas nacionales o provinciales o las entidades financieras y bancarias, ya que permite encontrar soluciones satisfactorias para todas las partes que intervienen, aportando alternativas aplicables en distintas circunstancias, pero fundamentalmente en épocas como las actuales en las que existen serias dificultades para evolucionar en forma favorable, en las cuales es necesario disponer y utilizar todos los elementos con que se cuentan.

Si bien esta conclusión se centra en las bondades del FIDEICOMISO FINANCIERO, es de destacar que en este trabajo se desarrollaron todas las modalidades de este instrumento que tienen aplicaciones de suma importancia, equivalentes a las destacadas anteriormente.

lunes, 1 de Julio de 2013   Fuente:  Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires

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