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Los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos en el marco de las tarifas de los servicios públicos

1. Introducción. 2. Caracterización de los derechos individuales homogéneos y su impacto en el marco de los servicios públicos 3. Protección jurisdiccional de los derechos de incidencia colectiva. 4 Alcance de la revisión de las tarifas en el marco de los entes reguladores de los servicios públicos respecto a esta nueva categoría de derechos. 5. Incumplimiento de la manda judicial del art. 42 de la C.N. 6. Interrogantes respecto al alcance de las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores de los servicios públicos. 7 Conclusiones.

1. Introducción.
Es importante remarcar que el tratamiento de los derechos de incidencia colectiva respecto a los derechos individuales homogéneos no ha tenido una pacífica recepción en la doctrina nacional como pertenecientes a la denominada tercera generación de derechos reconocidos por la reforma constitucional de 1994. Algunos autores como Andrés Gil Domínguez consideran que nos hallamos frente a una gran imprecisión sobre el tema ya que ciertos autores, consideran a estos derechos como “difusos” que implica que nos encontramos frente a derechos debilitados o disminuidos con respecto a los derechos individuales o subjetivos . Sin perder de vista, estas inconsistencias respecto a su denominación, considero que nos encontramos ante una nueva categoría de derechos que no puede desconocerse en atención al expreso reconocimiento que formula nuestra constitución en el art. 43 –segundo párrafo- de nuestra Constitución Nacional. Se deriva de dicha norma, que se podrá interponer la acción de amparo colectivo a efectos de tutelar “…los derechos de incidencia colectiva en general…”, ratificando la posibilidad que dicha acción pueda ser presentada por el Defensor del Pueblo y las Asociaciones de usuarios o Consumidores. En dicho artículo, no se hace distinción si esta acción puede ser planteada por el Defensor del Pueblo de la Nación o los Defensores provinciales o municipales. Es decir la norma no distingue o mejor dicho, no restringe el alcance de la legitimación de los defensores locales o provinciales en caso de ser reconocidos por la legislación provincial o municipal. Retornando a la caracterización de esta especial categoría, se puede manifestar que estos derechos hacen al disfrute general de un bien determinado por parte de la colectividad, debiendo agregarse que su goce no es divisible y nadie puede arrogarse su titularidad exclusiva sobre ellos (por ejemplo, el medioambiente). Es decir, que todos pueden hacer uso de ellos en concurrencia. Ahora, esta es una noción general que no distingue situaciones particulares, ya que ellas comenzaron a delinearse –con una mayor precisión- con posterioridad al fallo “Halabi” donde nuestra Corte Suprema deja en claro que “…en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos…” . En esté orden de ideas, se admite, que hay un grupo de derechos de incidencia colectiva que hacen referencia a intereses individuales homogéneos, como se reconociera expresamente en “halabi”, que se hacen ostensibles, cuando hay identidad de situaciones jurídicas subjetivas, donde cada sujeto puede usar de su porción subjetiva, pero en concurrencia con otros interesados, hecho que puede tornar a esta sumatoria en un bien colectivo. Comparto la opinión de Gil Domínguez que considera que hay una concurrencia forzada o interesada respecto a porciones subjetivas de derechos que se tornan colectivos por una necesidad humana. A esto se agrega, que debe existir un elemento que los aglutine que en este caso –nexo-, denominado hecho generador, cual debe necesariamente debe consistir en un daño efectivo y plural.
Cabe remarcar, que en este tema es importante la magnitud o jerarquía del daño que se genera que puede darse por la afectación de determinadas condiciones de prestación de un servicio público, el dictado de un reglamento del Poder Ejecutivo o la emisión de una norma general por parte del Congreso que afecte a este grupo homogéneo de interesados. No cabe duda, que conforme a la evolución de nuestra jurisprudencia nacional, en particular el caso del precedente de la acción de amparo colectiva presentada por el Defensor del Pueblo de la ciudad de Río Cuarto, ante la justicia federal por el aumento desmedido e inconstitucional de la tarifa del servicio público domiciliario de gas que acogiera el Sr. Juez Federal de 1ra. Instancia y confirmara la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba (Fallo de fecha 05/08/2009 y 28/10/2009, confirmada el 07/07/2010), la protección a esta categoría de derechos se encuentra entre los primeros antecedentes judiciales que han dado cabida a la legitimación del Defensor de Pueblo en este punto. También resulta oportuno destacar, que la Corte Suprema en fallos como “Verbitsky”, “Mendoza” y los Tribunales inferiores en “Defensor del Pueblo de Salta c/ Enargas” han reconocido esta legitimación de quienes defienden los derechos de incidencia colectiva, realizando la distinción de categorías según trate la afectación de un bien indivisible no patrimonial (por ejemplo medio ambiente) o que afecten derechos individuales homogéneos. En este lento reconocimiento de las acciones de clase que tutelan intereses colectivos, puntualmente en “Halabi”, el Dr. Lorenzetti, considera que en los derechos individuales homogéneos, no existe un bien colectivo ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, pero que existe un hecho único o continuado que provoca una lesión a todos, por lo tanto la causa que lo genera es similar. Con una simpleza admirable, Juan Vicente Sola nos expresa que las acciones de clase son unas de las más importantes innovaciones en materia de responsabilidad civil, en temas importantes como defensa de la competencia, derecho societario, derecho de los mercados de capitales, de los usuarios de los servicios públicos y medio ambiente, donde se toma una señal débil y se la amplifica agregando muchas pretensiones pequeñas . Como bien expresa este autor, la Corte Suprema reconoce tres tipos de derechos: los derechos individuales ejercidos por su titular, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos indivisibles e insuceptible de apropiación y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, pero es en estos últimos, donde se produce la vinculación entre los servicios públicos y los usuarios.
Es evidente que existen casos ajenos a la realidad de los servicios públicos como es la materia ambiental y por ejemplo, la cuestión previsional, el régimen de detención en materia de prisión preventiva en establecimientos no adecuados o no permitidos por la ley (comisarías) o la ejecución de penas privativas de la libertad (procesados que no se les permitía votar), etc. En todas estas situaciones, donde resulten afectados derechos de incidencia colectiva individuales homogéneos no patrimoniales, como patrimoniales, no se ha dictado la legislación que contemple las acciones de clase que regulen la legitimación y el alcance de la protección o efectos expansivos de la cosa juzgada. Creo necesario citar por su claridad y profundidad en el tratamiento de este álgido tema, a Fernando García Pullés quien expresa que “…que si bien la doctrina y algunos fallos de jurisprudencia han indicado que no es conveniente acudir a las tradicionales categorías de interés simple, “interés legítimo” y “derecho subjetivo” para referirse a la legitimación sustancial, lo cierto que al menos la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su Reglamento sigue mencionando tales conceptos y obliga a su consideración, al menos tangencial, bien que destacando que sus contenidos no pueden mantenerse como reglas rígidas que impiden un acceso razonable al control judicial de la administración…” . Si bien, entiendo que no deben considerarse categorías inmutables en materia de legitimación procesal, admitir la posibilidad que en sede administrativa se acepten los procedimientos de clase, implicaría dar un giro copernicano en materia de control de la actividad administrativa, partiendo desde la génesis del daño producido, que muchas veces se genera por actos administrativos o reglamentos inconstitucionales, generando un evidente beneficio al Estado, evitando de esta forma, un dispendio de recursos humanos y económicos, aspirando o pretendiendo lograr una mayor eficiencia en la prestación de la función administrativa y particularmente, de los servicios públicos.

2. Caracterización de los derechos individuales homogéneos y su impacto en el marco de los servicios públicos.

Quizás donde mayor asiduidad se genera la afectación de los derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos patrimoniales, lo encontremos en el marco de prestación de los servicios públicos domiciliarios, ya que estos pueden afectar de manera concreta una gran cantidad de usuarios, donde la manda constitucional, parece en principio, tutelar intensivamente a esta categoría de personas, por la situación de desventajosa en que se encuentran respecto al prestador o concesionario del servicio público que puede ser brindado por una persona privada o un ente estatal. Encontramos casos concretos, donde se produjo una afectación del derecho de los usuarios, al emitirse normativa inconstitucional, que afecta un número importante de estos que utilizan un determinado servicios público, donde se pueden advertir intereses individuales homogéneos porque son afectados una “multiplicidad relevante de sujetos” y en el cual, la decisión que se tome perturbará directamente al grupo, admitiéndose que sin perjuicio de la multiplicidad de porciones de derechos subjetivos afectados por una causa común, nos encontramos ante un “caso concreto” en el cual, la sentencia podrá tener efecto expansivo si han sido debidamente anoticiados del impacto de esta futura decisión al iniciarse el proceso de clase. En esta situación, lo importante es destacar que se superan las concepciones tradicionales de la doctrina administrativa respecto a las clásicas categorías de “interés simple”, “interés legítimo” y “derecho subjetivo”, en la primera donde se reconoce a todos los ciudadanos la facultad de exigir el correcto y eficiente funcionamiento de la administración pública ante una irregularidad o violación de un derecho (por ejemplo la falta de iluminación de una calle o avenida de una ciudad), ante lo cual podrán plantear una denuncia, donde en general, no podrán ser parte en el procedimiento administrativo, en la segunda la categoría, se hace alusión a un interés más intensamente protegido donde no solo se exige el restablecimiento del derecho sino, también la posibilidad de ser “parte” en el procedimiento y exigir la revocación del acto administrativo o reglamento. Por último, en lo respecta al derecho subjetivo, no solo se acepta la posibilidad de reclamar la revocación del acto, sino también, la reparación de los daños y perjuicios porque en dicha situación jurídico subjetiva, nos encontramos ante un derecho adquirido que se ha incorporado al patrimonio de un individuo . Si tenemos en cuenta las enseñanzas del fallo “Ulloa, Alvaro (Defensor del Pueblo de la ciudad de Salta) y otros c/Estado Nacional – P.E.N. -Enargas” (Cámara Federal de Salta, Fallo de fecha 05/05/2010) y el consecuente precedente local “Mugnaini Fiad, Eduardo Julio por derecho propio y en calidad de Defensor del Pueblo de la ciudad de Río Cuarto s/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional), Ente Regulador del Gas (Enargas) y Distribuidora de Gas del Centro S.A. Sucursal Río Cuarto – Amparo Ley N° 16.986” (Fallo de fecha 05/08/2009 y 28/10/2009, confirmada el 07/07/2010), se dan los requisitos, de la existencia de un hecho único o continuado que provoca un daño (aumento desmedido y arbitrario de la tarifa de gas) que tiene incidencia sobre intereses individuales homogéneos (usuarios del servicios de gas natural domiciliario), que se encuentran en una misma posición para reclamar de manera individual, pero que por imperio de las nuevas normas constitucionales incorporadas en los arts. 42 y 43 de la C.N.), pueden ser considerados como una pluralidad de individuos que es posible proteger a través de una acción especial como es el amparo colectivo, ya que no existe otra que se encuentre legislada a efectos de tutelar a los usuarios de los servicios públicos. Como bien expresa la Corte en “Halabi” si existe el reconocimiento de un derecho hay un remedio legal, resultando operativa la manda constitucional de protección de los derechos de incidencia colectiva, los cuales en la actualidad, parcialmente, tienen herramientas procesales para su protección como ocurre en materia ambiental, producto de la regulación de un “proceso o acción de clases” (arts. 33 y c.c. de la Ley N° 25.675). Sobre ello, no encontramos dificultad alguna a la hora de reconocer la legitimación procesal al Defensor del Pueblo para intervenir en la protección de estos derechos individuales homogéneos que no se vinculan estricta y exclusivamente con un interés patrimonial, ya que en ellos, se encuentra afectada la continuidad, regularidad, obligatoriedad y sobre todo, el principio de certeza y legalidad en la imposición de las tarifas de los servicios, ya que estas deben estar autorizadas por la órgano competente y si se pretende incluir algún tipo de tributo “anexo” a la misma, no se puede desconocer que deberá ser creado por el Congreso Nacional o las legislaturas provinciales (art. 4 de la C.N.). Se advierte, que al pretender imponer “cargos tarifarios” que no se encuentran autorizados en el pliego de concesión o la ley que regula minuciosamente el servicio público se pueden afectar de manera concreta con un daño a una categoría especial de usuarios, vulnerando de esta forma, límite infranqueable del art. 4 de la C.N. que a grandes rasgos, establece que “no hay impuesto o tributo sin representación”, ya que la imposición de tributos es un exclusivo resorte del congreso. Ahora, no se puede desconocer que tanto el marco regulatorio del servicio de gas natural domiciliario previsto en la Ley N° 24.076 como el de electricidad (Ley N° 24.065) en sus normas más importantes se ha mantenido sin grandes cambios. La primera normativa citada, en su art. 2, inc. d), establece como uno de sus objetivos que las tarifas del servicio resultan “justas” y “razonables”, a lo que se agrega que en sus arts. 52, inc. i), 68 y 73 se contempla el procedimiento de audiencia pública, que permite la participación ciudadana, para todas aquellas cuestiones atinentes al servicio público que resultan “sensibles” (por ejemplo, cuestiones abusivas producto de un monopolio natural). Nada en la regulación específica de la prestación y control del servicio de gas, hace referencia a los derechos de incidencia colectiva, por una razón muy obvia, el marco regulatorio es anterior a la reforma constitucional de 1994, donde se dio cabida a los derechos de tercera generación y protección mediante el amparo colectivo a los derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos. Cabe agregar, que ni siquiera los entes reguladores nacionales de estos servicios públicos nacionales o interjurisdiccionales, cumplen con la manda constitucional del art. 42 referida a la participación de los usuarios y de representantes de las provincias en su directorio (ver art. 53 de la Ley N° 24.076).

3. Protección jurisdiccional de los derechos de incidencia colectiva

Al introducirnos en los medios de protección procesal, se advierte en este punto un vacío normativo peligroso, ya que si bien el amparo colectivo es un remedio heroico y excepcional cuando no existe otra acción procesal ordinaria o especial idónea, no puede constituirse en el único proceso de clase, debiendo la normativa procesal nacional y provincial remozarse debidamente en este tema. Mientras la situación de ausencia de regulación legal, respecto a las “acciones de clase” se mantenga por la inactividad del órgano legislativo, resulta indispensable para los jueces otorgar de manera pretoriana, protección a los derechos de incidencia colectiva referente a los intereses individuales homogéneos, utilizando la herramienta prevista en el art. 43 de la C.N. y aplicando por analogía la Ley N° 25.675 (arts. 30 a 33) y las disposiciones pertinentes de la Ley N° 24.240, modificada por la Ley N° 26.361 (arts. 52 a 59), sobre todo respecto al alcance de la cosa juzgada. Considero a título personal, como sostiene García Pullés, que todavía existen innumerables interrogantes respecto a los procesos de clase o acciones de clase, ya que ante la ausencia de regulación legal podemos preguntarnos: 1 ¿Cómo se integra la clase y si se pueden formular categorías de ella? ¿Qué justicia debe intervenir en estos procesos de clase la justicia federal o se deberán crear tribunales especiales? ¿Cómo se cita a los integrantes de la clase? ¿Qué participación se le reconocerá al Defensor del Pueblo y a las asociaciones de usuarios o consumidores? Y por último ¿Qué alcance tendrá la sentencia y quienes podrán interponer recursos contra ella? Sin dejar de reconocer que existe una importante ausencia de normas procesales reglamentarias del art. 42 y 43 de la C.N., esto no impide considerar como operativas a las normas constitucionales que protegen los derechos de incidencia colectiva, ya que nuestra Corte desde el precedente “Ekmekdjian” establece que las normas protectorias de derechos no deben tornarse ilusorias y si el derecho ha sido reconocido su protección debe ser materializada por el Poder Judicial mediante la creación o adaptaciones que considere razonables mediante la utilización del recurso de la analogía o recurriendo a los principios generales del derecho, ya que si existe una laguna del derecho, los jueces, no pueden invocar como pretexto para rechazar el planteo dicha carencia, debiendo obligatoriamente dictar sentencia conforme a la Constitución, los tratados de derechos humanos, leyes, reglamentos, costumbres y principios generales del derecho. Ahora, reitero, mientras la ausencia de regulación respecto a las “acciones de clase” persista, el amparo colectivo podrá ser utilizado como una de las herramientas procesales para obtener la protección de este tipo especial de derechos. No debe olvidarse, que también nos encontramos en deuda respecto al marco regulatorio del amparo a nivel nacional ya que la Ley N° 16.986, es anterior a la reforma constitucional de 1994, sin que contemple normas específicas respecto al proceso colectivo en sí, ni a los alcances de la sentencia. En esta materia resulta a todas luces evidentes que el rol del Congreso Nacional ha sido deficitario, llevando a preguntarnos: ¿esto es adrede o no se consiguen las mayorías necesarias para aprobar algún proyecto de ley que se refiera al tema? Como bien expresa Juan Vicente Sola existen proyectos positivos sobre el tema, que no han logrado avanzar en su estado parlamentario .

4. Alcance de la revisión de las tarifas en el marco de los entes reguladores de los servicios públicos respecto a esta nueva categoría de derechos.

En este punto no puedo dejar de soslayar que en general las mayores distorsiones en las tarifas se producen por la falta de cumplimiento o apartamiento del Estado del régimen regulatorio en materia de los contratos de concesión del servicio público y del respectivo marco legal general de dicho servicio. Esto se agrava cuando es el propio Estado y no los concesionarios el que se aparta del marco regulatorio fijado y emite normas distorsivas como por ejemplo, ocurriera al pretender crear el denominado “Fondo Fiduciario para las importaciones de gas natural” (Decreto Nº 2067/2008 y sus normas reglamentarias, como la Resolución N° 1451/08), que crea un cargo específico a solventar por determinados usuarios de dicho servicio. Este cargo tarifario no es otra cosa que una “contribución específica” que participa de las características esenciales de todo tributo. Sin perjuicio de ello, resulta necesario distinguir si el servicio público es obligatorio en cuanto a la prestación que brinda o si esta es facultativa (no obligatoria). En el primer caso nos encontramos ante una tasa retributiva de un servicio y en el segundo ante un precio donde la vinculación con el usuario principalmente se rige por el derecho privado . Como bien expresa Hutchinson, de ordinario no existe un precio único para la prestación del servicio sino que existe un conjunto o lista de precios que se denomina “tarifa” . Va de suyo que quien fija las tarifas en los servicios públicos es el Estado y en estas en general se fija una tarifa denominada “Global” donde se reconoce una determinada “tasa de rendimiento” del capital que va invertir el concesionario, a los que se deben sumar los gastos de explotación y las amortizaciones . El cálculo se complica cuando un concesionario brinda el servicio a distintos tipos de usuarios, generándose distintas categorías de quienes utilizan el servicio público (por ejemplo usuarios preferenciales como resultan estudiantes y obreros, usuarios industriales, comerciales y domiciliarios). En este sentido, Alberto Bianchi destaca que para que las tarifas resulten justas y razonables en el marco de los servicios públicos de gas, electricidad, agua, telecomunicaciones se debe cumplir con los siguientes requisitos: a) razonable estabilidad en la empresa eficiente, b) ingresos suficientes para cubrir los costos operativos y rentabilidad, c) ser similares a las otras actividades de riesgo equivalente, d) existir una revisión de precios, e) reducción progresiva de precios, f) prohibición de subsidios cruzados y g) delegación de las cuestión tarifaria en el ente regulador . No se puede soslayar que desde el dictado de la Ley N° 25.561 que estableció la pesificación de las tarifas y la crisis económica terminal que vivió nuestro país en el año 2001 y 2002, esto derivo en el congelamiento de las tarifas y donde actualmente como sostienen Gordillo, Hutchinson y otros autores, que en esta materia se cuenta con un procedimiento de audiencias públicas que permite la participación ciudadana, cuyo cumplimiento resulta obligatorio, aunque no siempre se cumple, para que el acto administrativo que fija las tarifas tenga validez.
Otra discusión que existe respecto a las tarifas es si estas tienen carácter reglamentario o contractual, opinando la jurisprudencia en materia del servicio público de gas que su fijación o vinculación con los usuarios se da por vía reglamentaria . Si debo resaltar, la opinión que sobre el punto tiene Cassagne, quien al comentar el fallo “Ángel Estrada y Cía.”, considera que la vinculación entre el usuario y el concesionario en el servicio público de electricidad es de naturaleza contractual y no reglamentaria . En este sentido, debo expresar, que el marco regulatorio en materia del servicio público de gas natural, los arts. 37 y 38, principalmente lo dispuesto en inciso c) de esta última norma, establece que el “precio” de venta del gas a los consumidores, incluirá los costos de adquisición, mencionándose que en caso de “contratos” anteriores el Ente Regulador del Gas podrá limitar el traslado de dichos costos a los consumidores, debiendo el ente regulador revisar el sistema de ajustes de las tarifas (art. 42). Claramente la Ley N° 24.076, establece que en ningún caso los costos atribuibles al servicio prestado a un consumidor o categoría de consumidores podrán ser recuperados mediante tarifas cobradas a otros consumidores (art. 41). Sin duda alguna, para modificar las tarifas la ley establece que los transportistas, distribuidores y consumidores, podrán solicitar al Ente Nacional Regulador del Gas la modificación del precio de esta y de las categorías de usuarios, previa convocatoria a una audiencia pública (art. 46 y 47). Es decir, si no se convoca al procedimiento de audiencia pública que actualmente se encuentra regulado mediante el Decreto N° 1171/2003, el acto administrativo que la determina resultará nulo de nulidad absoluta. El régimen de “audiencia pública”, permite acudir a un procedimiento que otorga transparencia a los cambios tarifarios en materia de servicios públicos el cual no puede ser evitado cuando se pretende retocar o aumentar los precios del servicio. En este sentido, la exposición de motivos de dicho decreto establece que “…que las reuniones abiertas de los entes reguladores de los servicios públicos han de permitir poner fin a uno de los reductos del secreto que suele encubrir corrupción o arbitrariedad en decisiones que afectan y, frecuentemente, perjudican a los usuarios, la presencia en la reunión permitirá, a quien esté interesado, conocer las opiniones que cada uno de los miembros del órgano de dirección adopta frente a cuestiones que deben tratarse…”. Ahora sin perjuicio, del necesario respeto al procedimiento de audiencias públicas para la determinación de las tarifas, no puede olvidarse que nos encontramos en materia del servicio público de gas natural (actualmente), de un servicio concesionado, donde la vinculación entre concedente (Estado) y la empresa privada concesionaria tiene una evidente y palmaria naturaleza contractual, pero a mi entender, el vínculo que existe entre el usuario y concesionario, tiene en muchos de sus aspectos carácter reglamentario ya que el Ente Regulador del Gas tiene un rol preponderante a la hora de fijar las condiciones en que se puede brindar el servicio, sin perjuicio de reconocer que como dicho servicio es facultativo, el marco de vinculación entre concesionario y usuario se realizará a través de un contrato regido principalmente por el derecho privado . Finalmente, debo remarcar que mientras se mantenga el actual cuadro de permanente estado de emergencia al que maquiavélicamente acude el Estado, con el consiguiente congelamiento de tarifas de gas y electricidad, el aumento de los costos de producción de estos bienes no renovables, como es el gas natural, estas resultan insuficientes para cubrir la renovación y ampliación de obras de infraestructura necesarias. En este orden de ideas, la creación de estos cargos tarifarios, sospechosos de considerarse tributos encubiertos ya que son administrados discrecionalmente por el Estado y no por el concesionario, perturban de manera ilegal, la debida transparencia y certeza que debe garantizarse a los usuarios del servicio de gas natural . En definitiva, si bien existe un marco regulatorio que permite la participación de los usuarios a la hora de ser escuchados en lo atinente a la fijación de las tarifas mediante el procedimiento de audiencia pública al que se hace referencia precedentemente, no se encuentra norma alguna, que permita de manera eficiente en sede administrativa ante los respectivos Entes Reguladores de los servicios públicos, la defensa de los derechos de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos.

5. Incumplimiento de la manda judicial del art. 42 de la C.N. respecto a los entes reguladores.


Se hace evidente que respecto a la defensa de los intereses individuales homogéneos deberemos seguir esperando que se dicten las respectivas normas procedimentales en permitan la constitución de “acciones de clase” en sede administrativa y por supuesto, en los respectivos Códigos de Procedimientos Civiles y Comerciales, a los que debemos agregar, cuando existen en los respectivos ámbitos provinciales y en el federal, los Códigos Contenciosos Administrativos. Si todavía en el ámbito federal no se ha dictado el Código de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo, creo que vamos a tener que esperar largo tiempo por no decir varias décadas, para que se regulen las acciones de clase en sede administrativa y judicial. Considero, que el órgano legislativo se encuentra en deuda, obligando a los jueces, muchas veces, a suplir de manera pretoriana las omisiones legislativas, a efectos de otorgar operatividad a las cláusulas constitucionales.
Finalmente, sobre el tema en materia de entes reguladores de control de los servicios públicos nacionales (gas natural), no se puede soslayar, que el marco regulatorio –Ley N° 24.076- es anterior a la reforma de la Constitución Nacional de 1994, donde específicamente en materia de entes reguladores de los servicios públicos, se establece que en su directorio deberán participar las asociaciones de usuarios y representantes de las provincias (art. 42 de la C.N.), si bien dicha ley en su art. 50 establece que en las delegaciones de dicho ente deberán participar representantes de las provincias, al fijar como se compone el directorio del ente regulador, el marco normativo en su art. 53, establece que se compone de 5 miembros designados por Ejecutivo Nacional, sin alusión a los representantes de la provincias. Entonces, es necesario preguntarse, el porqué de esta falta o ausencia de adecuación de una norma infra constitucional que data del año 1992 respecto al art. 42 de nuestra Carta Magna, problema que llevaría a preguntarse si todas las decisiones que emite el órgano de control cuando fija las tarifas, o resuelve un conflicto entre un transportador y un distribuidor o entre este último y un usuario, mediante el dictado de los correspondientes y necesarios actos administrativos que emite, son nulos de nulidad absoluta. Ello, en atención a que podría considerarse vulnerado el principio de legalidad expresamente incluido en el art. 7, inc. b) de la Ley N° 19.549, que prescribe que el acto administrativo en lo referente al elemento esencial “causa”, deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable. Cuando hablamos del derecho aplicable, podríamos pensar que no se cumple con lo establecido en el art. 42 de la C.N. respecto a la participación de asociaciones de usuarios y representantes de las provincias, creo que el tema no se encuentra agotado, debiendo modificarse el marco legal de funcionamiento de los entes de control.
Si bien la norma contenida en el art. 42 no exige expresamente que los usuarios y representantes de las provincias integren el directorio del ente de control, no puede interpretarse la manda constitucional, como cumplida con el acceso a procedimientos de participación, como las audiencias públicas, ya que considero, que las provincias, deben velar también por una eficiente y regular prestación de los servicios públicos interjurisdiccionales, que resultan solventados con fondos de ciudadanos que habitan en estos territorios, en los cuales, reciben la prestación correspondiente. Considero que una interpretación armónica del art. 42 se cumple permitiendo la integración de los representantes provinciales en este tipo de entes autárquicos de control, ya que el propio diseño federal de nuestro país, lleva a concluir que resulta necesaria su futura y rápida incorporación a su directorio, el cual a la fecha se encuentra intervenido desde mayo de 2007 . Esto no debe confundirse la competencia y potestad que tiene el Estado Federal para llevar adelante el procedimiento de selección del concesionario del servicio público de gas, electricidad, telecomunicaciones, etc., mediante la correspondiente licitación pública. Con esto se cumpliría con el principio de quién concede no puede a la vez controlar, logrando de esta forma dotar al marco de los servicios públicos de una mayor transparencia y eficiencia en lo que respecta al control de los prestadores del servicio público interjurisdiccional.

6. Interrogantes respecto al alcance de las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores de los servicios públicos.

Respecto al tema de las facultades jurisdiccionales que se le atribuyen a los entes reguladores, debo expresar que si analizamos como se conforma su directorio –cuando no está intervenido- o ha sido designado sin el respectivo concurso de antecedentes y oposición, no se puede soslayar que carecen del indispensable requisito de autonomía o independencia de la administración centralizada (Poder Ejecutivo). A poco que se analice el marco regulatorio del gas y de la electricidad, particularmente el ENARGAS, como ente de control se rige en sus relaciones con los usuarios, productores de gas y distribuidores, por la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549 y su Dec. Reglamentario N° 1759/72, debiendo actuar como instancia previa en toda controversia que se suscite entre sujetos regidos por la Ley N° 24.076. En esta regulación como bien expresa Roberto Luqui, los usuarios o terceros no tienen opción alguna para eludir el procedimiento administrativo. En dicho marco regulatorio las decisiones de carácter jurisdiccional serán apelables ante la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal (art. 66 de la Ley N° 24.076), lo que no es otra cosa que un recurso directo ante la justicia federal, el cual debe plantearse en el término de 15 días, ante el Enargas debidamente fundado, para luego ser elevado a la Cámara en lo Contencioso Administrativo. Si comparto la opinión de Luqui al interpretarse que elimina el recurso administrativo de alzada (arts. 65 a 70 del Decreto N° 1738/92), pero, pareciera, que siempre hay un pero, en la norma del art. 70 se incluye el recurso de alzada para actos administrativos que tienen carácter jurisdiccional, entonces si hay alzada no hay la tan mentada independencia . Si bien el procedimiento es poco claro, también subsiste la duda si en el recurso directo que se plantea contra el acto administrativo de contenido jurisdiccional, que llega a la justicia federal la ciudad de Buenos Aires debe demandarse al ente regulador (entidad autárquica) o como exponen otro autores, se considera oportuno citarlo como tercero. También, existe una tercer posición, donde se excluye al ente regulador de la contienda judicial que se traba entre sujetos privados . En este orden de ideas, como exprese al principio, debe evaluarse que si el ente regulador no garantiza en las designaciones de los directores que resuelven el reclamo, el requisito de independencia, como por ejemplo, si tiene el Tribunal Fiscal de la Nación, el acto administrativo no podrá ser considerado jurisdiccional. Desde esta acotada perspectiva, si en el futuro, no se garantiza la imparcialidad del ente regulador, cuando actúe ejerciendo función jurisdiccional, sus decisiones se encontrarán teñidas de falta de independencia, pudiendo generar una mayor litigiosidad, alterando de esta forma el espíritu de la manda constitucional del art. 42 y de su propio marco regulatorio. Si se advierte, que salvo el procedimiento de audiencia pública, y ante la ausencia de regulación de las acciones de clases, se mantiene vigente que el reclamante en dicha sede, posea un derecho subjetivo o un interés legítimo afectado.

7. Conclusiones.

A manera de prieta síntesis se puede destacar, que el marco regulatorio de los servicios públicos de gas y electricidad es vetusto o mejor dicho antiguo, por no decir refractario al texto constitucional, habiendo perdido contacto con la realidad que nos toca vivir cada día como usuarios o concesionarios de los mencionados servicios. Por ello, resulta imperioso, que se modifique a corto plazo, permitiendo en materia de usuarios y consumidores la incorporación de las acciones de clases, que permitirían una economía en los costos para demandar y se evitaría de esta forma la gran litigiosidad que impera en el fuero federal producto, del planteo de reclamos individuales que por su contenido pueden ser considerados derechos individuales homogéneos. Se debe avanzar como sostiene García Pullés en la confección de registros administrativos y judiciales de personas o asociaciones que podrán representar a determinada clase de usuarios o consumidores, su debida comunicación cuando se conforma la clase, el régimen procesal específico en materia de estas acciones, su respectiva prueba, que tipo de recursos podrían esgrimirse contra las sentencias y sobre todo, a qué tipo de justicia le toca intervenir (Federal o Provincial). En definitiva, como sostiene Juan Vicente Sola, este tipo de acciones se podría convertir en un futuro –espero no muy lejano- en una alternativa eficiente a muchos juicios individuales y como expresa este autor “…de esta manera los que integran la clase podrán afrontar los costos del proceso y el demandado tiene la posibilidad de saber la extensión de los costos de la decisión, ya que al estar concentrada permite saber los límites de una conciliación o de una sentencia…” . Ahora, a titulo personal, mi opinión, que podrá ser considera como arriesgada por algunos y resistida por otros, es que deben admitirse en sede administrativa este tipo de acciones, para lo cual se deberá arbitrar la necesaria posibilidad de suspensión del acto administrativo con la debida citación de los titulares de intereses individuales homogéneos . En este orden de ideas considero oportuno agregar, como sostiene García Pullés, que ha llegado el tiempo de modificar o sustituir la Ley N° 19.549 y su Decreto Reglamentario N° 1759/72, estableciendo, entre otras cuestiones, la convocatoria de todos los titulares de intereses individuales homogéneos, como condición de admisibilidad de la acción de lesividad ante un acto administrativo irregular que no puede ser revocado en sede administrativa por haber generado derechos subjetivos . Finalmente, creo necesario preguntarse ¿estamos preparados como sociedad para dictar un nuevo marco regulatorio en materia de acciones de clase que afecten a usuarios de servicios públicos? A lo que viene a mi recuerdo, que los proyectos del nuevo régimen del amparo nacional, se suceden, sin que ninguno avance en el congreso, manteniéndose vigente una ley anterior a la reforma de la constitución nacional en 1994 , que ha quedado desactualizado y que genera algunos problemas de interpretación respecto a la vigencia de algunas de sus normas respecto al art. 43 de la C.N. Similar situación, tenemos respecto al dictado del Código Procesal en lo Contencioso Administrativo de la Nación, donde existen algunas iniciativas parlamentarias, pero mientras tanto, pareciera, que de manera permanente, deberemos seguir aplicando el Título IV de la Ley N° 19.549 y supletoriamente, las normas pertinentes del Código Procesal Civil de la Nación. Esto revela que la omisión legislativa no solo es deficitaria en materia del marco regulatorio de los servicios públicos sino que también, en las normas generales del proceso contencioso, que desde el año 1972, espera pacientemente que se subsane esta ausencia de un código. Finalmente, se hace evidente y palpable que nos toca vivir como usuarios de los servicios públicos, consumidores o ciudadanos que reclamamos por la protección de nuestros derechos violados, en muchos casos por la propia administración, en una prolongada o como sostiene Alberto Bianchi, en una “permanente” emergencia, que no solo tiene carácter económico, sino también legislativo por el funcionamiento deficitario del órgano legislativo .

Por Martín Fernando Zemma

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