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Conclusiones: LA TUTELA PREVENTIVA y LA ACCIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO ARGENTINO

Conclusiones

1o. El derecho procesal debe tener una nueva visión sostenida en la inves- tigación y descripción de la realidad, de lo cual deriva la necesidad de regular nuevos remedios procesales.

2o. El justiciable requiere de una tutela judicial preventiva.

3o. Los medios procesales preventivos tiene fundamento constitucional, na- cional e internacional, en la tutela judicial efectiva y continua de los derechos fundamentales.

4o. La mera posición subjetiva del peticionante no configura un temor fun- dado que habilite vías preventivas. Se requiere de hechos y/o situacio- nes que valorados por las reglas de la sana crítica, con un grado de razonabilidad suficiente, permitan fundamentar la necesidad de actuar preventivamente.

5o. La tutela preventiva debe tener como presupuesto no solo evitar el daño ante un hecho ilícito sino también evitar la práctica del hecho ilícito ante la probabilidad del mismo.

6o. En muchos casos la prevención tendrá como finalidad minimizar o disminuir la probabilidad de lesión, aunque, en otros casos, directamente podrá actuar eliminando la potencialidad del perjuicio.

7o. En el derecho vigente argentino existen regulaciones en diversas mate- rias (ambiente, consumidores, etc.) que se configuran como microsis- temas de tutela preventiva plenamente aplicables, pero sería necesario idear una regulación general que permita, dentro de fronteras flexibles para adecuarse a los casos concretos, guiar al juez en la “extenuante tarea de impartir justicia”.

8o. La acción preventiva debe tener una regulación en las normas procesales que permitan a quién tema o se encuentre amenazado, según un crite- rio objetivo, y no meramente subjetivo, que de hechos o situaciones de hechos, pueda generarse un perjuicio a sus derechos, reclamar al poder judicial una sentencia que evite el daño. En el mismo sentido, para quién pretenda evitar la reiteración o continuación de una lesión. Finalmente, también deberá preverse el supuesto de prevención sobre la probabili- dad de práctica de un hecho ilícito.

9o. El sistema de la sana crítica es adecuado para valorar la procedencia y fundabilidad de la acción preventiva, debiendo apreciar con un grado de valoración “suficiente” y también aplicar una decisión razonable y proporcional al temor o amenaza que motivó la acción.

10o. La prueba se regirá por las normas existentes y los avances doctrinarios y jurisprudenciales, con especial consideración de las teorías de las prue- bas difíciles, la conducta de las partes, las presunciones e indicios, y las cargas probatorias dinámicas.

11o. El juzgador que tome conocimiento de un peligro o amenaza de perjui- cio debe actuar expidiendo un mandato preventivo de hacer o no hacer. Si la orden va dirigida a un tercero ajeno al proceso, deberá previamente citarlo para que comparezca en un plazo prudencial y manifieste lo que considere, sin perjuicio, que si existen razones fundadas para temer que el daño es inminente o la lesión requiere de tutela urgente, se expida el mandato sin citar al tercero, difiriendo para luego de su cumplimiento la citación.

12o. Vemos que la aplicación de las tutelas preventivas implican un vasto campo, de ahí la necesidad de tener una nueva visión del proceso, que no gire en torno del perjuicio o la violación de la norma, sino que actué antes, mediante un proceso autónomo con finalidad preventiva.


Por José Antonio Reviriego

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