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Comentarios al anteproyecto de reforma del CC y CCom unificado en relación a la materia de derecho de los consumidores.

Entiendo la incorporación de la materia consumerista en el CC, tal como aparece en el anteproyecto de unificación y el elevado al Congreso de la Nación, como lesiva e inconveniente para el resguardo de los derechos de los usuarios – consumidores. Creo que trae aparejado un grave retroceso en la conquista de derechos ya adquiridos vía Constitución Nacional, ley 26.361 y jurisprudencia destacada.
Los fundamentos del anteproyecto señalan que la ley 24.240 y especialmente la modificación de la ley 26.361 fue muy criticada por la doctrina. Lo que no dicen es cuál es la doctrina a la que se refieren, ni mencionan que esa doctrina es la que criticó el avance y ensanchamiento de los derechos de los vulnerables, es la que defiende a las grandes corporaciones, léase grupos aseguradores, financieros, gerenciadoras de obras sociales, de medicina prepaga, empresas de servicios públicos, transportistas, la que llena sus contratos de cláusulas abusivas, la que tiene una ingeniería destinada a la ideación de prácticas abusivas, etc.
Entiendo que los derechos incorporados por la ley 26.361 al Estatuto del Consumidor, son derechos adquiridos, y que su recorte trae aparejada violación a la Ley, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, además de inseguridad jurídica para los sujetos que los han adquirido.
La seguridad jurídica que debe defender esta rama del derecho, la regulación de los contratos de consumo y de la relación de consumo es la de los sujetos vulnerables a quienes está destinada.
La supresión de la figura del expuesto a la relación de consumo implica no sólo la privación de derechos consolidados en estos sujetos, sino también una grave contradicción respecto de los alcances que la jurisprudencia ha dado a la obligación de seguridad del artículo 42 de la Constitución Nacional. En este sentido, el fallo Mosca, precisamente el voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, señala que los alcances de la obligación de seguridad del art. 42 de CN y del concepto de relación de consumo, incluye a estos terceros que de cualquier modo están expuestos a una relación de consumo -como lo es la del espectáculo deportivo-, logrando así responsabilizar a la AFA por las consecuencias dañosas producidas en el marco de los espectáculos que organizan. Asimismo en el fallo Blois de Tucci, el TS de Mendoza, con la participación de la Dra Aida Kemelmajer de Carlucci arriba a una conclusión semejante a la del Dr. Lorenzetti, al establecer que aun cuando la persona damnificada no hubiera contratado con quien colocó el riego y no previó lo previsible, se aplica la obligación se seguridad del art. 42 de la Constitución Nacional. En igual sentido el caso Torres c Coto, con el voto de la Dra. Higthon de Nolasco.
El art. 42 de la Constitución nacional refiere a la relación de consumo, señalando los derechos que se le reconocen a los sujetos de la relación de consumo (protección de la salud, seguridad, intereses económicos, a la información adecuada, veraz, a la libertad de elección, a condiciones de trato equitativo y dignas, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra forma de distorsión del mercado, al control de los monopolios naturales y legales, a la calidad y eficacia de los servicios públicos, a asociarse para la defensa de sus intereses, a contar con procedimientos eficaces para la solución de conflictos).
La jurisprudencia señalada diseña los alcances de la relación de consumo y de los derechos que la CN garantiza a quienes están comprendidos en ésta. Y lo hace respecto de sujetos que no están comprendidos en el art. 1092 del anteproyecto, es decir sujetos que no adquieren ni utilizan bienes o servicios como destinatarios finales, ni como consecuencia o en ocasión de una relación de consumo, adquieren o utilizan bienes o servicios como destinatarios finales. No entran en los conceptos de consumidor ni de equiparado del anteproyecto (art. 1092). Por el contrario los sujetos protegidos en los fallos señalados forman parte del las personas que de cualquier manera están expuestos a una relación de consumo, y que el texto del art. 1092 excluye de la protección.
La protección de los sujetos expuestos a una relación de consumo, en este momento de la historia argentina, constituye ley (art. 1 de la ley 24.240) y garantía constitucional (art.42 CN). Por tal razón, no resulta válido el fundamento señalado respecto que la incorporación de la figura del expuesto fue una traslación inadecuada del Código de Brasil.
La amplitud de las posibilidades de afectaciones en un ámbito inconmensurable como lo es el Mercado, ameritan un concepto lo suficientemente amplio como para abarcarlas, tal el que se había logrado en la ley 26.361.
Por otra parte, el sistema prevé remedios institucionales en manos de la judicatura para delimitar los alcances de la ley, y evitar los abusos del derecho.
Suprimir derechos de sujetos vulnerables para evitar una pequeña posibilidad de interpretaciones excesivas avasalla garantías constitucionales y principios internacionales como los consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales, que consagra la progresividad de derechos y la no regresividad, prohibiendo a los estados partes empeorar el nivel de goce y ejercicio de derechos, debiendo tener en cuenta que los derechos económicos y sociales son derechos de acción positiva del Estado y el modo de lograr asegurar su cumplimiento es a través de control de los Tribunales.
Desde un punto de vista del modelo socioeconómico , el contenido de los arts. 1092/1122 es contradictorio con el principio de progresividad de derechos sociales, económicos y culturales de los sujetos vulnerables de la sociedad. O dicho de otro modo, resguardar los derechos básicos y esenciales de los sujetos débiles frente a los fuertes del sistema de consumo en que convivimos.
Asimismo, y siguiendo con el análisis del proyecto, cabe señalar que el art. 1094 del anteproyecto al tratar la interpretación y prelación normativa recorta lo normado por el art. 3 de la ley 24.240.
Al respecto es preciso señalar que la ley 26.361 ha incorporado el tercer párrafo que señala que “las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones, sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad de que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.” Esto fue el resultado de la pretensión de aplicación de régimen especiales – ley de seguros, entidades financieras, reglamentos servicios público elaborados por las propias empresas o por organismos privatizadores, etc-, en perjuicio del consumidor, aun cuando existía la norma de clausura que establecía que “en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor”.
Con el agregado quedó cerrada la cuestión. Aun cuando el proveedor tenga una normativa específica, se aplica la LDC o la que resulte más favorable al consumidor o usuario.
Entiendo que la falta de inclusión de la frase aclaratoria, será motivo de interpretaciones contrarias a los derechos e intereses de los sujetos protegidos, que señalen que si no se la incorporó es porque se entiende que se eliminó, y que cada Tribunal puede interpretar que rige la LDC o el régimen especial del proveedor.
Art. 1096. Formación del consentimiento. Prácticas abusivas.
La redacción de este artículo es poco, por no decir contradictoria. Establece que las norma referidas a prácticas abusivas son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el art. 1092. Asimismo, el art. 1092 restringe la noción de consumidor a las personas físicas o jurídicas que adquieren o utilizan bienes o servicio como destinatarios finales…, y el de equiparado al consumidor que sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final…
Por lo que conforme lo dispuesto en el art. 1092 las normas relativas a prácticas abusivas se aplican sólo al consumidor y al equiparado del art. 1.092 y no a los sujetos expuestos que menciona la última parte del artñ 1 de la ley 24240 – mod por ley 26361-.
Digo que la redacción del art. 1096 es obscura y contradictoria, porque al señalar que se aplica a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, parece que estaría refiriéndose a quienes de cualquier manera están expuestos a una relación de consumo, pero luego limita el alcance a los sujetos del 1092. Si nos remitimos a los fundamentos parece que al ámbito de aplicación de esta norma es más amplio que el de los sujetos referidos en el art 1092.
Pero, la norma es la norma y dice lo que dice, por lo que lo señalado será motivo de múltiples interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
Lo cierto es que la redacción del art. 1096 abre paso a disímiles entendimientos, y a mi parecer, lejos de favorecer a los sujetos débiles, otorga herramientas a los sujetos que realizan prácticas abusivas en el mercado para eludir la aplicación del sistema de protección.
Respecto al art.1100, relativo a la información, creo que deberían incorporar a las características de la información el concepto de OPORTUNIDAD de la misma, aspecto que la LDC ha omitido. Entiendo que la información, además de ser clara, cierta, detallada debe ser oportuna.
El art. 1109 regula el lugar de cumplimiento de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y con utilización de medios electrónicos o similares y considera que es aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Señala asimismo que éste lugar determina la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. Señala asimismo que la prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita.
Entiendo que uno de los principios generales del derecho de los consumidores es el acceso a la justicia. Deriva de éste la máxima que establece la improrrogabilidad de la jurisdicción del domicilio real del consumidor, o dicho de otro modo, los tribunales competentes en conflictos de consumo son siempre los del domicilio del consumidor.
En los supuestos previstos en el art. 1109 – contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y con utilización de medios electrónicos o similares-, existe la posibilidad cierta que el lugar de cumplimiento del contrato sea un lugar diferente al domicilio del consumidor. En estos casos, la ley está obligando al sujeto protegido a litigar en lugar diferente al de su domicilio, hecho que, este principio del derecho condena porque dificulta la tarea de defensa del consumidor, que generalmente, terminará resignando su pretensión por las dificultades que conlleva litigar en una jurisdicción extraña. En cambio, a la inversa, resulta razonable, ya que el proveedor, que se presume un sujeto fuerte, cuanta con mayores recursos económicos y profesionales, tiene mayores posibilidades de ejercer sus derechos en un fuero extraño. Además, si el proveedor decide expandir sus puntos de venta y llegar por medios electrónicos a contratar con sujetos que residen en jurisdicciones distintas a las del cumplimiento del contrato, debe correr éste con los riesgos que esta situación trae aparejada y no trasladarlos al sujeto débil de la relación jurídica. (un ejemplo práctico de esta situación lo constituye las ofertas vía internet que realizan empresas que ofrecen la construcción y venta anticipada de departamentos en determinadas ciudades, las que son abiertas a consumidores de lugares diferentes al de la situación del inmueble, lo mismo con la venta de tiempos compartidos, o la compra de billetes de pasajes que se cumplen en un lugar diferente al del domicilio del usuario del servicio, etc.).
Además, si la operación es – de las celebradas fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y con utilización de medios electrónicos o similares- financiada o de las de crédito para consumo, previstas en el art. 36 de la LDC, nos encontramos con un dilema de competencia, ya que el último párrafo del art. 36 establece que “será competente para entender en el conocimiento de los litigios relativos a los contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real de consumidor” .
Creo que sería conveniente para evitar, involuntariamente, perjudicar en determinados supuesto a los sujetos protegidos, adicionarle al art. 1109, que la jurisdicción será la del lugar de cumplimiento del contrato o la del domicilio real del consumidor, a elección de éste.

Entiendo asimismo que si la decisión es la de regular el contrato de consumo, se han omitido cuestiones de importancia como la seguridad (art. 5 y 6 de la ley24240).
Estimo que resultaría muy saludable incorporar, en forma previa a regulación especial alguna de la temática consumerista, los principios que iluminan el microsistema de defensa de los consumidores, toda vez que son las pautas generales de interpretación que cierran el sistema (in dubio pro consumidor, orden público, igualdad – reciprocidad de trato-, progresividad) y los derechos fundamentales, sustanciales e instrumentales que de estos emanan (acceso al consumo, libertad de elección, dignidad y equidad en el trato, educación para el consumo, salud, seguridad, información, protección de los intereses económicos, organizarse y participar, asesoramiento y asistencia, acceso a la justicia –gratuidad- y resolución de conflictos).
Conclusiones:
Todas y cada de las observaciones que se realizan en el presente trabajo, y en las que se restringe los derechos ya adquiridos por los sujetos protegidos por el microsistema del estatuto de consumidor, o se posibilita la fuente de conflicto por interpretaciones restrictivas de los derechos garantizados, que ya han sido superadas por la ley 26.361, constituyen violaciones a las garantías constitucionales e internacionales, afectando la progresividad en la conquista de derechos y provocando un retroceso inadmisible que será motivos de planteos de inconstitucionalidades permanentes.
Creo que una valoración correcta de las críticas a la ley 26.361, requiere un análisis honesto de la procedencia de éstas. Por otra parte, entiendo que los proveedores que cumplan la ley nada han de temer.
En el entendimiento que estamos en presencia de derechos que impactan de modo directo en aspectos económicos y sociales de los consumidores y usuarios encuentro que el tratamiento de los artículos comentados no se adecúa a los postulados constitucionales ni al espíritu que debe impregnar esta reforma un código para los ciudadanos de hoy-.
Autora: Dra Constanza La Mata

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