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Derecho Fundamental a la «Tutela Judicial Efectiva»

tutela judicial efectivaSumario:

1. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sus destinatarios:

1.1. El derecho de acción en el Estado liberal; 1.2. La prohibición que tiene el juez de negar respuesta al pedido de resolución del litigio; 1.3. La prohibición que tiene el legislador de excluir de la apreciación del Poder Judicial toda lesión o amenaza a un derecho; 1.4. La veda de imposición de óbices al ejercicio del derecho de acción; 1.5. El derecho de acción y su dependencia de prestaciones estatales capaces de remover los obstáculos económicos que impiden el acceso a la justicia; 1.6. El derecho de acción y la necesidad de una legislación Infra constitucional capaz de atribuirle efectividad; 1.7. El derecho de acción y el deber judicial de dar efectiva tutela a los derechos; 2. Las nuevas necesidades de tutela de los derechos y la evolución del concepto de derecho de acción: el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva; 2.1. Efectividad de la tutela de los derechos y derecho de acción; 2.2. El derecho de acción no es simplemente el derecho de pedir la resolución del litigio; 2.3. La acción no se agota con la sentencia de mérito con autoridad de cosa juzgada; 2.4. El derecho a la preordenación de técnicas procesales adecuadas. La inconstitucionalidad de la ley que prohíbe la concesión de tutela anticipatoria; 2.5. Las reglas procesales abiertas como consecuencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; 2.6. La insuficiente protección normativa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; 2.7. Eficacia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sobre el juez y las partes y método para elegir la técnica procesal adecuada o para suplir la insuficiencia de protección normativa; 2.8. La acción como garantía de participación.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sus destinatarios

1.1. El derecho de acción en el Estado liberal

En la época del Estado liberal, el derecho de acción, cuando finalmente se le disocia del derecho material, fue concebido como el derecho de pedir a la Jurisdicción la realización del derecho material que había sido negado por el obligado. En esta dimensión, el derecho de acción, aunque ya definido como un derecho dirigido contra el Estado, era una garantía de la efectividad de las posiciones sustanciales otorgadas a los ciudadanos por el Estado burgués.

En otras palabras, el derecho de acción sólo tenía sentido como garantía de protección de la libertad, la propiedad y, también, para mantener el funcionamiento de los mecanismos del mercado, a través del otorgamiento al acreedor que no tuviera satisfecho su derecho de crédito de su equivalente en dinero.

En esta época, obviamente, ni siquiera se reflexionaba sobre las dificultades económicas para el ejercicio de la acción. De la misma forma, tampoco se admitía la tutela específica del derecho material y, en consecuencia, no se vislumbraba la necesidad de técnicas procesales idóneas para las diferentes situaciones sustanciales carentes de tutela jurisdiccional. En verdad, las tutelas jurisdiccionales típicas de esta época, en el plano civil, eran la declaratoria y la resarcitoria por el equivalente al valor del daño o a la prestación no cumplida.

La tutela declaratoria, al regular apenas formalmente una relación jurídica formada a partir de la autonomía de las voluntades, y por lo tanto no permitiendo que la fuerza del Estado incidiera sobre las relaciones privadas, tal vez fue la tutela jurisdiccional más coherente con los valores del Estado liberal. Sin embargo, hallado de aquella, no podía dejar de existir la tutela por el equivalente pecuniario, ya que el Estado no podía dejar de dar protección a quien había sufrido un daño o tenía un derecho de crédito incumplido, lo que evidencia, por lo tanto, que su deber de protección estaba dirigido a la tutela de los derechos que podían ser transformados en dinero.

Cuando el Estado concibe la transformación del derecho en dinero y, además de ello, cuando limita la protección jurisdiccional al equivalente pecuniario, está aceptando que los derechos y las personas son iguales o admitiendo su falta de responsabilidad por la protección específica de las diferentes posiciones sociales y de las diversas situaciones de derecho material. Admitida tal ausencia de deber de tutela, se torna natural la posibilidad del Estado de dejar de protegerlos derechos en forma específica, transformándolos por su equivalente pecuniario.

Se trataba, en realidad, de una forma de intentar reafirmar la igualación de los derechos y de las posiciones sociales, ahora jurisdiccionalmente.

Como no existía racionalidad para admitir procedimientos y técnicas procesales diferenciadas para derechos y posiciones sociales que no deben ser tratados de una misma forma, se elaboró un procedimiento que pretendía ser neutro e indiferente a la realidad. Así, no había ninguna razón para que la acción pudiera ser vinculada con técnicas procesales idóneas capaces de permitir la efectiva tutela de las diferentes situaciones de derecho material. Bastaba que las partes y la jurisdicción caminasen sobre la huella del procedimiento tipificado por la ley. El procedimiento, así comprendido, era apenas una garantía de libertad de los litigantes contra la posibilidad de arbitrio del juez, y poco importaba su capacidad para permitir la efectiva tutela del derecho sustancial, incluso porque la protección jurisdiccional en esta época se limitaba, por regla general, a expresaren dinero el valor de la lesión, para lo que la acción y el procedimiento eran siempre adecuados.

Si el procedimiento era siempre el mismo, sin que se alterara en razón de las diferencias concretas, la acción podía ser simplemente el derecho a la resolución de mérito, teniendo simplemente el efecto de generar en la jurisdicción, el deber de resolver el litigio.

1.2. La prohibición que tiene el juez de negar respuesta al pedido de resolución del litigio

En efecto, el concepto clásico de acción le había atribuido al Estado sólo el deber de solucionar el litigio. Desde esta perspectiva, era suficiente para garantizar el derecho de acción el antiguo principio de que el juez no podía eximirse de responder al pedido de tutela jurisdiccional. Este principio, aún cuando resulte de la negación de la tutela privada y de la propia existencia del Estado, es afirmado pelos tribunales para dejar en claro la amplitud y el contenido del deber de prestar la tutela jurisdiccional, que no puede dejar de considerar las alegaciones y las pruebas producidas por las partes, o incluso agotarse con el pronunciamiento de la sentencia cuando, para la efectiva tutela del derecho material, se necesita la práctica de actos ejecutivos derivados de la propia fuerza estatal contenida en la sentencia de fundabilidad.

1.3. La prohibición que tiene el legislador de excluir de la apreciación del Poder Judicial toda lesión o amenaza a un derecho.

Otra faceta de la visión tradicional del concepto de acción se encuentra presente en la prohibición de definición legislativa de materias no justiciables. Es que la garantía de tutela jurisdiccional no sería efectiva en caso que el legislador pudiese definir materias que no se pudieran debatir ante el Poder Judicial.

Las normas contenidas en las Constituciones, relacionadas con la garantía de protección jurisdiccional, muchas veces enuncian la prohibición de la ley de excluir de la apreciación jurisdiccional cualquier afirmación de lesión a un derecho individual. La Constitución brasilera de 1988 amplía el espacio de garantía de la tutela jurisdiccional al adjuntar a esta prohibición de exclusión “de lesión” la veda de exclusión de la “amenaza al derecho” – sin calificarlo como individual –,queriendo con esto garantir la tutela jurisdiccional efectiva de todos los derechos –individuales, colectivos y difusos – en caso de lesión o de amenaza de lesión.

Esta norma, en caso de ser interpretada en su sentido meramente literal, se dirige simplemente al legislador, prohibiéndole un hacer, o sea, la exclusión de apreciación. La prohibición de exclusión de apreciación, así como la prohibición deque el juez se niegue a decidir, constituyen garantías de un no hacer del Estado. Un no hacer imprescindible para la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional.

1.4. La veda de imposición de óbices al ejercicio del derecho de acción

Pero el legislador tampoco puede imponer óbices al ejercicio del derecho de acción, pues esto configura exclusión de la apreciación jurisdiccional, aunque deforma indirecta. La Suprema Corte brasilera (Supremo Tribunal Federal – STF) entiende que una ley que impone la cobranza de tasas judiciales excesivas para el ejercicio de la acción viola el art. 5º, XXXV, de la Constitución. Con respecto al tema, existe en elSTF la  jurisdicción la tasa judicial calculada sin límite sobre el valor de la causa”. Elleading case de la materia es la Representación de Inconstitucionalidad nº1.077/RJ, del 28.03.1984, en la cual el Min. Moreira Alves afirmó que “tasas cuyo monto se calcula sobre la base del valor del provecho del contribuyente (como sucede en el caso del valor real de lo pedido), sobre la cual incide una alícuota invariable, tienen necesariamente que tener un límite, bajo pena de tornarse –en relación con las causas que sobrepasen un determinado valor- indiscutiblemente exorbitante en relación al costo real de la actuación del Estado respecto del contribuyente”.

Vale resaltar, además, la prohibición del establecimiento de alguna instancia administrativa previa de tránsito forzado. Tal prohibición significa que no es posible exigir el agotamiento de la discusión en sede administrativa para admitir el ejercicio del derecho de acción.

 

La Constitución de 1988 no reprodujo la segunda parte del § 4º del art. 153de la Constitución anterior – introducida por la Enmienda Constitucional n. 7/77 -,según la cual “el ingreso al juicio podrá ser condicionado a que se agoten previamente las vías administrativas, ya que no puede ser exigida la garantía de instancia, sin que se haya cumplido el plazo de ciento ochenta días para la decisión sobre el pedido”. El art. 5º, XXXV, de la Constitución de 1988 prohibió al legislador la creación de un órgano contencioso administrativo que tenga que ser necesariamente transitado o en el que la discusión acerca de un litigio se pueda agotar.

Según la Suprema Corte (STF), la exigencia de previo agotamiento de la vía administrativa constituye una afrenta a la garantía de tutela jurisdiccional. En la realidad, la única excepción a la prohibición de instancia administrativa de tránsito forzado está delineada en la propia Constitución, una vez que, según su art. 217, §1º, “el Poder Judicial solo admitirá acciones relativas a la disciplina y a las competencias deportivas después que se agotasen las instancias de la justicia deportiva, reguladas por la ley”. No obstante, en caso de que las instancias de la justicia deportiva no emitan una decisión final en el plazo de sesenta días, contados desde el inicio del proceso, el derecho de acción podrá ser libremente ejercido (art. 217, 2º, CF).

1.5. El derecho de acción y su dependencia de prestaciones estatales capaces de remover los obstáculos económicos que impiden el acceso a la justicia.

El derecho de acción, en la época del Estado liberal, no era concebido como un derecho cuya realización, además de indispensable para la protección de todos los demás derechos, requiriese la consideración de una serie de circunstancias sociales.

En la época de los Estados liberales, se entendía por derecho de acción apenas el derecho formal de proponer una acción. Estaría en juicio quien pudiese soportar los costos de un proceso, pues la desigualdad económica y social no era objeto de preocupaciones por parte del Estado.

Se proclamaba el derecho de ir a juicio, pero poco importaba si el titular del derecho material lesionado podía realmente usufructuar de su derecho de acción.

Sin embargo, se sabe que, cuando las libertades públicas empezaron a ser consideradas como privilegios de algunos pocos, el Estado dio un nuevo ropaje y dimensión a los antiguos derechos e instituyó derechos pensados como fundamentales para una organización justa e igualitaria de la sociedad, abriendo también la oportunidad para que al derecho de acción le fuesen agregados otros contenidos.

Las Constituciones del siglo XX procuraron integrar las libertades clásicas, inclusive las de naturaleza procesal, con los derechos sociales, permitiendo la concreta participación del ciudadano en la sociedad mediante, inclusive, la realización del derecho de acción, que pasó a ser focalizado como “derecho de acceso a la justicia”, tornándose objeto de preocupación de los más modernos sistemas jurídicos.

El derecho de acción pasó así a enfrentar un nuevo cuestionamiento no solo porque se percibió que el ejercicio de la acción podría ser comprometido por obstáculos sociales y económicos, sino también porque se tomó conciencia de que los derechos orientados a garantizar una nueva forma de sociedad, identificados en las Constituciones modernas, solo podían ser concretados en el caso que se garantizara un real –y no ilusorio- acceso a la justicia.

Para viabilizar el acceso a la justicia, el Estado tiene el deber de dar al carente de condición financiera un abogado gratuito, así como eximirlo del pago detasas judiciales y de cualesquiera costas o gastos procesales, inclusive aquellos necesarios para la producción de pruebas.

El costo del proceso puede impedir al ciudadano que ejercite su derecho de acción, aunque tenga la convicción de que su derecho fue violado o está siendo amenazado de violación. Esto significa que, por razones financieras, una gran parte de las personas podría verse obligada a renunciar a sus derechos. Por ello, es evidente que no sirve de nada otorgar derechos y técnicas procesales y no permitir que el proceso pueda ser utilizado en razón de óbices económicos.

Por otro lado, el legislador está obligado –como no podría ser de otra forma frente a la garantía constitucional del derecho de acción – a instituir procedimientos y órganos especializados que permitan el acceso de los más pobres al Poder Judicial.

1.6. El derecho de acción y la necesidad de una legislación Infra constitucional capaz de atribuirle efectividad

Sin embargo, el derecho de acción no depende sólo de prestaciones estatales destinadas a remover los obstáculos económicos que impiden el acceso ala justicia, sino también de prestaciones normativas que instituyan técnicas procesales idóneas para viabilizar la obtención de las tutelas prometidas por el derecho sustancial.

El derecho de acción no es simplemente el derecho a la resolución de mérito a una sentencia sobre el mérito. El derecho de acción es el derecho a la efectiva y real viabilidad de la obtención de la tutela del derecho material.

Es obvio que el derecho de acción tiene como corolario al derecho a influir sobre el convencimiento del juez y, a su vez, el derecho a alegar y probar. Esto, por supuesto, es prácticamente incuestionable en sede doctrinaria y jurisprudencial, no exigiendo mayor atención.

Lo que realmente importa destacar es la circunstancia de que, si las tutelas prometidas por el derecho substancial tienen diversas formas, la acción, para poder permitir la efectiva obtención de cada una de ellas, tendrá que correlacionarse con técnicas procesales adecuadas a las diferentes situaciones sustanciales carentes de protección jurisdiccional. Es por ello que el derecho de acción exige la estructuración de técnicas procesales idóneas, incluidas la técnica anticipatoria, las sentencias y los medios ejecutivos.

No obstante, el legislador no puede anticiparse a todas las necesidades de derecho material, dado que éstas no sólo se transforman con el paso del tiempo sino que, igualmente, asumen contornos variados conforme los casos concretos. Frente a ello, se llegó naturalmente a la necesidad de normas procesales destinadas a dar a los justiciables y al juez el poder de identificar los instrumentos procesales adecuados a la tutela de los derechos.

Como el legislador no está en condiciones de estructurar tantas técnicas procesales cuantas necesidades concretas carentes de tutela existan, él tiene el deber de editar reglas procesales abiertas, como, por ejemplo, la del art. 461 del CPC brasilero Art. 461 (CPC).

La concreción de esta norma procesal debe tomar en cuenta las necesidades del derecho material reveladas en el caso concreto, pero su institución deriva, evidentemente, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, el derecho de acción, cuando es observado desde la perspectiva de las prestaciones  positivas debidas por el legislador, además de adquirir la función de derecho a acceso a la justicia, asume la figura de derecho a la preordenación de técnicas procesales idóneas a la viabilidad de la obtención de las tutelas prometidas por el derecho sustancial.

El derecho de acción, como derecho fundamental, debe ser debidamente protegido por el legislador Infra constitucional, sea a través de prestaciones viabilizadoras del acceso, sea mediante prestaciones normativas que instituyan técnicas procesales adecuadas.

1.7. El derecho de acción y el deber judicial de dar efectiva tutela a los derechos.

Pero, no basta detenerse en la idea de que el derecho fundamental de acción incide sobre la estructuración técnica del proceso, pues suponer que el legislador siempre atiende las tutelas prometidas por el derecho material y las necesidades sociales de forma adecuada constituye una ingenuidad inexcusable.

La obligación de comprender las normas procesales a partir del derecho fundamental de acción da al juez el poder-deber de encontrar la técnica procesal idónea para la protección del derecho material. Como el derecho fundamental de acción incide sobre el Estado y, por lo tanto, sobre el legislador y el juez, es evidente que la omisión del legislador no justifica la omisión del juez. Si tal derecho fundamental, para ser realizado, exige que el juez esté munido de poder suficiente para la tutela de los derechos, la ausencia de una regla procesal que instituya el instrumento procesal idóneo para ello constituye un evidente obstáculo a la actuación de la jurisdicción y al derecho fundamental de acción. Así pues, para que la jurisdicción pueda ejercer su misión –que es tutelarlos derechos- y para que el ciudadano realmente pueda tener garantizado su derecho fundamental de acción, no hay otra alternativa que admitir que el juez puede suprimir la omisión inconstitucional o la insuficiencia de la protección normativa del derecho fundamental de acción.

2. Las nuevas necesidades de tutela de los derechos y la evolución delconcepto de derecho de acción: el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.

2.1. Efectividad de la tutela de los derechos y derecho de acción.

La transformación de la sociedad y del Estado y el consecuente surgimiento de nuevas situaciones sustanciales carentes de tutela, frecuentemente de contenido no patrimonial y no raramente garantizadas como “derechos fundamentales”, modificaron las razones para demandar el propio contenido de la tutela jurisdiccional.

La jurisdicción dejó de tener la simple incumbencia de prestar la tutela declaratoria y resarcitoria por el equivalente, asumiendo el deber de tutelar en forma específica los derechos, especialmente los derechos fundamentales, como, por ejemplo, el derecho fundamental del consumidor y el derecho al medio ambiente.

La prueba de ello está en la creciente atención que se está dando a la denominada “tutela específica”, prevista en el art. 461 del Código de Proceso Civil y en el art. 84 del Código de Defensa del Consumidor del Brasil. La tutela específica del derecho material es la protección jurisdiccional que no se limita a otorgar al lesionado un valor equivalente al del daño o de la obligación, sino que, antes bien, inhibe la práctica del acto contrario al derecho, determina la remoción de los efectos concretos derivados del ilícito o apenas condena al resarcimiento inmatura o al cumplimiento de la prestación en forma específica, tal como fue contratada.

Sin embargo, mientras la tutela prestada en dinero neutraliza la diferencia entre las variadas tutelas del derecho material, admitiendo una única forma procedimental, la tutela específica, al correlacionarse con las diferentes necesidades del derecho material, requiere formas procedimentales diversificadas.

Si la acción es el derecho a la viabilidad de obtención de la tutela del derecho material, es evidente que ella no puede dejar de correlacionarse con una forma procedimental idónea. Esto no quiere decir que deben existir tantos procedimientos conforme al número de las necesidades carentes de tutela.

El derecho de acción  es abstracto y atípico, pero debe ser capaz de permitir la obtención de las variadas tutelas prometidas por el derecho material. O sea, el derecho de acción garantiza el derecho al procedimiento adecuado o a la técnica procesal adecuada.

2.2. El derecho de acción no es simplemente el derecho de pedir laresolución del litigio

El derecho de acción no puede ser limitado al derecho de pedir la resolución de mérito. El derecho de acción no se agota con la presentación de la petición inicial y la acción, así, no es simplemente propuesta, conforme se podría pensar.

El derecho de acción tiene diversos corolarios, comenzando con el derecho a participar adecuadamente del proceso, mediante la presentación de alegaciones yl a producción de pruebas en un plazo racional, y de influir sobre el convencimiento del juez.

Además de esto, es incuestionable que el derecho de acción depende del procedimiento adecuado, o sea, de la preordenación de la técnica anticipatoria, de proveimentos diferenciados y de medios de ejecución diversos. Todo esto es imprescindible para que el justiciable pueda obtener la tutela jurisdiccional de su derecho. De modo que la acción es ejercida con las técnicas procesales adecuadas y, asi, no se agota con la presentación de la petición inicial.

2.3. La acción no se agota con la sentencia de mérito con autoridad de cosa juzgada

El derecho de acción tampoco se agota con la sentencia que declara el derecho, pero carece de ejecutividad para conferir tutela al derecho del actor. Es el caso de la sentencia que depende de la ejecución, como la sentencia condenatoria.

El pronunciamiento de esta sentencia, como se intuye, no presta la tutela del derecho. A menos que sea cumplida voluntariamente, cuando, en verdad, dejaría de importar como carente de ejecución.

La sentencia condenatoria, a pesar de los esfuerzos doctrinarios, nunca prestó tutela al derecho. Siempre constituyó una mera fase de la prestación de la tutela jurisdiccional. Para la tutela resarcitoria por el equivalente, más importante que la sentencia condenatoria es su ejecución. En otras palabras, jamás nadie tuvo derecho a una acción “condenatoria”, admitiéndose en este caso el calificativo como el resultado deseado por el actor. Y esto, porque nadie deseó jamás la simple condena, sino la tutela por el equivalente al valor de la lesión o de la prestación no cumplida o aún la tutela del propio crédito pecuniario no satisfecho.

La dispensa de una acción autónoma, para la ejecución de la sentencia condenatoria, parte de la premisa de que la acción no se agota con la sentencia condenatoria con autoridad de cosa juzgada, exigiendo la ejecución para que la tutela del derecho sea completamente prestada. O mejor dicho, allí se reconoce la irracionalidad del uso de dos acciones –una de conocimiento y otra de ejecución-para la obtención de una única tutela del derecho. Esto tiene un significado importante en términos de la teoría de la acción. Si el derecho de acción es el derecho a la viabilidad de obtención de la tutela de derecho material, aquello no se puede agotar con la sentencia condenatoria, que no es más que una técnica procesal puesta al servicio de la efectiva tutela jurisdiccional del derecho.

2.4. El derecho a la preordenación de técnicas procesales adecuadas. La inconstitucionalidad de la ley que prohíbe la concesión de tutela anticipatoria.

Hay que subrayar que el derecho de acción, entendido como un derecho a la técnica procesal adecuada, no depende del reconocimiento del derecho material.

La norma del art. 5º, XXXV, de la Constitución brasilera, al contrario de las normas constitucionales anteriores que garantizaban el derecho de acción, afirmó que la ley, además de no poder excluir a la lesión, tiene prohibida la exclusión de la “amenaza de lesión” de la apreciación jurisdiccional. El objetivo del art. 5º,XXXV, en este particular, fue dejar expresado que el derecho de acción debe poder propiciar la tutela inhibitoria y tener a su disposición técnicas procesales capaces de permitir la anticipación de tutela.

En la Suprema Corte brasilera (STF) existen tres corrientes en relación a la interpretación de la garantía de la tutela jurisdiccional en caso de “amenaza a un derecho”. La primera de ellas, afirmada especialmente por los Ministros Celso de Mello y Carlos Velloso, sustenta que la ley que veda la concesión de liminares viola el art. 5º, XXXV, pudiendo ser expresada a través del siguiente pasaje del voto del Min. Celso de Mello en la acción directa de inconstitucionalidad n. 223: “La protección jurisdiccional inmediata, disponible para situaciones jurídicas expuestas a una lesión actual o potencial, no puede ser obstaculizada por un acto normativo de carácter Infra constitucional que, vedando el ejercicio liminar de la tutela jurisdiccional cautelar por el Estado, ocasione la aniquilación del propio derecho material”.

La segunda, radicalmente opuesta, se puede captar en los votos del Min. Moreira Alves. Dice el Ministro, en la acción directa de inconstitucionalidad n.223: “Al prohibirse, en ciertos casos, por interés público, la anticipación provisoria de la satisfacción del derecho material lesionado o amenazado, no excluye al Poder Judicial, evidentemente, de la apreciación de la lesión o amenaza al derecho, puesto que ésta se obtiene normalmente con la satisfacción definitiva que es proporcionada por la acción principal, y, ésta si, no puede ser vedada, pues privaría al lesionado o amenazado del socorro del Poder Judicial”.

Posteriormente, en la acción directa de inconstitucionalidad n. 1.576, el Ministro Moreira Alves consignó que, más allá de que la ley puede vedar la concesión de liminares, “la tutela anticipada no es un instituto constitucional. Ella fue creada por la ley. Y, así como fue creada, al principio, sin ciertos límites, no veo por qué no sea posible limitarla”. Por fin, la tercera posición, capitaneada por el Min. Sepúlveda Pertence, enuncia que no es correcto rechazar la constitucionalidad de toda y cualquier limitación legal al otorgamiento de una liminar, debiendo la ley restrictiva ser analizada según un criterio de razonabilidad. En la ya referida acción directa de inconstitucionalidad n. 223, que tuvo por objeto la Medida Provisoria que prohibió la concesión de liminar en las acciones y en los amparos que cuestionaban el Plan Económico del Gobierno Collor, así concluyó el Min. Pertence:“la solución estará en el manejo del sistema de control difuso de constitucionalidad, porque en éste, en cada caso concreto, ninguna medida provisoria puede sustraer al juez de la causa de un examen de la constitucionalidad, inclusive bajo el prisma de la razonabilidad, de las restricciones impuestas a su poder cautelar, para que, si entendiere abusiva dicha restricción, si la entendiere inconstitucional, conceda la liminar, dejando de darle aplicación, en el caso concreto, a la medida provisoria, en la medida en que, en relación a a qué l caso, la juzgue inconstitucional, porque es abusiva”.

La posición del Min. Moreira Alves no merece cabida, desde el momento que el derecho fundamental de acción garantiza la efectiva tutela del derecho material y, en consecuencia, la técnica anticipatoria, imprescindible para permitir a la anticipación de la tutela y, de esta forma, dar efectividad a la tutela inhibitoria –capaz de impedir la violación del derecho – y, además de ello, evitar la práctica del ilícito. En verdad, la posición del Min. Moreira Alves se asienta nítidamente en la superada idea del derecho de acción como simple derecho a la resolución del litigio.

Sucede que la técnica anticipatoria es imprescindible para dar protección al derecho fundamental de acción. Su supresión o indebida limitación, por lo tanto, es flagrantemente atentatoria contra la norma del art. 5º, XXXV.Por otro lado, la posición del Min. Pertence no distingue entre el derecho a la técnica  anticipatoria y el derecho a la obtención  de la anticipación de tutela. Esclaro que no hay un derecho abstracto a la anticipación de tutela, toda vez que ésta depende de la constatación de la verosimilitud del derecho y del peligro de daño frente al caso concreto, los cuales son presupuestos para la concesión de la tutela anticipada.

El Min. Pertence sostiene que la restricción por ley a la concesión de una liminar puede resultar abusiva (y, ahí, la ley sería considerada inconstitucional) en determinado caso concreto y no en otro. Sin embargo, como la utilización abusiva de la restricción estaría relacionada con las necesidad es presentes en el caso concreto, la eventual inconstitucionalidad de la ley dependería de la verificación de los propios presupuestos para la concesión de la liminar o de la anticipación de tutela. Ocurre que, cuando se penetra en la verificación de los presupuestos de la liminar, obviamente no se está examinando si la ley es abusiva al vedar la liminar, sino que se está analizando si la liminar es necesaria para tutelar el derecho material. En esta situación, en caso de que el juez se convenza de que la liminar no es imprescindible, la conclusión no será que la ley restrictiva es constitucional, sino que la liminar no debe ser concedida en razón de las particularidades de la situación concreta.

Sucede que, para que el juez pueda llegar a la conclusión de que la liminar no debe ser concedida, necesariamente tendrá que admitir la inconstitucionalidad de la ley.

El punto clave, para la solución de la cuestión, está en percibir que la ley“ prohíbe la propia evaluación” de los presupuestos de la liminar, aunque se hable ,por comodidad del lenguaje, de que la ley “prohíbe la concesión” de la liminar. Una ley que prohíbe la postulación de la liminar obviamente niega al juez la posibilidad de utilizar instrumentos imprescindibles al adecuado ejercicio de su poder. Y, al mismo tiempo, viola el derecho fundamental a la efectiva tutela del derecho material.

De modo que, entre las distintas posiciones adoptadas por la Suprema Corte(STF), es correcta la liderada por el Min. Celso de Mello, para quien “el acceso a la jurisdicción, proclamado en la norma constitucional de garantía, significa la posibilidad de una irrestricta invocación de la tutela jurisdiccional cognitiva, de la tutela jurisdiccional ejecutiva y de la tutela jurisdiccional urgente del Estado”

2.5. Las reglas procesales abiertas como consecuencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En la época del Estado liberal clásico, regía en el proceso civil el llamado principio de la tipicidad de las formas ejecutivas, que tenía el significado de impedir la utilización, por parte de las partes y del juez, de medios ejecutivos no expresamente previstos en la ley. Ese principio buscaba garantizar la libertad de los litigantes frente a la jurisdicción. Así, eran garantizadas las formas mediante las cuales la actividad jurisdiccional podría ser ejercida. Se daba al justiciable la garantía de que, en el caso de su eventual condena, la jurisdicción no podría sobrepasar los límites de los medios ejecutivos tipificados.

Acontece que, con el pasar del tiempo, se hizo necesario otorgar a los litigantes y al juez una mayor amplitud de poder, sea para permitir que los justiciables pudieran utilizar el proceso de acuerdo con las nuevas situaciones de derecho material y con las realidades concretas, sea para dar al juez la efectiva posibilidad de tutelarlas.

Tal necesidad llevó al legislador no sólo a crear una serie de institutos dependientes de la concreción de conceptos indeterminados –como la tutela anticipada fundada en «abuso de derecho de defensa» (art. 273, II, CPC brasilero)–,admitiendo su uso en la generalidad de los casos, sino también a fijar lo que se denominó normas procesales abiertas (art. 461, CPC).Esas normas derivan de la aceptación de la idea de que la ley no puede diseñar tantos procedimientos especiales cuantos supuestos sean necesarios a la tutela jurisdiccional de los derechos. La ley procesal no puede prever las verdaderas necesidades del derecho material, toda vez que ésas no sólo se transforman diariamente, sino también asumen características diversas conforme a los casos concretos. Delante de eso, se llegó naturalmente a la necesidad de una norma procesal destinada a dar a los justiciables y al juez el poder de identificar, aunque dentro de un modelo, los instrumentos procesales adecuados a la tutela de los derechos. Las normas procesales abiertas no sólo confieren al juez mayor poder para la utilización de los instrumentos procesales, sino también le otorgan el deber de demostrar la idoneidad de su uso, en vista de la obviedad de que todo poder debe ser ejercido de manera legítima.

Si antes el control del poder jurisdiccional era hecho a partir del principio de la tipicidad, o de la definición de los instrumentos que podían ser utilizados, hoy ese control es más complejo y sofisticado. La legitimidad del uso de los instrumentos procesales del art. 461, que abre a los ciudadanos y al juez un abanico de técnicas procesales destinadas a viabilizar la denominada «tutela específica», depende de la identificación de la especie de tutela específica (tutela inhibitoria, tutela resarcitoria en la forma específica, etc.) objeto del caso concreto, de la consideración de las reglas del medio idóneo y de la menor restricción posible y, obviamente, de la racionalidad de la argumentación expresa en la fundamentación de la decisión.

El art. 461 del CPC brasilero afirma que el juez podrá imponer multa diaria al demandado para constreñirlo al cumplimiento de una orden de hacer o de no hacer, sea en la concesión de la tutela anticipada, sea en la sentencia concesoria de la tutela final (art. 461, §§ 3º y 4º), o aun determinar, para dar efectividad a cualquiera de esas decisiones, las «medidas necesarias », que son ejemplificadas por el § 5.º del art. 461, como la remoción de personas y cosas, la demolición de obras y el impedimento de actividad nociva. El legislador dio al juez el poder de imponer el medio ejecutivo adecuado (art. 461, §§ 4º y 5º), adoptar la sentencia idónea y conceder la tutela anticipada (art. 461, § 3º), haciendo referencia sólo alas técnicas procesales que pueden ser utilizadas, pero no precisando en qué situaciones de derecho material, y mucho menos en qué casos concretos, ellas pueden ser aplicadas.

De forma que, para la adecuada aplicación de la norma del art. 461, el juez es obligado a identificar y precisar las necesidades de derecho material particularizadas en el caso concreto. O sea, no hay cómo el juez ordene un hacer o un no hacer bajo pena de multa o conceda la tutela anticipada (siempre, por ejemplo) sin que anteriormente comprenda la razón por la cual está actuando, o mejor, sin que antes identifique la especie de tutela específica solicitada  (inhibitoria, de remoción de ilícito, resarcitoria, etc.) y sus presupuestos (amenaza de ilícito, práctica de acto contrario al derecho, daño, etc.).

Los procedimientos y las técnicas procesales solamente adquieren sustantividad cuando están relacionados al derecho material y a las situaciones concretas, y por eso tales pueden ser neutros en relación al derecho sustancial y ala realidad social cuando están pensados como procedimientos o técnicas destinados, por ejemplo, a la imposición de un hacer.

Ahora, no es necesario mucho esfuerzo para poner en evidencia que imponer un hacer no tiene ningún significado en el plano del derecho material o concreto.

No es por otra razón que se habla de tutela inhibitoria, resarcitoria, del cumplimiento en la forma específica, etc. Percíbase que «tutela» significa el resultado jurídico-substancial del proceso, representando el impacto del proceso en el plan del derecho material. Cuando se teoriza el tema de las «tutelas», se tiene en mira exactamente la imprescindibilidad de la identificación de las situaciones de derecho material para la comprensión crítica de la ley procesal y para el delineamiento de las técnicas procesales capaces de otorgar efectividad ala prestación jurisdiccional y, así, colocarla en una dimensión realmente capaz de concretizar el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.

Asimismo, cuando se piensa en la técnica procesal capaz de garantizar la efectividad de la tutela del derecho, no es posible olvidar la esfera jurídica del demandado. Si es posible escoger la técnica procesal capaz de dar protección al derecho, no hay cómo admitir que esa elección pueda perjudicar al demandado.

Eso quiere decir que la utilización de la técnica procesal, frente a la norma procesal abierta, tiene su legitimidad condicionada a un previo control, que considera las esferas jurídicas del actor y del demandado.

Ese control puede ser hecho a partir de sub-reglas de la regla de la proporcionalidad, es decir, de las reglas del medio idóneo y de la menor restricción posible.

La providencia jurisdiccional debe ser idónea a la tutela del derecho y, al mismo tiempo, la que trae la menor restricción posible a la esfera jurídica del reo.

Es claro que, antes que nada, la providencia debe ser idónea a la tutela del derecho. El juez solamente debe preocuparse por la menor restricción posible luego de haber identificado el medio idóneo a la tutela del derecho.

Sin embargo, la necesidad de razonar a partir de la consideración de la tutela en el plano del derecho material y del derecho de defensa no tendría significado sin la debida justificación, es decir, sin la motivación capaz de expresar adecuadamente el razonamiento judicial. La justificación permite el control críticos obre el poder del juez, siendo que el equívoco de la justificación evidencia la ilegitimidad del uso de la técnica procesal.

La ampliación del poder de ejecución del juez, producida para dar mayor efectividad a la tutela de los derechos, posee, como contrapartida, la necesidad deque el control de su actividad sea hecho a partir de la comprensión del significado de las tutelas en el plano del derecho material, de las reglas del medio idóneo y de la menor restricción y mediante su indispensable complemento, la justificación judicial. En otros términos: por el hecho de que el juez tenga poder para la determinación de la mejor manera de efectivización de la tutela, se exige de él, por consecuencia, la adecuada justificación de sus decisiones. En ese sentido, se puede decir que la justificación es la otra cara del incremento del poder del juez.

En la justificación, el juez debe decir la razón por la cual prefirió una modalidad de ejecución y no otra. Por qué prefirió, por ejemplo, ordenar la instalación de un equipamiento anticontaminante en vez de ordenar el cese de las actividades de la empresa. Tal opción debe configurar el medio más  idóneo o sólo necesario a la tutela del derecho, concretizando el medio que, además de obviamente capaz de dar tutela efectiva al derecho, es el menos restrictivo al demandado.

Las reglas de la proporcionalidad, aunque formen parte del razonamiento decisorio, pues viabilizan la decisión, obviamente no pueden ser ignoradas en la justificación.

Además, porque tales reglas no sirven sólo para facilitar la decisión,s ino mucho más para que pueda justificarla de modo racional, permitiéndose su control por las partes.

El crecimiento del poder de actuación del juez y la consecuente necesidad de otros criterios de control de la decisión judicial no son más que reflejos de las nuevas situaciones de derecho substancial y de la toma de conciencia de que el Estado tiene el deber de dar protección efectiva a los derechos.

2.6. La insuficiente protección normativa del derecho fundamental a latutela judicial efectiva.

No obstante, aunque el legislador pueda dar protección al derecho de acción a través de normas abiertas, no es posible admitir la ausencia de una regla procesal para la protección del derecho fundamental de acción o que no exista una técnica procesal adecuada para determinado caso. Como el derecho fundamenta la la tutela judicial efectiva incide directamente sobre el juez, no hay duda de que la insuficiente protección a tal derecho fundamental debe ser suplida en el caso concreto.

El razonamiento decisorio, como se sabe, puede transitar por dos fases, estando la primera relacionada con los hechos, las pruebas y el derecho material y la segunda anclada en el derecho procesal, vinculándose con las técnicas procesales adecuadas a la prestación de la tutela reconocida como debida al actor.

En este sentido, la segunda fase del razonamiento decisorio solamente es necesaria cuando el juez, en la primera fase de su raciocinio, concluyó que el actor tiene derecho a la tutela del derecho que anhela obtener.

Cuando el razonamiento decisorio alcanza la segunda fase, puede no encontrar la técnica procesal capaz de garantir efectividad a la tutela del derecho reconocida al actor en su primera fase. En este momento, como es fácil de percibir, se torna evidente la insuficiencia de la legislación procesal, dándole al juez el poder de, considerando otras situaciones sustanciales debidamente protegidas por el proceso, localizar y utilizar la técnica procesal capaz de otorgar la debida ejecución a la tutela reconocida al derecho material.

Subráyase, además, que el razonamiento decisorio, capaz de permitir el descubrimiento de la debida técnica procesal ejecutiva, también es realizado cuando se analiza el pedido de anticipación de tutela, y no sólo cuando se está al final del proceso, pronunciándose la sentencia sobre el pedido de tutela final formulado por el actor. La diferencia radica sólo en la primera fase del raciocinio decisorio, que debe tomar en cuenta, conforme el caso, los presupuestos propios para la concesión de la anticipación de tutela o la concesión de tutela final, los cuales son completamente distintos, bastando recordar que, en el primer caso, se habla de “verosimilitud de la alegación” y de fundado riesgo de daño. Sin embargo, la segunda fase del razonamiento, en ambas situaciones, por partir de la premisa de que la tutela del derecho (anticipada o final) debe ser concedida, estará preocupada apenas con encontrar la debida técnica ejecutiva.

Es evidente que la omisión de la ley procesal en instituir una técnica adecuada no elimina el deber del juez de prestar, al actor que posee razón en el caso concreto, la tutela que le fue prometida por el derecho sustancial. Razonar deforma contraria sería dar a la ley procesal la posibilidad de obstaculizar el ejercicio del poder jurisdiccional o, aún, admitir que el derecho a la tutela del derecho material, aunque garantizado por el derecho sustancial y por la Constitución, puede dejar de tener efectividad según el deseo y la suerte de la legislación procesal.

Nótese que aquí, al contrario de lo que sucede en otros casos – como, por ejemplo, ante la insuficiencia de protección al derecho al medio ambiente o  al derecho del consumidor-, la omisión deriva de la ausencia de técnica procesal para la efectividad de cualquier tutela prometida por el derecho sustancial, sea que ella provenga de un derecho sustancial o no. Esto en razón de que la insuficiencia de protección hiere al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tiene como corolario el derecho a la preordenación de las técnicas procesales adecuadas a la prestación de de toda y cualquier tutela prometida por el derecho material.

2.7. Eficacia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sobre el juez y las partes y método para elegir la técnica procesal adecuada o para suplir la insuficiencia de protección normativa.

No se puede olvidar que, cuando se dice que los derechos fundamentales inciden verticalmente sobre el Estado, se afirma que ellos generan un deber de protección al legislador, al administrador y al juez. Vale decir que el juez también tiene deber de protección y, por eso, de dar tutela (o protección) a los derechos fundamentales que no fueron protegidos por el legislador o por el administrador.

El problema, en esas situaciones, aparece cuando la ley ignora la medida de protección ordenada por la Constitución. Aquí el legislador viola un derecho fundamental en su función de mandato de tutela. Frente a la falta de acción del legislador, cabe al juez, también encargado de cumplir el deber de protección, asegurar el grado adecuado de tutela del derecho fundamental. Sin embargo, la acción del juez, en la suplencia de una omisión legislativa, no puede tener la misma amplitud de la del legislador –aquélla es más restringida que ésta.

Claus-Wilhelm CANARIS afirma que «la función de los derechos fundamentales de imperativo de tutela carece, en principio, para su realización, de su presencia en el derecho Infra constitucional». En razón de eso, dice que «al legislador ordinario le queda aquí abierto, en principio, un amplio margen de maniobra entre las prohibiciones de la insuficiencia y del exceso». Ese margen, sin embargo, no es el mismo que está permitido a la intervención judicial. Sobre eso es fundamental aprender con CANARIS que «la prohibición de la insuficiencia no coincide con el deber e protección, pero tiene, antes, una función autónoma relativa a éste. Pues se trata de dos caminos argumentativos distintos, por los cuales, en primer lugar, se controla si existe, en realidad, un deber de protección, y, después, en qué términos debe éste ser realizado por el derecho ordinario sin descender debajo del mínimo de protección jurídico-constitucionalmente exigido. En el control de insuficiencia se trata, así pues, de garantizar que la protección satisfaga las exigencias mínimas en su eficiencia». Al juez cabe sólo el control de insuficiencia, no puede él ir más allá de eso.

De modo que, en esos límites, los derechos fundamentales deben ser protegidos por el juez porque inciden sobre él verticalmente (y directamente). Sinembargo, cuando el juez da tutela al derecho fundamental no protegido por el legislador o por el administrador, su decisión incide sobre los particulares (partes), ntonces se puede pensar en eficacia horizontal mediada por la decisión jurisdiccional, es decir, en eficacia horizontal mediata.

Sin embargo, esa eficacia directa sobre el juez, que, mediada por la decisión, lcanza a las partes, no puede ser confundida con la eficacia del derecho undamental a la tutela jurisdiccional efectiva sobre el juez. Es que la relación del juez con los derechos fundamentales debe ser vista de manera distinta cuando son

2.8. La acción como garantía para la participación

Por otra parte, la acción también es una garantía para la participación del ciudadano en la reivindicación de la tutela de los derechos difusos y colectivos y en la gestión de la cosa pública. La acción, desde esta perspectiva, está ligada a lai dea de democracia participativa, siendo indispensable para el incremento de la participación directa del pueblo en el poder y para la realización de derechos imprescindibles para la justa organización de la sociedad.

El particular puede participar, aunque indirectamente, en la búsqueda de tutela de los derechos transindividuales, los cuales, sino fuese por las “acciones colectivas”, ciertamente quedarían sin instrumentos judiciales capaces de dar les protección. Las “acciones colectivas”, además de objetivar la tutela de los derechos fundamentales que exigen prestaciones sociales y protección normativa y fáctica, constituyen conductos o vías para la participación del ciudadano, aunque esa participación se de a través de entes legitimados – como el Ministerio Público olas Asociaciones legitimadas y, por lo tanto, de forma indirecta.

Además de la legitimación característica de la acción colectiva – destinada a permitir la protección de los derechos transindividuales e, inclusive, del patrimonio público –, se atribuye – en el derecho brasilero – a cualquier ciudadano, sin la intermediación de otro ente o asociación, legitimación para proponer una “acción popular” procurando corregir un eventual desvío en la gestión de la cosa pública. El art. 5.º, LXXIII, de la Constitución brasilera, establece que cualquier ciudadano es parte legítima para proponer acción popular que persiga anular un acto lesivo al patrimonio público o de entidad en la cual el Estado participe, la moralidad administrativa, al medio ambiente y al patrimonio histórico y cultural.

Es claro que la acción, cuando se correlaciona con estos procedimientos, no puede ser vista simplemente como garantía de la viabilidad de la obtención de la tutela prometida por el derecho sustancial, constituyendo una forma imprescindible para la intensificación de la realización de la democracia a partir de la optimización de la participación..

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Autor: Luiz Guilherme Marinoni

Profesor Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Federal del Paraná (Brasil)

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