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Responsabilidad del Fabricante: Litvac, Norberto Miguel contra Volkswagen Argentina S.A. y otro sobre Daños y perjuicios

Expte. Nº 29.640/2002 – «Litvac, Norberto Miguel contra Volkswagen Argentina S.A. y otro sobre Daños y perjuicios» – CNCIV – SALA K – 18/10/2010

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 18 días del mes de Octubre de 2010, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto por el actor en los autos caratulados «LITVAC, Norberto Miguel contra VOLKSWAGEN ARGENTINA S.A. y otro sobre Daños y perjuicios», habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Lidia B. Hernández dijo:

I.- La cuestión litigiosa.//-
Contra la sentencia de grado dictada a fs. 1122/1134 apelaron el actor y la demandada Volkswagen Argentina S.A. expresando agravios el primero a fs. 1151/1154 y la empresa demandada a fs. 1157/1176, los que fueron contestados a fs. 1177/1180, 1181/1189 y 1190/1195 respectivamente.-
La sentencia hizo lugar a la demanda interpuesta por Norberto Miguel Litvac contra Volkswagen Argentina S.A. y condenó a esta última a abonar al actor el monto que resulta de liquidar los intereses y la privación de uso de conformidad a lo que estableció en los considerandos, con más sus intereses y las costas del juicio, dentro del plazo de diez días de aprobada la liquidación definitiva, bajo apercibimiento de ejecución.-
Asimismo, rechaza la demanda promovida por Norberto Miguel Litvac contra Volkswagen Compañía Financiera S.A., imponiendo las costas al actor.-
El actor se agravia: 1)) Respecto del monto de la condena considerándolo insuficiente, pues se limitó a la suma reconocida en el concurso de la concesionaria. Considera que no habiendo pautas de actualización ni posibilidad de entrega del automotor como el que había adquirido, los intereses a la tasa activa son los que más se ajustan a la reparación del daño y deben aplicarse hasta la fecha de la condena. De la misma manera, considera que la privación de uso debe calcularse hasta la sentencia. 2) Porque no () se hizo lugar a la demanda en forma solidaria contra Volkswagen Cía. Financiera, y en caso de confirmarse la sentencia en este aspecto solicita que las costas se impongan a Volkswagen de Argentina S.A. 3) Porque no se hace lugar a la publicación de la sentencia a costa de los responsables. Reserva el caso federal.-
La demandada Volkswagen Argentina S.A. cuestiona en sus agravios: 1) Que se entendió que Martín Motors S.A. estaba subordinado técnica y económicamente a ella, así como que su parte debía controlar o supervisar al concesionario. 2) Que se haya aplicado la ley de Defensa del Consumidor, ya que la ley impone la responsabilidad de todos los intervinientes en la cadena de comercialización sólo en los casos que determina y no en otros tal como propone la sentencia. 3) La errada aplicación de la teoría de la apariencia y la que considera una errónea aplicación del derecho;; 4) La improcedencia de la condena a su parte de resarcir la privación de uso y los intereses; 5) La falta de condena del tercero citado.-
En definitiva, sostiene que la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte debió ser acogida ya que fue ajena al contrato celebrado entre Martín Motors y el actor. Mantiene el caso federal.-
Al contestar los agravios de la demandada Volkswagen Argentina S.A. el tercero citado solicita que se declare desierto el recurso interpuesto por no reunir los requisitos mínimos exigidos por el art. 265 del Código Procesal.-
Corresponde poner de resalto que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas conforme la norma citada, por lo que el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe al apelante de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (CNCiv. Sala A, 1998-02-24, Tolabac Bianchi, La Ley 1999-C-777, J.Agrup. caso 13.807).-
De todas maneras, encontrándose comprometido el derecho de defensa en juicio, el criterio de amplia flexibilidad resulta ser la interpretación más acorde con esa garantía constitucional, por lo que cabe estimar que la carga de fundar los agravios se satisface con el mínimo de técnica exigido por las normas procesales en materia recursiva (conf. CNCiv. Sala G, mayo 15-1981, La Ley 1983-B-764; CNCom. Sala C, set. 22-1978, La Ley 1978-D-674; CNCiv. Sala H, feb. 26-2003, R 355.525).-
Considero que el escrito de expresión de agravios presentado por la demandada resulta suficiente y cumple los requisitos del art. 265 del Código Procesal, ya que esa parte ha objetado en concreto los argumentos dados por la juez de primera instancia.-
Por los motivos expuestos serán tratados los agravios traídos a consideración de este Tribunal por Volkswagen Argentina S.A.-

II.- Los antecedentes.-
Para la mejor comprensión de la solución que propongo a mis colegas de Sala, me parece pertinente aclarar los hechos del caso.-
En el mes de marzo de 2000 el actor adquirió en el concesionario oficial de Volkswagen Argentina S.A., Martín Motors S.A., ubicada en Villa Maipú 1650, de la localidad de San Martín, Provincia de Buenos Aires, un automóvil nuevo «cero kilómetro» modelo Gol, marca Lamy tres puertas, por la suma de $ 12.500. Se le aceptó el plan canje que poseía por un monto de $ 4.840. Primero abonó $ 500 conforme recibo provisorio de fecha 4 de marzo de 2000 y posteriormente la suma de $ 7.800 el 1 de junio de 2000.-
A pesar del pago al contado y ante la falta de entrega del automóvil el actor intimó a la concesionaria, la que en su contestación el 13 de julio de 2000 le hizo saber que le había sido asignada la unidad marca Volkswagen modelo Lamy 3 puertas número 8AWZZZ5XzYA114143, motor UNF16250 9 color rojo victoria y la ponía a su disposición en el término de quince días.-

Mediante la estructura de comercialización de los automóviles de la marca de la demandada, Volkswagen Financiera S.A. abría a los concesionarios oficiales y particularmente a Martín Motors S.A. una línea de crédito para los pagos de las unidades, repuestos, accesorios y demás débitos. En el caso de Martín Motors S.A., como consecuencia de la línea de crédito garantizado con prenda flotante y pagarés que le fue otorgado y ante la falta de pago de este último, la financiera procedió al secuestro del automóvil vendido y otros que se encontraban en el local de la concesionaria, circunstancia que en definitiva ocasionó el concurso de aquél, siendo los principales acreedores las codemandadas.-

Finalmente el automóvil no le fue entregado al actor e intimada la demandada Volkswagen Argentina S.A. negó su responsabilidad al considerarse un tercero al contrato de compraventa.-

Por su parte en el concurso de su deudora el actor percibió el 12 de abril de 2005 la suma de $ 8.300, de acuerdo al crédito que había verificado otorgándole carta de pago (conf. fs. 328 y 1087), aunque reservando acciones contra la empresa demandada.-

En virtud de lo expuesto y por una cuestión de lógica trataré primero los agravios de la parte demandada referidos a la responsabilidad que se le atribuye, para posteriormente, en su caso, analizar la procedencia del resarcimiento.-

A esta altura debo aclarar que habiendo resumido las cuestiones traídas a conocimiento de esta Sala, adelanto que no me encuentro obligada a seguir a las partes en cada uno de sus razonamientos por lo que examinaré los que en mi criterio son relevantes para decidirlos (esta Sala 2000-5-04, Concha Pardo, Juan A. c. La Primera de Martínez S.A., LL 2000-F-491 y 2000-05-30, V.D.A. c. D.S.,M.T., LL 2000-D-603; CNCiv. Sala B, 1999-04-26, Fernández, Antonio c. Consorcio de Propietarios Santiago del Estero 690, La Ley 1999-E-571; CNCiv. Sala F, feb.7-996, Asociación Mutual de la Industria y el Comercio de la República Argentina c. Videla, Lucía, La Ley 1996-D-868, entre otros).-

III.- La responsabilidad de Volkswagen Argentina S.A.-

Cuestiona la demandada que la primera sentenciante haya entendido que Martín Motors S.A. estaba subordinado técnica y económicamente a ella, así como que su parte debiera controlar o supervisar al concesionario.-

Si bien es cierto que el de concesión se distingue del contrato de agencia por la mayor autonomía jurídica de la empresa concesionaria respecto del concedente, comparto con la juez a quo que existía una subordinación técnica y económica de aquélla a este último.-

Como surge del dictamen pericial contable de fs. 950/953 Volkswagen Argentina S.A. suscribe con todos sus concesionarios oficiales un contrato tipo denominado «Reglamento para Concesionarios», siendo el único instrumento que se formaliza con todos ellos. El perito contador agregó a fs. 900/910 el denominado reglamento para concesionarios donde especialmente se advierten las obligaciones que se imponen a los concesionarios oficiales de la empresa fabricante.-

Como se desprende de la citada documentación el concedente toma las siguientes decisiones: determina las zonas de actuación del concesionario, las características de las ventas, las oportunidades en las que el otorgante entrega el producto, el precio de los efectos, de los repuestos y accesorios, la determinación del precio sugerido de reventa al público y el margen de ganancia del concesionario, el tipo de producto o servicio a promover, el stock de repuestos, la designación de subconcesionarios, revendedores o colaboradores, las formas de emplear el nombre, la marca, enseña o emblema del fabricante que le brinda al concesionario como contraprestación de las ventajas derivadas de la comercialización exclusiva de unidades. Tal cantidad de decisiones implican sin duda una subordinación técnica del concesionario.-

Pero además existía subordinación económica, pues el concesionario debe cumplir una serie de obligaciones, que determinan el otorgamiento de la concesión no quedándole otra alternativa que asumirlas o no negociar con el concedente. Se ha dicho que estas obligaciones representan condiciones leoninas por el gran riesgo de implican y constituyen la esencia del contrato (Zavala Rodríguez, Carlos, Código de comercio comentado, vol. III, p- 709; Gercovih, Carlos y Salvatore, Adrián, Sistemas de distribución comercial, contratos conexos y responsabilidad del concedente, JA 1996-I-58, Incom. Sala A, set. 11-1993, LL 152-250).-

El incremento del poder de dominación del concedente se traduce en imposiciones contractuales en materia de registro contable de las operaciones, de obligaciones referidas a la publicidad que debe encararse, del servicio de postventa, etc. Imposiciones a las cuales para darles operatividad suele pactarse que su falta de satisfacción o su cumplimiento tardío o irregular produce ipso facto la perdida de la concesión (Martorell, Ernesto, ob.cit. p. 110).-

Obsérvese que el control se evidencia por el ya citado «Reglamento de concesionarios» redactado e impuesto por el concedente y de cumplimiento obligatorio para toda la red de concesionarios.-

Desde este punto de vista cabe preguntarse si además es cierto que no haya una subordinación jurídica. Como se ha dicho es difícil pensar en la falta de subordinación jurídica ante las dos especies de subordinación indicadas, máxime cuando el concedente se sitúa en la cúspide de un sistema cuyo dominio ejerce, predominio que alcanza no solo al concesionario sino que se extiende a terceros, especialmente los clientes de éste. También demuestra la supremacía del concedente que para el concesionario existe la prohibición de actuar en el mismo ramo para otras marcas y proveerse de otra fuente que no sea el concedente, mientras éste puede designar otros concesionarios o vender directamente en la zona asignada. (Gerscovich y Salvatore, ob.cit. lugar citado.).-

En definitiva el concedente estructura y dirige un sistema de comercialización unificado e integrado, es decir, empresarialmente concentrado. En este aspecto la relación esta dominada por principios contradictorios. Por un lado, el concesionario conserva aparentemente su independencia jurídica y patrimonial; por el otro su empresa está económica y contractualmente ligada al concedente (Martorell, ob.cit. p. 110 y ss; Farina, Juan M. Canales de comercialización, LL 1993-B-1138; Rivas, Luis y Zavala Rodríguez, Carlos, características actuales del contrato de concesión comercial, LL 1991-F-993).-

Los vínculos permanecen individuales pero por efecto de la conexidad se unifican para ciertos fines. Así el interés de la red de concesionarios no es intracontractual sino supracontractual, es decir existe un interés que sobrepasa los intereses individuales del sujeto y logra objetivarse convirtiéndose en el interés del funcionamiento del sistema (Lorenzetti, Ricardo, ¿Cuál es el cemento que une a las redes de consumidores, de distribuidores o de paquetes de negocios (aproximación a la conexidad contractual como fundamento imputativo) LL 1995-F 1013).-

Sin embargo, en virtud de las imposiciones del concedente se puede apreciar que el interés en el funcionamiento del sistema suele asimilarse al interés que tiene el concedente en «su propio negocio». Se trata de una concentración vertical en la que existe subordinación económica para la comercialización del producto (Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t 6, p. 15. Bs. As. 1955; Garrigues; Joaquín, Tratado de derecho mercantil, t 1, vo. 3, p. 1299, Madrid 1949).-

En definitiva, se está ante un sistema de distribución comercial, entendido como el conjunto de técnicas, que en forma organizada se desarrollan para promover, distribuir y comercializar productos y servicios en un mercado determinado (Etcheverry, Raúl A. Derecho comercial y Económico. Contratos, Patre especial, I, p. 61).-

El concedente obtiene un sistema de ventas sin necesidad de invertir capital propio, tiene la dirección de dicho sistema y obtiene los beneficios de la difusión de sus productos de marca por medio de su red de concesionarios. Por su parte el concesionario aprovecha la facultad de usar la marca y el nombre del producto elaborado por el concedente y esto último adquiere importancia para el análisis de la relación entre el concedente y terceros, sean consumidores o no, puesto que puede llevar a éstos a engaño creyendo que contratan directamente con la terminal (concedente) o bien respaldados por ella. (Genesio, Diego, Rescisión unilateral de la concesión y quiebra del concesionario. ¿Responsabilidad del concedente frente a los acreedores del concesionario fallido? JA 2005_II doctrina, p. 834).-

En la concesión comercial se presenta una concentración de empresas. El control que ejerce el concedente sobre su red de concesionarios es de «hecho» y «externo». De hecho porque en el contrato de concesión se establecen cláusulas que podrían calificarse de leoninas y que influyen en las decisiones de la sociedad y de las cuales se vale el controlante para lograr serlo. Externo, porque el concedente se vale precisamente de aquellas cláusulas y no participación accionaria en la sociedad controlada (Martorell, Ernesto Los grupos económicos y de sociedades, p. 114; Zavala Rodríguez, Carlos (h), En torno a la reglamentación legislativa del contrato de concesión automotriz, LL 1991-B-1108). Como ejemplo el autor citado menciona un fallo de la CNTr sala 1, donde se estableció la responsabilidad solidaria del concedente respecto de los trabajadores que empleaba el concesionario, coligiendo que existía una verdadera dependencia económica y directiva del concesionario frente al concedente.-

Las unidades económicas agrupadas en el organigrama de la concentración e integración empresaria del fabricante se apoya principalmente en el control y la exclusividad, factores que afirman la dominación del concedente (CNCom. Sala B, in re Cilam S.A. c, IKA Renault S.A. (LL 1983-C-233).-

Los dos factores conjugados uno de orden económico y otro de orden técnico aseguran la hegemonía del productor en la dirección del conjunto. Sólo el tiene el poder de ejercerlo y cuenta con los medios para hacerlo después de haber creado entre las firmas concesionarias y su propia empresa un conjunto orgánico en el cual ocupa el control. La integración se manifestará por las restricciones de la libertad comercial de los concesionarios (Guyénot, Jean, les contrats de concession commerciales, Sirey (bibliothéque de droit commercial dirigée par R. Houin, Paris, 1968, p. 336).-

El predominio del concedente se evidencia no sólo en la imposición del reglamento que puede alterar a su gusto sino que queda de antemano exonerado de toda responsabilidad por incumplimiento de las entregas, por ejemplo.-

En este aspecto resulta relevante el contenido del informe del Síndico del concurso del concesionario Martin Motors S.A. en cumplimiento del art. 39 de la ley 24.522 que en copia obra glosado a fs. 813/826, principalmente el punto VII, apartado en el cual se analizan las causas del desequilibrio del deudor. En lo pertinente dice : «…2) Se han desarrollado cadenas de ventas con fuerte apoyo de las terminales debido a un sobre-stock de unidades producidas con distorsión de los precios finales de los rodados, ya que se debe vender automóviles a un costo inferior con incidencia en la rentabilidad, 3) Desigualdad de trato entre los concesionarios, con apoyo de las terminales en la parte financiera, comercial y publicitaria, 4) Graves errores en la política financiera y comercial de los antiguos dirigentes de Volkswagen Argentina con intervención de dos funcionarios provenientes del exterior con el objetivo de sanear las finanzas de la empresa, y que tal situación trajo aparejado la no entrega de unidades en el tiempo pactado, suspensión de asistencia financiera, falta de apoyo en materia publicitaria, carencia de información, presiones constantes a obtener nivel de venta..» Agrega la incidencia que provocó en las finanzas de la concesionaria el secuestro masivo de rodados en el mes de agosto de 2000.-

En este aspecto, también debe destacarse que el 15 de agosto de 2000 se secuestraron del local de la concesionaria oficial veintiún automotores marca Volkswagen entre el que se encontraba el automóvil adquirido por el actor (conf. fs. 75 de los autos «Martín Motors S.A. sobre Concurso Preventivo sobre Inc. de revisión al crédito de Volkswagen Cia. Financiera. Prenda flotante», acompañado por cuerda). No debe olvidarse que, como ya lo señalé, Volkswagen Financiera S.A. abría a los concesionarios oficiales y particularmente a Martín Motors S.A. una línea de crédito para los pagos de las unidades, repuestos, accesorios y demás débitos, por lo que no cabe duda que aquella empresa financiera se encontraba comprendida en la estructura de comercialización del producto del fabricante.-

Desde esa perspectiva funcional la concesión se caracteriza por su complejidad y el carácter plurilateral, por lo que se la encuadra en la categoría de contratos conexos. Se señala que cada vez más se reduce el papel de los intermediarios en el proceso de distribución y se incrementa el contacto entre los extremos de la cadena de comercialización (fabricante y consumidor) verdaderos protagonistas de la operación aun cuando no exista relación contractual entre ellos, poniendo en tela de juicio el principio de relatividad de los contratos (López Frías, Ana, Los contratos conexos, Barcelona, 1994, p. 145 y ss.).-

De allí que se haya propugnado establecer la solidaridad pasiva como «contrapartida de la unidad de su dirección económica, que variará en función de la intensidad y modalidad del control ejercido (Champeaud, Claude, Le pouvoir de concentration de la société par actions. Bibliothéque de droit commercial, t 5, Paris, Sirey, 1962, p.286, n° 381 y ss.).-

Desde la teoría de los contratos conexos también se ha postulado el ejercicio de acciones directas de cumplimiento, resolutorias y resarcitorias, bajo ciertas condiciones, aun contra quienes no han sido partes en ellos.-

Se trata en realidad de un negocio único que se desmembra en distintos contratos. De este modo se prescinde de un enfoque voluntarista que encuentra el nexo en la voluntad de los contratantes para pasar a un abordaje objetivo basado en la noción de causa, la conexión objetiva es dada por el negocio al que sirven los contratos (Lorenzetti, Tratado de los contratos, t I, p. 53) La conexidad se manifiesta en una subordinación unilateral o recíproca, pudiendo ser tanto jurídica como económica (Mosset Iturraspe, Jorge ob.cit. p. 22 y ss.).-

Como dice Ghersi no faltan razones para consagrar la extensión de la responsabilidad al concedente por incumplimiento del concesionario, invocando la teoría de la apariencia jurídica (marca y emblemas que identifican al fabricante), la responsabilidad objetiva extracontractual, la teoría del control societario externo y los «especiales vínculos» (art. 33 inc. 2 de la L.S. (Ghersi, Carlos A. Contratos civiles y comerciales, t 2, p. 72).-

Por ello no puede sostenerse que lo único que hace el concesionario es comprar para revender pues entonces carecerían de fundamento o de causa todas las atribuciones que tiene el fabricante en la organización por él creada.-

En los supuestos de conexidad contractual, la responsabilidad puede extenderse más allá de los límites de un único contrato, otorgando al consumidor una acción directa contra el que formalmente no ha contratado con él, pero ha participado en el acuerdo conexo, a fin de reclamar la prestación debida o la responsabilidad por incumplimiento (XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata 1995).-

En el fallo Vázquez, Amadeo c. Fiat Auto Argentina S.A. y otro, del 13 de mayo de 2009, en un caso similar al presente, la CNCom. Sala A, condenó al concedente por incumplimiento contractual ante la falta de entrega de un vehículo totalmente pagado por el comprador por parte de la concesionaria oficial de la demandada, la cual ingresó más tarde en un proceso concursal.-

Asimismo, la Cámara de Apelación de San Isidro, en el fallo García c. Hyndai, aunque posteriormente revocado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, condenó al concedente y sostuvo que el importador o fabricante que se vale para comercializar su producto de una red de distribución fundada en la concesión asume una obligación de resultado frente al futuro consumidor, consistente en la entrega de un producto para cumplir con una finalidad que constituya la razón comercial que sirve para su promoción y eventual estímulo en el comprador para su adquisición. Y en esta obligación de resultado, la conducta del deudor está implicada como un imperativo ético y práctico para llegar al resultado esperado por el consumidor, siendo responsable ante éste por su incumplimiento deficiente.-

En definitiva, en virtud de la estructura comercial creada por el fabricante, éste no puede exonerarse en virtud de la relatividad de los efectos de los contratos, pues la realidad de la relación contractual creada permite responsabilizar, en razón de la conexidad contractual de la obligación de seguridad, de la apariencia y de la confianza que la marca despierta en el consumidor también al fabricante que lanza su producto al mercado. Su responsabilidad es objetiva, en virtud de la directiva de la buena fe prevista en el art. 1198 del Código Civil.-

La versión de la apelante en cuanto rechaza su responsabilidad en virtud de la autonomía jurídica y patrimonial del concesionario resulta una visión estrictamente formal del derecho y ajena a la realidad de los vínculos contractuales y del derecho del consumidor.-

De allí que comparto la solución de la instancia anterior, y considero que debe responsabilizarse a la empresa demandada Volkswagen Argentina S.A.-

IV.- La ley de defensa del consumidor.-

No cabe duda que tratándose en el caso de un producto final elaborado y la relación de consumo que se advierte entre el proveedor y el consumidor cabe aplicar la ley 24.240, modif., ley 26.361.-

En este sentido, en mi criterio, deben destacarse tres aspectos; el primero la publicidad desarrollada por el fabricante involucrando a toda su red de concesionarios; la segunda el uso de la marca y el tercero la exhibición de varios rodados en el local del concesionario oficial y el consiguiente secuestro de veintiún automóviles, entre los que se encontraba el automóvil adquirido por el consumidor, con absoluta despreocupación e indiferencia por el comprador que había pagado el precio total del vehículo.-

En cuanto a la publicidad, basta con observar la agregada a fs. 428/442, cuya autenticidad fue reconocida por Clarín A.G.E.A. S.A., en cuyo diario se publicó, a fs. 443 y de la que surge la seguridad prometida por el fabricante involucrando a su red de concesionarios dando a entender que se trataría de un solo grupo económico.-

Debe advertirse que conforme a la ley de defensa del consumidor en el art. 3 «en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor» y la segunda la contenida en el art. 37-c) referida a los términos abusivos y cláusulas ineficaces, cuando dispone «la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa».-

Se trata de una directiva que encuentra su antecedente no sólo en el art. 218 inc. 7 del Código de Comercio sino más especialmente en el art. 1033 del Proyecto de Código Civil de 1998, este último referido a los contratos de adhesión y cláusulas predispuestas como efecto de la infracción al deber de hablar claro que asume el predisponente.-

Asimismo, el art. 8 precisa los efectos de la publicidad, los anuncios publicados por cualquier medio de comunicación y precisamente la apariencia creada por el contenido de la misma y el uso de marca.-

En lo que se refiere precisamente al uso de la marca y a la apariencia, no comparto la crítica de la empresa apelante.-

No cabe duda que también el fabricante está ligado al contrato de su concesionario oficial y el consumidor de su producto final por la marca. La marca opera como aval de calidad y seguridad. La seguridad evoca una situación objetiva de ausencia de riesgos, que el producto/servicio no causará daño y que la prestación será cumplida y de la manera convenida o sugerida, «de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender» (art. 1198 del Código Civil), conforme a las previsiones del art. 5 de la ley de Defensa del Consumidor. (Weingarten, Celia y otros, Derecho del consumidor, pág.99).-

No es más que la aplicación de la responsabilidad por la apariencia íntimamente relacionada con el principio de confianza. De allí que si se ha sugerido determinada apariencia quien lo ha hecho queda obligado a cumplir en la medida en que la otra parte ha podido creer en ella, aun cuando la situación creada no se corresponda con la realidad o con la voluntad de quien haya generado dicha apariencia.-

El incumplimiento contractual acaece cuando se frustran o disminuyen las expectativas justificadas del contratante. Cuando mayor sea la apariencia de seguridad de la marca (véase en este aspecto la publicidad generada en torno a la marca Volkswagen), mayores son las expectativas que genera.-

A ello cabe agregar que el consumidor no puede adquirir un vehículo nuevo directamente al fabricante, tiene que hacerlo a través de un concesionario oficial, único medio por el cual el fabricante llega al mercado. De allí que deba hacerse cargo, en virtud del deber de seguridad y de la apariencia, de los daños producidos en la comercialización del producto.-

Todo ello genera la creencia del consumidor de que los actos del concesionario están avalados por el fabricante por la influencia de la publicidad y de la marca en la comercialización del automóvil. El usuario no conoce la relación interna y confía en la apariencia creada por el fabricante.-

De allí, que sin perjuicio del deber de seguridad, cabe reconocer también que el fabricante debe ejercer control sobre el concesionario para detectar prácticas irregulares, rescindir el contrato ante el estadio de insolvencia patrimonial del mismo, efectuar la debida advertencia al público, evitar riesgos, pues se ha generado una apariencia de unidad entre el fabricante y el concesionario.-

Ello está referido al último aspecto que he anunciado para el análisis, es decir, la conducta asumida por el grupo empresario.-

Si se analizan las cláusulas predispuestas del contrato de apertura de la línea de crédito asegurado con prenda flotante entre VW Compañía Financiera S.A. (con utilización del logo de la marca Volkswagen) y el concesionario Martín Motors S.A. glosado por el perito contador a fs. 933/945 se puede advertir, sin margen de error, en la relación entre esa financiera y el fabricante.-

En efecto, obsérvese que la línea de crédito se otorga únicamente para el pago de vehículos, accesorios y repuestos comprados a Volkswagen quedando totalmente prohibido otro destino. Toda la operatoria está relacionada con la emisión de la factura, la notificación de Volkswagen a la financiera de la respectiva nota de débito/crédito y la documentación respectiva emitida por el fabricante.-

En el anexo A se establece que la deudora debía mantener los vehículos dentro de los locales autorizados por Volkswagen y solo para vehículos de esa marca. Se establece entre otros casos la mora cuando la deudora no cumpliera en cualquier momento con la obligación legal de mantener asegurados los vehículos comprados a Volkswagen Argentina S.A. a través del Régimen de Seguros de transporte y extensión de Stock contratado a través de Volkswagen Argentina S.A. según lo establecido en la cláusula 7 del contrato de Apertura de línea de crédito (conf. fs. 938).-

Además también se pacta que la mora se producirá de pleno derecho en el caso que la deudora dejara de ser Concesionario de Volkswagen Argentina S.A. ya que se explicita la causa del crédito, esta es, «el crédito que se instrumenta a través del presente contrato ha sido otorgado a la deudora atento su calidad de Concesionario de Volkswagen Argentina S.A.»-

No cabe duda que la financiera cumplía un rol definido en la estructura de comercialización del producto del fabricante y la relación entre ambas empresas que surge de las cláusulas contractuales con el concesionario son indicios que permiten presumir su vinculación y el conocimiento que Volkswagen Argentina S.A. tenía del estado económico y financiero de su concesionario y del eminente secuestro de los automóviles que exhibía en su local.-

En este aspecto, y vuelvo a repetir, sin perjuicio de la responsabilidad objetiva del fabricante, cabe también responsabilizarlo por su falta de control en desmedro del consumidor. Basta con advertir la apariencia de seguridad que brindó a este último adquirir un automóvil al contado en un concesionario oficial que exhibía al menos veintiún autos en su salón de exposición y venta y que de la noche a la mañana desaparecieron secuestrados por una financiera vinculada, de manera indudable, con la estructura de comercialización ideada por el fabricante.-

Desde esta perspectiva también cabría responsabilizar por su culpa a la empresa demandada por las fallas advertidas en el sistema de comercialización del producto de su marca, en perjuicio del consumidor.-

V.- La responsabilidad de VW Financiera S.A.-

La parte actora se queja de la exoneración de responsabilidad a la financiera.-

En este aspecto, comparto la solución que diera la primer sentenciante en cuanto a la falta de responsabilidad de la empresa financiera demandada.-

En mi criterio, si bien como ya he señalado es una empresa vinculada con la estructura de comercialización creada por el fabricante demandado, no se ha acreditado suficientemente su vinculación jurídica con Volkswagen Argentina S.A., como para que le alcance el contrato suscripto entre el concesionario y el comprador consumidor del producto de fabricación de aquélla.-

Por ello, propondré confirmar el rechazo a su respecto decidido en la instancia anterior, aunque haré lugar al pedido del actor e impondré las costas a la demandada vencida, pues existen elementos objetivos en la causa que pudieron hacer creer al actor que tenía derecho a demandarla.-

VI.- La condena del tercero citado.-

Volkswagen Argentina S.A. cuestiona que no se haya condenado al concesionario Martín Motors S.A. de quien pidió su citación como tercero y que no fuera demandado en estos autos.-

Debe recordarse que respecto del concesionario, el actor ha dado carta de pago al percibir su crédito verificado en el concurso, sin perjuicio de reservar los derechos que puedan corresponderle contra la empresa demandada Volkswagen Argentina S.A.-

Como consecuencia, entiendo que no puede condenarse al tercero citado cuando se le ha otorgado carta de pago por la actora por lo que le correspondía derivado del contrato de compraventa del automóvil Volkswagen cuestionado en autos. Ello sin perjuicio de las acciones que contra el tercero la empresa apelante se crea con derechos a promover.-

VII.- La indemnización.-

En la demanda la actora pretende en concepto de daños y perjuicios se condene a las demandadas a entregarle un automóvil cero kilómetro: modelo W Gol, marca Lamy tres puertas o en caso de falta de fabricación de un automóvil equivalente o en su defecto la suma de dinero que oportunamente se determine, con más los intereses moratorios y pautas de actualización o lo que en más resulte de las probanzas de autos.-

En el mismo escrito de demanda a fs. 76 reclama la suma desembolsada y la privación de uso del automotor.-

La sentenciante hace hincapié en la suma percibida por el actor en el concurso preventivo de su vendedor por la cantidad de $ 8.300 el 12 de abril de 2005, como reintegro de la suma oportunamente abonada y tiene por resuelto el contrato, por lo que considera improcedente la pretensión de entrega de una unidad similar a la que adquiriera.-

Empero hace lugar al cobro de intereses a la tasa activa de acuerdo al fallo plenario «Samudio»[Fallo en extenso: elDial.com – AA518A] desde el requerimiento que se le efectuara a la demandada Volkswagen Argentina S.A. mediante la carta documento de fs. 16 y hasta la percepción por el aquí actor de la suma invertida en el concurso preventivo del concesionario.-

Prospera también el rubro privación de uso desde el 28 de julio de 2000 (fecha que le automóvil debió ser entregado) hasta el reintegro del monto abonado.-

Asimismo, se establece que ambos rubros devengarán intereses a la tasa ya mencionada desde la fecha de la primera mediación y hasta el efectivo pago.-

Ambas partes se quejan de la condena arribada en la instancia anterior.-

El actor considera insuficiente el monto de la condena y dice que sólo se limitó a la suma reconocida en el concurso de la concesionaria. Considera que los intereses a la tasa activa son los que más se ajustan a la reparación del daño y deben aplicarse hasta la fecha de la condena. De la misma manera, considera que la privación de uso debe calcularse hasta la sentencia.-

La empresa apelante considera improcedente la condena a su parte de resarcir la privación de uso y los intereses.-

En este último aspecto, ya me he pronunciado sobre la responsabilidad de Volkswagen Argentina S.A. por el incumplimiento del contrato de compraventa suscripto por su concesionario oficial frente al comprador.-

Cabe analizar entonces la procedencia de la indemnización y los montos fijados en la instancia anterior.-

En primer lugar debe destacarse que el actor ha aceptado ya la restitución de la suma invertida en la compra del automóvil, se le reconoció sólo el capital oportunamente abonado después de varios años, sin intereses, en el concurso de la vendedora.-

En esta alzada no cuestiona que el contrato está resuelto y ya no pide la entrega del automóvil adquirido, es decir el cumplimiento del contrato, sino la indemnización que cubra el daño que se le ocasionó.-

En este aspecto, resuelto el contrato por incumpliendo del vendedor y habiendo hecho el actor reserva de continuar el reclamo contra el fabricante ahora demandado debe determinarse si esa suma reconocida más los intereses en la forma que se fijaron en la sentencia resulta suficiente resarcimiento de los daños ocasionados por el incumplimiento contractual.-

En mi criterio, el actor confunde los daños y perjuicios de haber optado por el cumplimiento del contrato, que coloca a su incumplidor en la obligación de restituir al titular de la indemnización «a aquella situación patrimonial en que se hallaría si el contrato hubiese sido debidamente cumplido» (Larenz, Derecho de las Obligaciones, t I, pág. 195; Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 110), de los daños y perjuicios por la resolución, que queriéndolo o no, se ha colocado al aceptar la restitución de las sumas abonadas a su vendedor.-

En tal caso, el daño consiste en la situación patrimonial negativa en que se encuentra el acreedor en la relación a la que se encontraría si el contrato no se hubiera celebrado. Se trata de lo que la doctrina ha llamado daño al interés negativo o interés de confianza y cuyo contenido está representado por el daño emergente o por el lucro cesante provocados por la ineficacia del contrato.-

Sin perjuicio de ello, no cabe duda que un efecto propio de la resolución del contrato consiste en la devolución de las sumas abonadas por el comprador en el supuesto de incumplimiento del vendedor, como en el caso de autos.-

Esa devolución debe poner al comprador en la situación patrimonial anterior a la constitución de la obligación, es decir, que debía restituírsele una suma que le permitiera adquirir el mismo automóvil o uno similar en categoría a aquél que pagó en virtud del contrato resuelto.-

Por ello, considero que el monto que obtuvo en el concurso de su vendedor no llega a cubrir ese daño, por lo que la empresa demandada deberá abonarle la suma que resulte de calcular la diferencia entre el monto del valor de un automóvil fabricado por Volkswagen semejante en categoría al adquirido por el actor al 12 de abril de 2005 y la suma efectivamente percibida en el concurso del vendedor, la que deberá determinarse en la etapa de ejecución de sentencia.-

En cuanto a los intereses coincido con la primer sentenciante que deben correr a la tasa activa allí determinada y por el término fijado. Todo ello sin perjuicio de los intereses que devengará este rubro desde la primera audiencia de mediación (fecha de notificación a Volkswagen del reclamo) y hasta el efectivo pago, tal como también lo dispone la sentencia de grado.-

Respecto de la privación de uso, la demandada cuestiona su procedencia. En mi criterio, si se ha condenado a la demandada a poner al comprador en la misma situación que se encontraba antes de la celebración del contrato y además debe restituirle las sumas necesarias para adquirir otro automóvil de la misma o similar categoría con más los intereses, no cabe hacer lugar al rubro privación de uso, tal como se estableció en la sentencia.-

Se trata nuevamente de diferenciar el interés negativo que debe el incumplidor en caso de resolución del interés positivo que funciona cuando se opta por el cumplimiento.-

En otras palabras, si se hubiera optado por el cumplimiento y se hubiera decidido condenar a la demandada a entregar el automóvil prometido, entonces correspondería resarcir al comprador el llamado interés positivo, es decir, el deudor moroso debería indemnizar al acreedor de la pérdida que haya sufrido y del valor de la utilidad que haya dejado de percibir por el retardo que le es imputable. En el caso, precisamente comprendería la privación de uso del automóvil por el retardo en el cumplimiento.-

Empero, este rubro debe prosperar en forma limitada, desde la fecha de la carta documento de fs. 16 en la que se solicitó el cumplimiento, 13 de octubre de 2000, hasta la fecha del período de verificación del crédito el 15 de diciembre de 2000, en la que se optó tácitamente por la resolución del contrato, con más los intereses fijados en la sentencia.-
Debe señalarse que ningún otro daño provocado por la resolución de contrato por culpa del vendedor se ha solicitado en los presentes.-
Por ello, deberá revocarse la sentencia en cuanto hace lugar a la privación de uso del automotor.-

VIII. La publicación de la sentencia.-

El actor solicita también se condene a las demandadas a publicar la sentencia en dos diarios de mayor circulación en la misma página y tamaño que la utilizada en la publicidad que motiva la litis. Fundamenta su pretensión en el art. 47 de la ley de defensa del consumidor.-

Comparto con la colega de la instancia anterior que no corresponde aplicar a esta acción judicial el art. 47 de la ley 24.240 referido al procedimiento administrativo.-

De todas maneras tampoco advierto que se den en los presentes los extremos en los cuales la doctrina considera que se presenta un supuesto de reparación por equivalente no dinerario que constituye la aplicación del art. 1083 del Código Civil, como en casos de delitos de injurias y calumnias cometidos públicamente, mediante la publicación de la sentencia a costa del ofensor (Zavala de González, Responsabilidad civil y penal en los delitos contra el honor, J.A. 1980-I-760, núm. VIII), supuestos que ni siquiera han sido invocados por el actor.-

Por ello, y en virtud del art. 1083 del Código Civil, el juez que entiende en la acción de daños y perjuicios derivados de las injurias o calumnias propaladas a través de un medio de difusión, debe si así lo solicita el ofendido, ordenar la publicación de la sentencia o la retractación por aplicación de la norma del art. 1083 del Código Civil, sin perjuicio de la condena pecuniaria por el daño moral, situación que no se corresponde con la resuelta en esta litis.-

Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto propongo al acuerdo: I) Modificar la sentencia y en consecuencia: 1) Volkswagen Argentina S.A. deberá abonarle al actor, dentro de los diez días de quedar firme la liquidación que deberá practicarse, la suma que resulte de calcular la diferencia entre el monto del valor de un automóvil fabricado por Volkswagen semejante en categoría al adquirido por el actor y la suma efectivamente percibida en el concurso del vendedor, todo ello al 12 de abril de 2005, la que deberá determinarse en la etapa de ejecución de sentencia, con más los intereses fijados en la sentencia; 2) Limitar el resarcimiento de la privación de uso por el período previsto en el considerando VII, con mas los intereses fijados en la sentencia; 3) Las costas generadas por la acción dirigida contra VW Financiera S.A. también pesarán sobre la demandada vencida conforme el apartado IV; 4) Confirmarla en todo lo demás que decide por los fundamentos expuestos y los propios de la muy fundada sentencia de grado; 5) Las costas de alzada se impondrán a la demandada esencialmente vencida (art. 68 del Código Procesal).-

El Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, vota en el mismo sentido a la cuestión propuesta. La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).-

///nos Aires, octubre de 2010.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide modificar la sentencia y en consecuencia: 1) Volkswagen Argentina S.A. deberá abonarle al actor, dentro de los diez días de quedar firme la liquidación que deberá practicarse, la suma que resulte de calcular la diferencia entre el monto del valor de un automóvil fabricado por Volkswagen semejante en categoría al adquirido por el actor y la suma efectivamente percibida en el concurso del vendedor, todo ello al 12 de abril de 2005, la que deberá determinarse en la etapa de ejecución de sentencia, con más los intereses fijados en la sentencia; 2) Limitar el resarcimiento de la privación de uso por el período previsto en el considerando VII, con más los intereses fijados en la sentencia; 3) Las costas generadas por la acción dirigida contra VW Financiera S.A. también pesarán sobre la demandada vencida conforme el apartado IV; 4) Confirmarla en todo lo demás que decide por los fundamentos expuestos y los propios de la muy fundada sentencia de grado; 5) Las costas de alzada se impondrán a la demandada esencialmente vencida (art. 68 del Código Procesal);; 6) Diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos liquidación definitiva (art. 279 del Código Procesal).//-

Fdo.: Lidia B. Hernandez – Oscar J. Ameal –

Camilo Almeida Pons-
Sec – (es copia).

La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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