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2017 “AÑO DEL BICENTENARIO DEL CRUCE DE LOS ANDES POR EL EJERCITO LIBERTADOR DEL GENERAL SAN MARTÍN.” LEY 7951

//sistencia, 16 de junio de 2017.

AUTOS Y VISTOS:

Para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: “FUENTES, JUAN CARLOS C/FORMOSA REFRESCOS S.A. Y SERVICIOS Y PRODUCTOS PARA BEBIDAS REFRESCANTES S.R.L. S/DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL”, Expte. Nº 13.975/10, de cuyas constancias,

RESULTA:

1.- Que a fs. 4/7 se presenta el Sr. Fuentes, Juan Carlos, por derecho propio con el patrocinio letrado del Dr. Claude, Diego Miguel Angel y promueve formal demanda de daños y perjuicios contra la empresa Formosa Refrescos S.A. y/o Coca Cola Company y/o quien resulte responsable, reclamando la suma de $ 35.008,00 y/o con lo que en más o en menos resulte de las pruebas a producirse en autos, con más la actualización monetaria si correspondiere y/o intereses legales de aplicación y/o de lo que determine el prudente arbitrio del Tribunal, requiriendo desde ese instante la aplicación de tasa activa. Con costas.

En cuanto a los antecedentes relata que el día 27 de agosto del año 2010 concurrió al negocio de expendio de bebidas y comestibles ubicado en Av. 9 de Julio intersección Av. Chaco, ciudad de Resistencia, Chaco, a comprar una bebida gaseosa de sabor cola, más concretamente la que vende la empresa Coca Cola Company, de la cual es consumidor, y dice que las veces que compró gaseosa sabor cola, siempre optó por la misma bebida e igual marca.

Manifiesta que en la fecha señalada y en proximidad de las horas del mediodía, compró la referida bebida abonando por ello la suma de pesos ocho ($8,00) en el comercio mencionado, el cual desconoce el nombre.

Que al llegar a su casa colocó la bebida en la mesa dado que estaba pronto a almorzar; que al intentar abrir la botella observó cuidadosamente que algo flotaba en su interior y al hacerla girar boca abajo se encuentra con la desagradable sorpresa que se trataba de un clip de ropa, más concretamente un broche de ropa desarmado color celeste, por lo que en el interior del envase existían dos (2) cuerpos extraños.-

Arguye que con la sola apreciación a través del envase de vidrio se observa que el líquido está contaminado. Que esta situación no solo produjo una desagradable sorpresa que se tradujo en repulsión hacia la bebida por carecer de las más elementales normas de higiene y seguridad que la empresa debe brindar a sus consumidores.

Asegura que es la primera vez que, junto a su familia se encontró con tal desagradable sorpresa, pese a ser habituales consumidores de la marca Coca Cola Company.

Detalla que al llamar a la línea telefónica 0-800- (que la propia empresa ofrece) solo atinaron a decirles que llevara la botella y sería cambiada por otra, pero la desagrable situación de estar a punto de almorzar y ver un broche de ropa le generó malestar estomacal, por no decir asco y repulsión, máxime a la hora de almorzar.

Agrega que decidió concurrir a la Dirección de Comercio Interior -Oficina de Defensa del Consumidor- del Ministerio de Economía de la Provincia del Chaco con la finalidad de hacer la correspondiente denuncia identificándose a la misma con fecha de ingreso del 06/09/2010 a las 11.45 hs. Expte. administrativo E/4-2010-616-E- la que deja ofrecida como elemento de prueba instrumental y señala que fue intimado a dejar la botella pero al no existir garantía alguna de la conservación de tan importante elemento de prueba decidió llevarla a su casa poniéndola a disposición del Director de Defensa al Consumidor cuando lo requiera.

Que con el correr de las semanas y al no tener respuesta alguna decidió emprender la presente acción judicial en salvaguarda de sus derechos constitucionales de consumidor.

Explica que de conformidad al art. 40 y 52 bis de la ley 24.240 (Defensa del Consumidor y Usuario), la responsabilidad allí contenida es objetiva y solidaria derivada de la comercialización de productos elaborados, y por lo tanto recae también sobre quienes constituyan un eslabón ulterior en la cadena de comercialización.

Remarca que los demandados nunca prestaron en tiempo, forma y calidad e higiene sanitaria el producto que vendían conforme lo exige el Código Alimentario Argentino, que muy por el contrario la bebida esta contaminada y que por ello es que procede a incoar la presente demanda de daños y perjuicios en garantía de sus derechos constitucionales (art. 42 C.N.) amparados en la referida Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.

Reclama en concepto de: A) Daños Patrimoniales: Valor de la Bebida $ 8,00; Pérdida de Chance: $ 25.000,00; B) Daño moral: $ 10.000,00.

Funda en derecho, ofrece pruebas, hace reserva del Caso Federal y finaliza con petitorio de estilo.

2.- A fs. 8 se labra acta dejándose constancia de la presencia de la Sra. Juez, Secretaria, Prosecretaria y una proveyente, y que se procedió a la apertura de una caja cerrada color azul presentada en estos autos la que contiene: una botella de vidrio de capacidad 1,5 lts., con etiqueta pintada de la firma Coca Cola que dice contener dicho producto, con tapa plástica color amarillo aparentemente cerrada, en cuyo interior se observa líquido color oscuro y dos partes correspondientes a un broche plástico color verde.

3.- A fs. 12 la parte Actora amplía demanda conforme lo prescipto por el art. 311 del CPCC.

4.- A fs. 14 y vta. se tiene al recurrente por presentado, parte, en el carácter invocado, con patrocinio letrado, con domicilio legal constituído y real denunciado. Se tiene por promovido juicio de Daños y Perjuicios y Daño Moral contra Formosa Refrescos S.A. y/o Coca Cola Company y/o quién resulte responsable, imprimiéndose el trámite del proceso sumario. Se corre traslado por el término de diez días, con más la ampliación de cinco (5) días en razón de la distancia respecto de Coca Cola Company, a fin de que comparezcan y la contesten, opongan excepciones previas y ofrezcan pruebas de que intenten valerse, bajo apercibimiento de los arts. 59 y 334 del C.P.C.C., ordenándose las notificaciones personalmente o por cédula.

5.- A fs. 18 y vta. la parte actora amplía demanda conforme lo dispuesto por el código de rito (art. 311) y peticiona como nuevo rubro indemnizatorio Daño Punitivo.

Expone que como lo autoriza el art. 52 bis de la Ley N 24.240 reformado por la Ley N 26.361 en función del art. 47 inc. b de la misma, el usuario de bienes y servicios puede peticionar la aplicación del denominado Daño Punitivo sobre el proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales de acuerdo a la gravedad del hecho y otras circunstancias del caso.

Afirma que en tal sentido su parte señala que vió vulnerada no solo la confianza de consumidor sino también se puso en peligro su salud pues al existir elementos contaminantes ajenos a dicha bebida cola, es obvio pensar que de haber abierto el envase y consumido la misma indudablemente podría haberle acarreado problemas de salud.

Remarca que puso en peligro su salud siendo que los demandados debían controlar el líquido que envasan y luego lo venden con incontables propagandas comerciales.

Ilustra que una vez efectuada la denuncia a la linea 0800- consumidor, que la propia empresa ofrece, se presentó a su casa un camión repartidor de la casa comercial Coca Cola ofreciéndole cambiar la botella contaminada por un pack de seis botellas de la misma bebida. Que la burla y pretendiendo -dice- aprobecharse de su estado de necesidad, los demandados pretendían evadir su responsabilidad simplemente cambiando la botella. Que en base a ello, entiende que cabe la plena aplicación de este rubro de eminente carácter sancionatorio.

Reclama por el presente rubro la suma de pesos veinte mil ($20.000,00) y/o lo que en más o en menos resulte del prudente arbitrio de la suscripta.

Resume los rubros y montos pretendido y efectúa planilla, resultando: A) Daños Patrimoniaoles: $ 8,00; Pérdida de Chance: $25.000,00; B) Daño moral: $ 10.000,00 y C) Daño punitivo: $20.000,00.

Finaliza con petitorio de rigor.

6.- A fs. 19 se tiene por ampliada la demanda y se ordena correr trasado en un todo conforme lo ordenado a fs. 14.

7.- A fs. 43/47 y vta. comparece el Dr. Diego Gallino Yanzi en carácter de apoderado de la parte demandada Formosa Refrescos S.A., con patrocinio letrado del Dr. Javier Horacio Custidiano y contesta demanda.

Expone como consideraciones previas, que la presente contestación de demanda no implica que su mandante haya podido ejercer adecuadamente su garantía de defensa en juicio, dado que el actor no acompañó ninguna prueba que demostrara o acreditara mínimamente sus dichos en lo que respecta al contenido de la botella, ya que en su punto 7, del ofrecimiento de pruebas pretende se efectúe una inspección para verificarlo, que tampoco acompañó prueba alguna que indique que la botella no fue abierta o manipulada, correspondiendo hacer notar que el verdadero contenido de este juicio podría aparecer luego de producida la prueba, etapa en la que su parte ya no podrá defenderse, pues habrá vencido el plazo para contestar demanda.

Señala que más grave aún es la falta de individualización de la botella en cuestión, ya que el actor no ha informado a su parte el número de identificación de la misma para poder conocer así cuando fue fabricada, a que distribuidor fue vendida, etc.

Sostiene que tampoco indica concretamente a quien y donde la adquirió, por lo cual resulta imposible formular una defensa seria y apropiada, congruente con el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio, garantizado por la Constitución Nacional.

Afirma que el actor tampoco señala concretamente en que sorteo o promoción no ha podido participar, ni donde han tenido lugar.

Aduce que el actor no funda razonada ni jurídicamente por qué, según su entender, los demandados serían legitimados pasivos de la acción (lo que niegan expresamente).

Efectúa negativa general y particular de los hechos contenidos en la demanda, que no sean de su expreso reconocimiento por su parte en el escrito de contestación.

En relación a los antecedentes de Formosa Refrescos S.A., manifiesta que fue inscripta en el Registro Público de Comercio de Formosa el 05 de diciembre de 1974, en el Protocolo de Sociedades Nº380, Vol XIX, F 3472/483; por lo que su existencia se limita a los últimos 36 años.

Destaca que en la Provincia del Chaco, FRSA distribuye y comercializa productos envasados en su fábrica sita en la Provincia de Formosa.

Ilustra que su parte cuenta con todos los permisos y habilitaciones ambientales correspondientes para realizar su actividad. Que la diligencia con la que lleva a cabo su actividad está probada por el acatamiento de todas las normas a las que está sujeta, y por el cumplimiento de los más altos estándares de calidad que es posible certificar, con lo que -aún sin ser obligatorios- cumple. Que así, su representada ha obtenido la certificación de calidad ISO 14.001, lo que avala la seriedad en cuestiones de responsabilidad ambiental y de gestión empresarial.

Añade que al mismo tiempo conforme surge de la Memoria que acompaña, todos los productos que salen de su planta elaboradora pasan por rigurosas etapas de inspección que van desde equipos electrónicos (EBI) el cual por mecanismo de sensores rechazan las botellas que no superar los valores de referencia hasta estaciones de inspección visual efectuada por personal entrenado para tal actividad específica.

Bajo el acápite “Inexistencia de daño – La verdad de los hechos”, recalca que la parte actora no acreditó un daño cierto.

Insiste, el actor no identificó ningún daño a la salud, real o supuestamente provocado por los envases que FRSA distribuye y comercializa. Que no lo hizo porque no hay ningún daño cierto que sea atribuible a su mandante.

Transcribe jurisprudencia en apoyo a su tesitura.

Apunta que conforme lo tiene dicho la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor que establece que para que sea exigible la reparación de un daño el mismo debe ser probado y claro, y además, debe causar un verdadero perjuicio a quien lo invoca; supuesto este que el actor no acredita en su escrito inicial y difícilmente pueda hacerlo ya que la verdad del caso es que no existe daño ni perjuicio alguno para con el actor y que pueda responsabilizarse a su representada.

Acota que la verdad del caso es que el actor no ha comprado la botella que acompaña a este juicio, menos aún en el negocio donde dice la ha adquirido cuya existencia es negada por su parte, que además, el actor no ha sufrido dañó alguno, que no hay pruebas ni elemento alguno que permita suponer que la botella no fue adulterada ni abierta, que por tales motivos, estamos ante una aventura jurídica que intenta lograr un enriquecimiento injustificado por parte del actor a la cual el Tribunal deberá -dice- oponerse.

Reitera en que considera que la presente demanda carece de elementos fácticos y jurídicos que puedan hacer responsable a cualquiera de las firmas aquí demandadas; y es por ello que deberá el Tribunal rechazar la misma en todas sus partes con costas a cargo de la parte actora.

Efectúa manifestaciones respecto de los montos de la acción, plus petición inexcusable, temeridad y malicia, transcribe jurisprudencia aplicable al caso.

Ofrece pruebas, funda en derecho, efectúa expresa reserva del caso federal y culmina con petitorio de forma.

8.- A fs. 48 se tiene al recurrente por presentado, parte, en el carácter invocado, con patrocinio letrado y por contestada en término la demanda instaurada. Se tiene presente la reserva formulada y se corre traslado de las impugnaciones planteadas y de las documentales acompañadas a la contraria por el término y bajo apercibimiento de ley.

9.- A fs. 61 la parte actora manifiesta que acompaña cédula ley Nº 22.172 sin ser diligenciada atento que la denominación correcta de la firma codemandada es Coca Cola de Argentina y no Coca Cola Company, solicita se recaratule la presente y se ordene librar nueva cédula de notificación, por lo que a fs. 62 se ordena recaratular en virtud de lo informado por el actor.

10.- A fs. 84/99 vta. acude el Dr. Diego Gallino Yanzi en carácter de apoderado de Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. (anteriormente denominada Coca Cola de Argentina S.A.), e informa la transformación societaria y contesta demanda.

Advierte que como surge del acta de asamblea extraordinaria e inscripción, que acompaña, en fecha 09 de diciembre de 2003, operó la transformación de Coca Cola de Argentina S.A. en Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. de acuerdo a lo normado por los art. 74 y siguientes de la Ley Nº 19.550. Que en base a ello, solicita se rectifique la carátula de autos.

Realiza negativa general y particular de los hechos contenidos en la demanda, excepto los hechos afirmados y que fueren expresamente reconocidos por su parte.

Realiza manifestaciones respecto de la prueba ofrecida por la actora y formula oposición e impugnación a las mismas.

Bajo el título: “Falta de legitimación pasiva en cabeza de Servicios y Productos para bebidas refrescantes S.R.L.”, expresa que es patente la ausencia total de relación entre su mandante y el hecho objeto del reclamo. Recalca que no existe identidad entre su mandante y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida.

Dice que Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. es una entidad dedicada a la preparación y venta del concentrado y las bases de bebidas -materia prima de exclusivo uso industrial- para la fabricación de los productos que giran en el mercado con la marca Coca Cola, entre otras, siendo del caso aclarar que su representada no fabrica ni vende bebidas ni producto final alguno destinado al consumo humano, en tanto que tampoco fabrica ni vende envases sino los insumos industriales señalados que luego son utilizados por los fabricantes del producto final en la elaboración del mismo, junto con otros insumos o ingredientes.

Añade que el concentrado y las bases de bebidas son producidos en la única planta elaboradora de su mandante, sita en la calle Luis Viale Nº 2045 de la Ciudad Autonóma de Buenos Aires.

Argumenta que quienes fabrican la bebida Coca Cola en la República Argentina, cuya marca no pertenece a Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L., son empresas licenciatarias de The Coca Cola Company. Que en particular, el territorio correspondiente a Resistencia, Provincia del Chaco, es abastecido por Formosa Refrescos S.A..

Sostiene que su mandante vende a Formosa Refrescos S.A. el concentrado y base de bebida, al igual que a otros embatelladores de bebidas de la línea Coca Cola.

Que son tales embotelladores quienes, luego de un complejo proceso industrial que incluye: a) la incorporación de varios otros insumos e ingredientes, tales como azúcar, jarabe de maíz de alta fructuosa, edulcorantes no nutritivos, jugos de fruta, gas carbónico, etc., dependiendo del producto de que se trate y b) el soplado, moldeado, llenado, rotulado, empaquetado y paletización de los envases, comercialización de las bebidas, o sea el producto final, que luego se vende al público.

Distingue que los fabricantes de las bebidas no alcohólicas – embotelladores – comercializan los productos a su exclusiva cuenta y riesgo empresario y contratan su propio personal, sobre el que ejercen la conducción y dirección.

Que es claro entonces -dice- que el rol de Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. a los efectos de la presente demanda no es diferente de aquel que corresponde a los demás proveedores de los otros insumos industriales que Formosa Refrescos S.A. utiliza en su proceso de fabricación de bebidas sin alcohol, incluyendo Coca Cola, en relación con cualquier daño derivado del producto.

Alega que su mandante y Formosa Refrescos S.A. así como los demás fabricantes de la bebida de la línea Coca Cola, se manejan con total autonomía económica, financiera, funcional, operativa y de dirección. Que son personas jurídicas independientes y distintas.

Continúa que a los efectos de acreditar la falta de vinculación de su poderdante con el proceso de elaboración y embotellado de la bebida Coca Cola, siendo su parte la proveedora de uno de los insumos industriales con el que se prepara la misma pero no la responsable del producto que se vende a los consumidores, que acompaña a la presente fotocopias certificadas de los estados contables certificados por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas correspondientes a los ejercicios 2008, 2009 y 2010 (último ejercicio), en los que consta los activos de la empresa y conceptos por los cuales hubo ingresos y egresos, pudiendo el Tribunal -dice- constatar que las ventas efectuadas por Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. consisten en ventas de concentrado y bases de bebida, pero no de bebidas propiamente dichas (producto final), siendo esto último realizado exclusivamente por los fabricantes de bebidas no alcohólicas independientes (embotelladores, como Formosa Refrescos S.A.), y que nuestra mandante no posee entre sus actos instalaciones correspondientes a plantas de fabricación de bebidas no alcohólicas.

Afirma que en definitiva, no hay vinculación entre su representada y el proceso de fabricación y comercialización de las bebidas de la línea Coca Cola siendo Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. la proveedora de uno de los insumos industriales con el que se fabrican las bebidas pero no la responsable de las bebidas sin alcohol que se venden a los consumidores.

Refiere que la Ley de Defensa del Consumidor establece claramente cuáles son los sujetos pasivos de la misma. Que en su artículo 2 establece que proveedor es la persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios, y que todo proveedor está obligado al cumplimiento de la mencionada ley. Luego transcribe fragmentos del artículo 40 de la ley de Defensa al Consumidor.

Fundamenta que en el caso de autos, su representada, respecto del producto Coca Cola, envase de vidrio, retornable, de 1,5 Lts., que es fabricado por los embotelladores, luego distribuído y comercializado, para luego ser vendido por supermercados, kioscos y demás minoristas a los consumidores, no es ninguno de los sujetos pasivos indicados en la Ley de Defensa al Consumidor.

Enfatiza en que su mandante no es ni productor, ni fabricante, ni importador, ni distribuidor, ni proveedor, ni vendedor de la bebida gaseosa Coca Cola supuestamente adquirida por la Actora. Que tampoco es titular registral de la marca Coca Cola, que identifica el producto.

Advierte que la Ley de Defensa al Consumidor no responsabiliza al proveedor de una materia prima, sino al proveedor o fabricante del producto final defectuoso, ello al margen de que en el caso de autos no existiría tal defecto en el producto.

Que en caso contrario caeríamos -dice- en el absurdo de que frente a un defecto en el envasado de un paquete de galletitas, e inclusive en las galletitas en sí, demandar al proveedor de azúcar, de chocolate, de harina. Que en todo caso luego el productor tendrá una acción de derecho comercial, contra el proveedor que a su vez le haya vendido algún insumo defectuoso. Que no es la acción que compete al consumidor. Efectúa luego varias manifestaciones en igual sentido.

Menciona que la falta de legitimación pasiva planteada como defensa de fondo resulta procedente en virtud de que Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. “no es la persona habilitada por la ley para ser demandada, con referencia a la concreta materia sobre la cual versa este proceso”.

Asegura que de las consideraciones expuestas surge claramente que cualquier eventual reclamo que pudiera corresponder en virtud de defectos en cualquiera de los productos que ostentan la marca Coca Cola debe ser dirigido contra quienes lo elaboran y embotellan o envasan, es decir, contra los embotelladores. Que es por ello que en cada botella o lata de Coca Cola, o cualquiera de las bebidas de la línea, figura la razón social y demás datos de la empresa que elaboró y embotelló. Que la botella acompañada en autos surge claramente que el elaborador de la misma ha sido Formosa Refrescos S.A..

Ofrece prueba en relación a la defensa planteada, hace reserva de citar a la empresa embotelladora en caso de no ser Formosa Resfrescos S.A. y solicita el rechazo de la demanda.

Bajo el acápite: “Refutación de los argumentos de la Actora: Los hechos relatados y su prueba. Impugna liquidación”, manifiesta respecto de los supuestos hechos relatados por la actora y la indemnización reclamada. Inexistencia de daño indemnizable.

Acota que la actora argumenta que en el caso, el daño se produce por haber adquirido una botella de Coca Cola de vidrio retornable de 1,50 Lts. que tendría en su interior dos partes de un broche de ropa plástico, botella ésta que no habría sido abierta por el actor ni consumida por éste ni por ningún miembro de su familia.

Manifiesta que el daño causado por el actor estaría configurado por haber sentido repulsión hacia la bebida luego de observar el objeto en su interior, y por lo tanto haber dejado de consumir la bebida Coca Cola, dado que no confia el Sr. Fuentes en los controles de seguridad e higiene de la empresa elaboradora del producto. Explica que el daño estaría configurado porque, al no adquirir más el producto Coca Cola, supuestamente a raíz del alegado hecho, estaría dejando de participar en diversas promociones y concursos, y por lo tanto estaría perdiendo la oportunidad de ganar los premios en ellas ofrecidos.

Resume los rubros y montos reclamados por el actor e impugna la liquidación efectuada.

Ofrece prueba, funda en derecho aplicable al caso, realiza reserva del caso federal, efectua autorizaciones y finaliza con petitorio de rigor.

11.- A fs. 101 se tiene al recurrente por presentado, parte, en el carácter invocado, por contestada en término la demanda instaurada. Se tiene presente la reserva formulada, la autorización otorgada y se corre traslado de las impugnaciones planteadas y de las documentales acompañadas a la contraria por el término y bajo apercibimiento de ley. En virtud de la transformación informada se ordena recaratular.

12.- A fs. 108 y vta. la parte actora contesta el traslado respecto de las impugnaciones y las documentales aportadas por la parte codemandada.

13.- A fs. 111, se tiene por contestado en término el traslado formulado a fs. 101. De la impugnación efectuada se corre nuevo traslado a Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. el cual es evacuado a fs. 112 y vta..

14.- A fs. 115 y vta. se señala audiencia preliminar y a fs. 125 y vta. obra acta de audiencia, a la que comparecen por la parte actora el Sr. Juan Carlos Fuentes, acompañado por el Dr. Diego Miguel Angel Claude; por las partes demandadas, Formosa Refrescos S.A. y Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. el Dr. Diego Gallino Yanzi. Se deja constancia que las partes manifiestan no poder arribar a un acuerdo y se resuelven cuestiones de pruebas. Se abre la causa a pruebas por el término de 30 días.

15.- De fs. 128 hasta fs. 131 se agrega el cuaderno de la parte actora; de fs. 132 a fs. 305 el cuaderno de la parte demandada Formosa Refrescos S.A. y Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L..

16.- A fs. 307 y vta. se clausura el período probatorio, informándose por secretaría las pruebas pendientes de producción.

17.- A fs. 387 se llama autos para sentencia, el que luego de un exhaustivo análisis de la presente causa es dejado sin efecto a fs. 394 y vta. por Resolución de fecha 02/09/16 en virtud de que la suscripta dispuso como medida de mejor proveer, correr traslado por el término y bajo apercibimiento de ley, a la parte actora y a la co-demandada, Formosa Refrescos S.A. de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes.

18.- A fs. 399/402 la actora y a fs. 410 la demandada Formosa Refrescos S.A., contestan el traslado que se les corriera a fs. 387 y vta., a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad.

19.- A fs. 417 se llaman autos para dictar sentencia, decreto que a la fecha se encuentra firme y consentido.

CONSIDERANDO:

I.- PLATAFORMA FACTICA: El actor -Sr. Fuentes, Juan Carlos- promueve formal demanda de daños y perjuicios contra la empresa Formosa Refrescos S.A. y/o Coca Cola Company y/o quien resulte responsable, reclamando la suma de $ 55.008,00 y/o con lo que en más o en menos resulte de las pruebas a producirse en autos, con más la actualización monetaria si correspondiere y/o intereses legales de aplicación y/o de lo que determine el prudente arbitrio del Tribunal, requiriendo desde ese instante la aplicación de tasa activa, con costas; en virtud de que afirma que el día 27 de agosto del año 2010 concurre al negocio de expendio de bebidas y comestibles ubicado en Av. 9 de Julio intersección Av. Chaco, ciudad de Resistencia, Chaco, a comprar una bebida gaseosa y al llegar a su casa al intentar abrir la botella observa cuidadosamente que algo flotaba en su interior y al hacerla girar boca abajo se encuentra con la desagradable sorpresa que se trataba de un broche de ropa desarmado color celeste, por lo que en el interior del envase existían dos (2) cuerpos extraños.-

Por su parte, la demandada Formosa Refrescos S.A., solicita el rechazo de la demanda, dado que el actor no acompañó ninguna prueba que demostrara o acreditara mínimamente sus dichos, que no individualizó la botella en cuestión, ya que no ha informado a su parte el número de identificación de la misma para poder conocer así cuando fue fabricada, a que distribuidor fue vendida, etc. Destaca que en la Provincia del Chaco, FRSA distribuye y comercializa productos envasados en su fábrica sita en la Provincia de Formosa, que cuenta con todos los permisos y habilitaciones ambientales correspondientes para realizar su actividad.

Por otro lado, Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. (anteriormente denominada Coca Cola de Argentina S.A.), informa la transformación societaria y contesta demanda peticionando el rechazo de la demanda. Opone Falta de Legitimación Pasiva. Dice que Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. es una entidad dedicada a la preparación y venta del concentrado y las bases de bebidas -materia prima de exclusivo uso industrial- para la fabricación de los productos que giran en el mercado con la marca Coca Cola, entre otras, siendo del caso aclarar que su representada no fabrica ni vende bebidas ni producto final alguno destinado al consumo humano, en tanto que tampoco fabrica ni vende envases sino los insumos industriales señalados que luego son utilizados por los fabricantes del producto final en la elaboración del mismo, junto con otros insumos o ingredientes. Sostiene que su mandante vende a Formosa Refrescos S.A. el concentrado y base de bebida, al igual que a otros embatelladores de bebidas de la línea Coca Cola, quienes, luego de un complejo proceso industrial, comercializan las bebidas.

Enfatiza en que su mandante no es ni productor, ni fabricante, ni importador, ni distribuidor, ni proveedor, ni vendedor de la bebida gaseosa Coca Cola supuestamente adquirida por la Actora. Que tampoco es titular registral de la marca Coca Cola, que identifica el producto.

II.- DERECHO APLICABLE: Atento la naturaleza de lo reclamado y posturas asumidas por las partes, entiendo que corresponde el siguiente encuadre jurídico.

A) Consumidor: Según Wajntraub, contrato de consumo será todo aquél que se celebre entre un proveedor de bienes o servicios profesional y un adquirente a título oneroso que contrate para destinar dichos bienes o servicios para su consumo final o de su grupo familiar o social, siendo indistinta su concreción o no, mediante condiciones generales. Además, el acuerdo deberá versar sobre: a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) La prestación de servicios, o c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda.

Con este encuadre, la relación de consumo se establece entre quien tiene la cosa, bien o servicio, en calidad de usuario o consumidor final, y el proveedor de aquellos, sin importar en la especie que entre ellos exista una vinculación directa.

De los hechos invocados por el actor en la demanda, tengo que el mismo adquirió una botella de gaseosa, la que en su interior se encontraba un elemento -conforme queda acreditado en el acta de entrega de prueba obrante a fs. 8-; por lo que siguiendo de esta forma el estudio, rememoro que el art. 1 de la ley dispone: “Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. …”.

En esa línea, cabe dejar sentado que la delimitación del ámbito de aplicación de la normativa destinada a defender a los consumidores debe sustentarse en una mirada pragmática que, partiendo de los conceptos nucleares de la materia, entienda el vínculo de consumo como un concepto dinámico y necesariamente realista.

B) La Relación del derecho de consumo con Normas Internacionales: Si bien no existe mención expresa al derecho del consumo en los tratados internacionales con jerarquía constitucional se puede como punto de partida tomar algunos de los derechos concretos enunciados por el art. 42 de la CN podemos enumerar, a modo de ejemplo, las normas de los tratados de derechos humanos que los complementan: Declaración Universal de los Derechos Humanos; Protección de la Salud: art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 1 y 11 e la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros.

Ahora bien, existen ciertos principios que anteriormente eran exclusivos del derecho internacional de los Derechos Humanos. Sin embargo, a partir del “carácter constitucional” de los tratados, éstos deben ser aplicados también en el derecho interno. De esta forma, comenzaremos mencionando al principio “in dubio pro homine” según el cual, a la hora de aplicar una normativa al caso concreto, debemos estar a la más beneficiosa para la persona y para el sistema de derechos humanos, sin importar si esta se encuentra en la letra de la Constitución, un tratado o una ley. Siguiendo con el análisis de los principios internacionales, la doctrina sostiene que como una derivación de este dogma fundamental aparece también el principio “favor debilis” el cual impera en las relaciones jurídicas en que una de las partes se encuentre en una situación de inferioridad respecto de la otra. De tal manera, el principio se manifiesta por supuesto, en el derecho del consumo (Manili, Pablo. El Bloque de Constitucionalidad. La recepción del Derecho Mernacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, Ed. La Ley, pág. 223, año 2003). Más aún, ya existen criterios jurisprudenciales que remarcan un paralelismo entre los criterios internacionales con las relaciones de consumo. Así, se ha dicho que el carácter tuitivo del derecho del consumidor parte de una tendencia que cruza transversalmente todo el derecho, y que puede apreciarse en diversos ámbitos jurídicos, así por ejemplo: a) la regla de derecho privado “favor debitoris”; b) la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en beneficio de la víctima o el damnificado; c) el principio de derecho internacional “pro homine” y d) el principio de derecho laboral “in dubio pro operario”. Esta tendencia lleva a construir conceptos doctrinarios y principios con el objetivo de eliminar las desigualdades en el ejercicio de los derechos individuales y se expresa, por lo general, en disposiciones legales de protección al más débil o vulnerable (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I en “Sociedad Italiana de Beneficencia c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” 15/11/2004, publica-0 en DJ 2005-1, 451 y en La Ley On Line.).

Así la doctrina ha concluido: “Hoy los operadores jurídicos nos vemos ante la necesidad de analizar la nueva Ley 24.240 en orden a desentrañar su verdadero sentido y alcance. Para ello, es indispensable tener en cuenta que la misma es en esencia una norma netamente reglamentaria del art. 42 de la Ley Fundamental y de todo el orden jurídico constitucional. Esto nos lleva, necesariamente, a adentrarnos en las disposiciones y principios que emanan del rico plexo normativo establecido por los Tratados de Derechos Humanos desde que son ellos los que determinan la verdadera magnitud de los derechos de los consumidores e incluso, los que permiten una nueva instancia de control “judicial”. -el subrayado me pertenece- (Conf. Doctrina de Eduardo Torres Buteler: “La protección del consumidor a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos”)

Por lo que efectivamente existe una relación inescindible del derecho de consumo interno y los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales. Al respecto el mismo Lorenzetti aclara: “los tratados comienzan a penetrar en el derecho interno de diferentes maneras, estableciendo un piso mínimo de derechos, generando un fenómeno de integración regional. Asimismo, se pretende que el Derecho Interno, se vaya asemejando a los tratados internacionales. Poco a poco las normas internas sobre derecho privado se van poniendo a tono con el orden regional y mundial” (Lorenzetti, Las normas fundamentales del Derecho Privado, pág. 208. Véase tb. Sagüés, Manual de Derecho Constitucional, Astrea, 2007, pág. 88)

C) Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: Es importante también destacar que el mismo, aprobado por Ley 26.994 prevé en su Libro III, Título III, los Contratos de Consumo y en su Capítulo I -Relaciones de Consumo- y en los artículos 1092 y 1093 define a la relación de consumo, al consumidor y al contrato de consumo.

Y el artículo 1095 establece la Interpretación del contrato de consumo diciendo: “El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor…”.

Por lo que, como veremos, la normativa es harto protectora tanto nacional como internacionalmente de los derechos de los consumidores y de sus relaciones de consumo, de lo que se infiere que las pautas de interpretación previstas deben ser garantizadas en el acceso a la justicia y el análisis de los casos traídos a juzgamiento.

D) Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240: En autos, nos hallamos ante un típico caso de responsabilidad por productos elaborados en el contexto determinado por la ley 24.240 de protección al consumidor.

En este marco normativo, el art. 5 de la ley 24.240 y sus modificatorias expresamente prevé Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios, lo que implica claramente el establecimiento de una obligación de seguridad a cargo del proveedor en su noción amplia del art. 2 de la LDC, esto es, incluyendo al productor como ocurre en autos, tendiente a proteger preventivamente la salud y la integridad física de los consumidores y usuarios, no solo respecto del caso particular, sino también de la comunidad en general.

El art. 40 establece: ”Si el daño al consumidor resulta del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor, y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio [-] La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

Gonzalo Sozzo (“El estado actual de la problemática de los riesgos derivados del consumo”, en Revista de Derecho privado y comunitario, 2009-1, pág. 367 y sigtes.), expone que se ha consolidado en la jurisprudencia el reconocimiento de la responsabilidad objetiva, solidaria y unificada de la cadena de proveedores de bienes y servicios, habiéndose puesto fin a las discusiones anteriormente existentes acerca de si el factor de atribución debía ser objetivo o subjetivo. Colige que la idea de la responsabilidad objetiva se encuentra establecida en el art. 40, que acepta también la responsabilidad solidaria de la cadena de proveedores de bienes y servicios. Remarca que a este respecto ha jugado un rol fundamental la recepción jurisprudencial de la constitucionalización del Derecho del Consumidor. Concluye en que el sistema de reparación de daños a consumidores es unitario, pues abandona la distinción contractual-extracontractual. El Derecho del Consumidor, valiéndose de normas de orden público, ha edificado una relación jurídica particular, que no es otra que la relación de consumo, cuya estructura se construye sobre el presupuesto de hecho que importa el consumo como fenómeno o acto social.

Además, cabe señalar que se coincide en doctrina que, quien pone su marca en la cosa o servicio, aunque por hipótesis no fuese el verdadero productor o fabricante, importador, distribuidor, proveedor, etcétera, responde solidariamente con éstos frente al consumidor por los daños resultantes del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio”(Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Bs. As., La ley, 2006, t. II, pág. 372/73).

Así se ha dicho que:“En una demanda entablada por supuestos daños y perjuicios padecidos al haber ingerido cierto producto en mal estado, fabricado y comercializado por las demandadas, cabe ubicar a la relación en el ámbito de la responsabilidad contractual fundada en la teoría de la cadena ininterrumpida de contratos. Es que la fabricación, distribución y comercialización de los productos conforman una estructura contractual plurilateral integrada por una sucesión de convenios que permite que los productos lleguen al consumidor. Esa cadena de contratos que comienza en el fabricante y termina en el consumidor, por pretender la colocación o salida de las mercaderías, tiene un fin unitario que priva de autonomía a los contratos intermedios, de modo que las consecuencias naturales del contrato que arranca del fabricante es lógico y legal que recaigan sobre él mismo y que puedan hacer efectivas esas consecuencias no sólo el comprador directo al mismo, sino el último comprador, o sea el consumidor. Esto implica un ensanchamiento de la responsabilidad contractual que posibilita que el consumidor pueda demandar al fabricante con quien no contrató, en base a lo que pueden denominarse los deberes del tráfico que vinculan al fabricante con el consumidor mediante la realización de ventas encadenadas que darán lugar a obligaciones contractuales de protección, asumidas frente a terceros (ver examen de la cuestión y citas de doctrina en “Responsabilidad por productos elaborados defectuosos”, Cuiñas Rodríguez, Manuel, LL diario del 27-05-96, parág. II-B-4). En la misma línea se ha expresado que en cuanto a la invocación del ámbito de la responsabilidad en que debe encuadrarse el caso, si bien el art. 40 de la ley 24.240 no indica el carácter de la responsabilidad del fabricante ni de los restantes sujetos que menciona como virtuales partícipes en la comercialización de los productos hasta su destinatario final, parece razonable situarla en la órbita de la responsabilidad contractual, en tanto la relación de consumo a la que refiere el art. 42 de la Constitución Nacional se despliega a través de una suerte de cadena de contratos sucesivos -incluidos actos jurídicos unilaterales, como sería una oferta vinculante-, en una secuencia que se extiende desde que el producto es lanzado al mercado hasta llegar al consumidor final (CNCom., Sala D, “Safar Retamar c/ Industrias Alimenticias Mendocinas”, del 28-12-04). (BENITEZ MARTIN LUJAN C/ SUPERMERCADOS DOS NORTE Y OTROS S/ ORDINARIO. Bargalló – Ballerini – Vassallo (Sala Integrada). Cámara Comercial: E. Fecha: 20130227).

Es también de aplicación el CAPITULO XIII, el cual se titula “DE LAS ACCIONES”, así el artículo 52 dispone: “Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho…”. A su turno el artículo 53 preceptúa: “Normas del proceso. En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado. Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que establezca la reglamentación. Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.”

Del articulado transcripto se desprende que el consumidor -como el presente- debe ampararse en dicha normativa a los fines de la tutela de sus derechos como consumidor, en consonancia con los principios, derechos y garantías establecidos en nuestra Constitución Nacional, como en los Tratados Internacionales.

E) En punto a la prueba, como señala la Dra. Kemelmajer de Carlucci, citada por MossetIturraspe, “debe considerarse similar a la que existe en materia de simulación, en que si bien corresponde al actor acreditar los hechos en que funda su pretensión, el demandado tiene la obligación de aportar la mayor suma posible de antecedentes para llevar a la conciencia del juez la convicción sobre el origen de los hechos, demostrando así su buena fe y el sincero propósito de contribuir a la averiguación de la verdad. No se puede soslayar que quien elabora un producto tiene que extremar las precauciones para que la cosa o el servicio que presente se utilice o lleve a cabo respectivamente, en las mejores condiciones posibles de seguridad, cuidando y supervisando que la cosa no ocasione daños a terceros, pues en el caso contrario el riesgo debe recaer sobre quien se beneficia y lucra con la actividad (Cod. Civ. T. 5, pág. 553 y sus citas).-

Es más, la Ley de Defensa del Consumidor contiene una expresa norma procesal relativa a la carga de la prueba cuando prescribe en el último párrafo del art. 40 que “sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Al respecto se ha dicho que el consumidor se libera de la carga de probar la relación causal, que se presume, pudiendo sin embargo el fabricante o vendedor, demostrar la ajenidad de la causa, con lo que estamos en presencia de una presunción iuris tantum (“Aspectos procesales en la ley de defensa del consumidor”, LL 2010-C-1281).

Dicho ello, cabe precisar que la responsabilidad que prima facie proceda endilgar a la accionada, por tratarse del productor, fabricante o elaborador, es de naturaleza objetiva, resultando aplicables las citadas normas de la LDC y los dispositivos del Código Civil y vinculados con este particular subsistema de responsabilidad.

III.- EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA: Efectuado el encuadre jurídico, en primer término trataré la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la demandada Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L..

De lo relatado se desprende que más allá de la efectiva aplicación de la normativa de la Ley de Defensa del Consumidor, lo cierto es que la Falta de Acción “sine actioneagit” o falta de legitimación para obrar, se refiere solo a la falta de calidad de titular del derecho invocado por parte del actor o a la falta de calidad de obligado por parte del demandado, sólo puede fundamentarse en la carencia de legitimación sustancial y no a la legitimidad del derecho como titular inobjetable de una relación jurídica.

Se sostiene que la falta de legitimación para obrar (legitimatio ad causam) consiste en la ausencia de la cualidad de titular del derecho de pretender una sentencia favorable respecto de lo que es objeto del litigio, cualidad que en la generalidad de los casos coincide con la ritualidad de la relación jurídico-sustancial.

Por lo que el Tribunal debe meritar si el actor o el demandado estaban investidos de la legitimatio ad causam, lo que se traduce en juzgar sobre la existencia misma de la identidad entre la persona a quien la ley confiere la acción y quien la ejerce o contra quien la interpone. La verificación de la calidad de titular del derecho subjetivo o del interés legítimo del actor o la calidad de obligado del demandado es determinante para la admisión o no de la defensa. Así pues, para que sea viable la excepción de falta de acción, debe existir una falta de identidad entre la persona a quien la ley confiere la acción y quien la ejerce, o contra quien la interpone, es decir, que no concuerde la calidad de titular del derecho subjetivo o del interés legítimo del actor o la calidad de obligado del demandado, siendo esto determinante para la admisión o no de la defensa.

Ante estas directrices, considero pertinente acudir al art. 42 de la Constitución Nacional, ya que como lo dispone en una relación de consumo son responsables todos los que intervienen en ella, ante los consumidores y usuarios por la protección de la salud, seguridad e intereses económicos de éstos. Es más, la relación de consumo fue receptada por la Ley 26361 que reformó el art. 3 de la Ley 24240.

Además, en la LDC se define el proveedor de la manera siguiente:“”Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios…” (art. 2).

Dichos artículos en conjunción con el art. 40, conllevan a concluir que el consumidor o usuario tiene derecho a formular su reclamo a cualquiera de los integrantes de la cadena de comercialización, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan entre cada uno de los obligados.

En cuanto a lo alegado por la demandada -Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L..- que manifiesta que es solamente proveedora del jarabe base y que por lo tanto carece de legitimación; entiendo que es proveedora de un elemento que hace a la elaboración de la bebida -producto final- y por lo tanto es parte integrante de la cadena.

Además, advierto que en la documental aportada por su parte -Acta de Asamblea del 19/09/03 donde se decide la transformación aducida- en su cláusula cuarta se establece el capital en $ 14.749.720 dividido en 1.474.972 cuotas de un valor nominal de $ 10 cada una y sus socios son: The Coca-Cola ExportCorporation suscribe e integra 1.474.971 cuotas y el Dr. Martín Ignacio Raúl Franzini 1 cuota.

Ante todo ello, coincido con el fallo dictado en fecha 20/05/08 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F de Capital Federal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los autos caratulados: “Dube, Mario Daniel c/ Coca Cola de Argentina S.A. s/Daños y Perjuicios”, Expte. Nº 11420/02; y hago propio lo que seguidamente transcribo: “…En el caso no se trata de una proveedora de una materia prima que constituya un elemento común y corriente -como puede ser el azúcar para el dulce de leche, invocado por el apelante (fs. 621 in fine)-, sino que, como señala el magistrado, es la proveedora y productora del jarabe base, de la esencia, de la elaboración del producto final, la bebida sin alcohol “Coca-Cola” (fs. 592 vta.). Además, la sociedad apelante es la continuadora de “Coca-Cola de Argentina S.A.” y si bien la “Cámara Argentina de la Industria de Bebidas sin Alcohol” (CADIBSA) informa que dicha empresa y Cican S.A. son independientes, también aclara que “Coca-Cola de Argentina S.A.” suministra a los embotelladores o envasadores “concentrados para la elaboración, fraccionamiento y venta de bebidas sin alcohol, entre ellas de la marca Coca-Cola, y realiza actividades de publicidad y marketing de las marcas de tales bebidas (fs. 287). La enunciación de quiénes integran el concepto de proveedor como obligados al cumplimiento de la ley de defensa del consumidor a que se refiere el art. 2º y de responsable por daños al consumidor previstos en el art. 40 de la misma ley -sea la Nº 24.240 o su reforma Nº 26.361- no es taxativa. En tal sentido se ha sostenido que tal descripción no debe ser tomada de forma taxativa, sino meramente enunciativa, destacándose con respecto a la ampliación contenida en la reforma introducida por la ley 26.361, que quizás hubiera sido más conveniente hacer referencia a todos los agentes económicos que participan en la cadena de producción, distribución y comercialización como fórmula más abierta (Graciela Lovece, “Una nueva base para seguir creciendo”, en Suplemento especial de La Ley, “Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor”, abril 2008, p. 75/79, especialmente p. 77). Como proveedora del concentrado base para la elaboración de la Coca-Cola, no cabe duda de que la empresa apelante aporta un elemento que identifica esencialmente al producto, por lo que no puede ser excluida como parte legitimada por la sola circunstancia invocada de que no es la titular de la marca. …” (Dres. Galmarini. Posse. Saguier. Zannoni).

Consecuentemente, entiendo corresponde desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta.

IV.- PLEXO PROBATORIO:

Zanjada entonces las cuestiones precedentes corresponde entrar al estudio acabado de la faena probatoria.

De las presentes actuaciones:

a) A fs. 171 informe de la SGS UnitedKingdom Ltd. Systems&ServicesCertification a fin de informar que la copia del Certificado ISO 14001:2004 adjunto al oficio que le fuere remitido, coincide con la obrante en sus registros.

b) A fs. 176/177 de la Cámara Argentina de la Industria de Bebidas sin alcohol informa que tanto Servicios y Productos Para Bebidas Refrescantes S.R.L. como Formosa Refrescos S.A. se encuentran asociados a la misma.

Asi también, con respecto al tipo de vinculación que existe entre Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. y Formosa Refrescos S.A., las mismas son empresas independientes y su relación comercial consiste en que Formosa Refrescos S.A. adquiere de Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. bases de bebidas (así como otros insumos que adquiere de otros proveedores) para la fabricación, embotellamiento y comercialización de bebidas de la marca Coca Cola. Así, Formosa Refrescos S.A. elabora tales bebidas con los concentrados que adquiere de Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. entre otras materias primas que adquiere de otros proveedores.

c) A fs. 183/184 el Instituto Nacional de Tecnología Industrial -INTI- informa que respecto de la Pericial química sobre “el contenido de la botella”, solo tendría sentido su realización, siempre que el producto no estuviera vencido. Si bien la vida útil de las bebidas carbonatadas puede ser mayor que la fecha de vencimiento que se indica en el envase, si el producto está vencido, dicha muestra es no apta para el consumo.

Se deja constancia que si bien se ordena realizar el análisis químico y el análisis microbiológico del contenido de la botella, como el producto está vencido y dado que la composición físico-química y microbiológica del producto se modifica, respecto de una bebida apta para el consumo, cuando se ha superado el período de aptitud de consumo sugerido, la validez de dichos ensayos será dudosa.

d) A fs. 185 el INTI informa, “…5) Que las conclusiones obtenidas a partir del análisis de este tipo de envases pueden no ser concluyentes respecto de la violabilidad, autenticidad u originalidad del cierre….””

e) A fs. 190/191 obra INFORME DE LA ASOCIACION DE FABRICANTES ARGENTINOS DE COCA COLA del que surge que: a) La firma Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. y Formosa Refrescos S.A. son integrantes de la AFAC. b) La empresa “Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L.” se registra como socia adherente. La misma no fabrica ni embotella bebidas, provee solo el concentrado a los embotelladores de la línea Coca Cola, entre ellos Formosa Refrescos S.A.. c) Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L., suministra a los distintos embotelladores independientes los concentrados para la elaboración fraccionamiento y venta de bebidas sin alcohol de las marcas Coca Cola y Sprite, entre otras. d) El envasado o embotellado del producto final Coca Cola que llega a los consumidores es realizado por distintas embotelladoras a lo largo del país. En Resistencia, Provincia del Chaco, la empresa embotelladora es Formosa Refrescos S.A.. e) La estructura de codificación que se utiliza es: XX-L-DD-MM-A-HH-MM, dd-mmm-aa. Puede diferir en algunos casos lo referido a los puntos HH y MM. El significado de cada letra es: XX- Sigla identificadora de la planta Elaboradora. L- Línea de producción. DD- Día de producción. MM- Mes de producción. A- Año de producción. HH- Hora de producción. MM- Minutos de producción. dd- Día de fecha de consumo preferente. mmm- mes de consumo preferente. aa- año de consumo preferente. En el caso de Formosa Refrescos S.A. la sigla que le corresponde a XX es FR.

f) A fs. 202/206 se glosa Oficio Ley -por el cual se produjeron las testimoniales en extraña jurisdicción- y extraigo lo siguientes: DECLARACION TESTIMONIAL DEL SR. ALMIRON MARCELO EDUARDO (fs. 218 y vta.), que en su parte pertinente se transcribe (pliego de fs. 217): “… POR LAS GENERALES DE LA LEY: que le comprenden las generales de la ley. Al Sr. Fuentes no lo conozco, respecto a la Empresa Formosa Refrescos S.A. trabajo ahí. b) Para que diga el testigo si existe en la planta embotelladora de Formosa Refrescos S.A. sistemas de control de calidad, en su caso, en que consisten y como pueden ser calificados los mismos, responde: si existen en la embotelladora sistemas de control de calidad, consistente en que cuando ingresa la botella en el sistema de producción pasa primero por un inspector electrónico de botellas vacías, este lo que hace es rechazar las botellas de color y etiquetas distintas, por ejemplo de las botellas de Coca Cola normal de las botellas de Coca Cola Cero, sino cumplen con las condiciones son rechazadas, pasa el circuito y pasa por un equipo “lavadora de botellas” lo que hace al ingreso es que las botellas van girando por si tienen dentro algún elemento extraño, se hace un lavado con agua y soda cáustica a distintas temperaturas. Una vez que sale de la lavadora sigue el circuito y pasa por otro inspector electrónico el cual rechaza la botella si tiene algún elemento extraño en su interior, o si tiene un pico roto por ejemplo. Terminando ello va a la llenadora de botellas donde se lo carga con el producto que se está envasando, saliendo de ahí pasa por otro inspector que controla el llenado y la codificación. Después pasa por la paletizadora y pasa a los cajones. Además, todos estos instrumentos se hallan calificados para la producción el producto, porque si uno de ellos no funciona todo el sistema se para hasta que se ponga en condiciones para seguir su funcionamiento… e) Para que diga el testigo si sabe y le consta conforme su experiencia explique si existe la posibilidad de que una botella de vidrio de litro y medio salga de la línea de producción con un broche de ropa en su interior, responde: no es posible, debido a lo que le explique anteriormente. f) Para que diga el testigo si existe algún mecanismo que separe de la línea de producción botellas al finalizar el proceso de taponado y porqué motivos, responde: una vez que la botella sale de la lavadora, el inspector electrónico controla que la misma no contenga algún elemento extraño en su interior procediendo a su rechazo de inmediato si lo contiene. A la primera ampliación, para que diga el testigo si sabe y la consta si no obstante los controles relatados, si en el hipotético caso que la botella llegue con un elemento extraño a la etapa de llenado y sea llenada si existe un control post llenado que expulse la botella de la línea de producción, responde: si, le correspondería al inspector electrónico de llenado dicho control, pero dicha situación resultaría imposible….”.

g) DECLARACION TESTIMONIAL DEL SR. ALBERTO FRANCISCO GONZALEZ (fs. 219 y vta.), que en su parte pertinente se transcribe (pliego de fs. 217): “… POR LAS GENERALES DE LA LEY: que le comprenden las generales de la ley, soy contratado por la Empresa Formosa Refrescos S.A.. Explica en igual sentido que el testigo anterior el proceso de producción. A la segunda ampliación, para que diga el testigo si sabe y le consta conforme a su experiencia en la empresa si existiría o cree posible que una botella termine la línea de producción con un elemento extraño en su interior como el denunciado en estos autos consistente en un broche de ropa, responde: no, es imposible porque en los controles es imposible que pase, porque en el segundo control que se hace es imposible que pase por la eficiencia de los equipos y por otro lado tenemos el entrenamiento del personal donde se le hace hincapié a la calidad del producto, verificando el equipo avisando cualquier anomalía. A la tercera ampliación, para que diga el testigo si sabe y le consta desde hace cuánto tiempo están implementados los controles y procedimientos detallados en sus respuestas, responde: siempre estuvieron implementados, desde que yo estuve, aproximadamente 10 años, y constantemente se van mejorando y perfeccionando….”.

h) DECLARACION TESTIMONIAL DEL SR. VAZQUEZ REY DANIEL JORGE (fs. 220 y vta.), que en su parte pertinente se transcribe (pliego de fs. 217): “… POR LAS GENERALES DE LA LEY: que le comprenden las generales de la ley. Soy personal de la Empresa Formosa Refrescos S.A…” Detalla en similar sentido el proceso de producción respecto de los anteriores testigos. “… A la segunda ampliación para que diga el testigo si sabe y le consta conforme su experiencia en la empresa si existiría o cree posible que una botella termine la línea de producción con un elemento extraño en su interior como el denunciado en autos consistente en un broche de ropa, responde: con estos controles es imposible que una botella se llene con algo en su interior. A la tercera ampliación, para que diga el testigo si sabe y le consta desde hace cuánto tiempo están implementados los controles y procedimientos detallados en sus respuestas, responde: desde que la empresa está funcionando, y con el paso del tiempo mejorando en tecnología. …”.

i) INFORME TECNICO REALIZADO POR EL INTI (fs. 333/349), del que extraigo que:

De la inspección visual se corroboró que: i) Se observa curvatura en la parte superior de la tapa (doming) característico. Esto indica que el envase tiene presión interna. ii) El precinto de seguridad se hallaba colocado e íntegro en su parte exterior. iii) Se observan a trasluz que las aletas actuadoras del precinto están presentes y en su posición. iv) La botella se encontró con la tapa colocada y sin permitir fugas del contenido. v) No hay elementos técnicos suficientes que permitan vincular la tapa con el envase, es decir que no se pude saber si la tapa fue con la que salió originalmente la botella de la línea, ni expedirse sobre su originalidad o autenticidad. vi) Este Centro no es competente para determinar la naturaleza del contenido del envase. vii) Se transcriben las inscripciones encontradas en la parte lateral del cierre del envase: “FR” y “03” encontrándose los demás caracteres ilegibles. viii) Se pudo observar en el interior de la botella, flotando, un broche plástico de ropa de color verde azulado sin su fleje metálico. ix) El nivel de llenado es similar al de las botellas testigos, aunque se observan variaciones considerables en el conjunto de las mismas.

Ensayo de presión interna: De esta comparación se desprende que la presión de gas en el interior del envase se encuentra disminuida.

De lo antedicho, la caída de presión observada entre el envase de marras y los envases testigo usados como referencia podría ser normal dado el tiempo transcurrido desde el envasamiento, sin que pueda descartarse una maniobra de apertura.

Ensayo de torque: El torque de cierre de la botella de marras se encuentra en el mismo rango que las boellas testigos.

Elemento extraño: se observó en la botella un trozo de elemento plástico del tipo “broche de colgar la ropa” color verde azulado son fleje metálico de aproximandamente 85x20x10 mm.

Comparación de tapas: Se procedió a comparar la tapa de la botella cuestionada con las tapas de las botellas ofrecidas como elementos indubitables observándose las siguientes características: i) Se observa que ambas tapas son similares en sus dimensiones externas, color y formato. ii) Las tapas observadas contienen los mismos sistemas de impresión ink jet y tampografía. iii) Se comprobó que los fabricantes de las tapas son distintos, conforme las marcas que obran en el interior de las mismas. iv) Se observa que los textos presentes en su pate superior presentan variaciones. v) Los sistemas de actuación de los precintos son distintos (aletas en la cuestionada, continuo en las testigos).

Se determinó que las tapas ofrecidas como testigos no son coincidentes con la tapa causa. Esto podría deberse a un cambio de proveedor en la empresa, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el envasamiento de ésta última. Se recomienda realizar esta consulta con la empresa.

Observaciones: Cabe aclarar que no existen elementos técnicos suficientes como para expedirse sobre la autenticidad u originalidad del cierre y que la ausencia de indicios de apertura o violación ostensibles no son, por si solos, concluyentes de que la botella en cuestión no haya sido violada.

Existen métodos conocidos, que permiten remover la tapa sin dañar el precinto de seguridad, permitiendo volver a colocarla en una botella sin cambios físicos evidentes.

Se conocen diversas maneras de realizar la maniobra y sería imposible describirlas todas, pues están libradas a la creatividad, disponibilidad de recursos y conocimientos de la persona que desee realizarlas.

Conclusiones: No se observaron indicios de violación en el cierre, sin perjuicios de que podría haber sido retirado y vuelto a colocar, sin cambios físicos evidentes.

Se observa en el interior de la botella un elemento plástico del tipo “broche de ropa” de color verde azulado y sin su fleje metálico de aproximadamente 85 x20 x 10 MM.

Las causas posibles de aparición de cuerpos extraños pueden ser entre otras: Contaminación, Sabotaje; Adulteración, etc. Sin poder establecerse fehacientemente ninguna de ellas, ni implicar un orden de probabilidades.

Existen métodos conocidos que permiten remover la tapa sin dañar el cierre, permitiendo colocar algún elemento en el interior y volver a colocarla en una botella sin cambios físicos evidentes. La metodología para lograrlo es variada.

Las características de la tapa en cuanto a su morfología y contenido de la impresión, difieren con las de las tapas testigo. Posiblemente por un cambio de proveedor. Se recomienda consultar a la empresa al respecto.

j) DE LAS DOCUMENTALES RESERVADAS EN CAJA FUERTE DEL TRIBUNAL EXTRAIGO LAS SIGUIENTES CONSTANCIAS:

Sobre Nº 144/10: Seis fotografías color de botella de Coca Cola de 1,5 litros.

Sobre Nº 44/11: Copia del certificado ISO 14001:2004 expedido por la SGS UnitedKindom Ltd. Systems&ServicesCertification y Memoria descriptiva de los controles realizados sobre botellas de vidrio durante proceso productivo elaborado por el Ing. Rircardo Velazco, Jefe de Control de Calidad de Formosa Refrescos S.A..

Sobre Nº 135/11: Fotocopia autenticada por ante Escribano Público del acta de asamblea de donde surge la transformación societaria de Coca Cola de Argentina en Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. y su inscripción ante la Inspección General de Justicia; fotocopias autenticadas por ante Escribano Público de los estados contables certificados por el Consejo de Profesionales de Ciencias Económicas correspondientes a los ejercicios 2008 a 2010, en los que consta los activos de la empresa y los conceptos por los cuales hubo ingresos y egresos, y fotocopia autenticada por ante Escribano Público de bases y condiciones de Mega Promo Coca Cola, publicadas en el diario Clarín el día 30 de julio de 2010.

Sobre Nº 88/13: Exhorto Nº 35002/2012, del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 66 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Oficio N337/12 a fin de recabar la declaración testimonial de la Sra. Mariana Modarelli y el Sr. Maximiliano Garay, ambos declaran que mantienen relación laboral con la parte demandada, en las cuales ambos testigos hacen mención de la promoción llamada “mega promo” con sorteo de autos a nivel nacional. Asimismo cabe destacar que ambos conocer la promoción en virtud de encontrarse en relación de dependencia con la empresa Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. conforme las actas obrantes a fs. 61/62 respectivamente.

Exhorto Nº 62336/2012, del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 73, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Oficio Nº 246/12 a fin de designar perito contador único de oficio para que examine los libros y demás papeles de comercial de Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. conforme los puntos de pericias acercado por la parte demandada.

De la pericia obrante a fs. 49/50 surge que: “1) Si los libros contables son llevados en legal forma, sin enmiendas ni raspaduras y bajo las prescripciones del art. 54 del Código de Comercio. Resp: La demandada lleva sus libros contables, en sus aspectos formales, de acuerdo a la legislación vigente.”; “2) Si entre los activos de Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L. se encuentran i) plantas embotelladoras de bebidas gaseosas (producto final) en general y especificamente Coca Cola y ii) la Marca Coca Cola, en ambos casos tanto a la fecha como en el año 2010. Resp: No surgen entre los activos de Servicios y Productos para Bebidas Refrescantes S.R.L., según analisis del libro de inventario y balances N2, la existencias de plantas embotelladoras de bebidas gaseosas (producto final) en general y específicamente Coca Cola. Asimismo tampoco surge del citado libro, la existencia de la marca Coca Cola, en ambos casos tanto a la fecha como en el año 2010.”

Sobre Nº 165/14: Expte. Nº 289/12 (Exhorto) del Juzgado Civil y Comercial Nº 4 de la ciudad de Formosa, Oficio Nº 245/12, a fin de designar perito técnico en Seguridad Industrial y/o Técnico en Alimentos para que comparezca ante la planta embotelladora de Formosa Refrescos S.A. y evacúe los puntos de pericias propuesto por la parte demandada.

De la pericia obrante a fs. 41/45, del informe evacuado por el Lic. Antonio Presti, destaco que: 1) “Si existen en la planta embotelladora sistemas de control de calidad y como pueden ser calificados. Respondió:

Se pudo observar que la Planta de Salta Refrescos Planta Formosa, cuenta con un completo sistema de control de calidad que abarca desde el control de la materia prima hasta el producto final.

Sistema de control de calidad que se encuentra documentado en procedimientos y rutinas de trabajo. Se realizan análisis Fisico, Químicos y Bacteriológicos en agus, azucar, tapas, botellas, insumos y producto final (bebida), en los laboratorios propiamente equipados y autorizados.

Además cuenta con controles en línea de producción de inspectores electrónicos de alta tecnología, para la inspección de envases de vacíos y llenos.

Cuenta con equipos de monitoreo en línea para parámetros de calidad (Brix, gas carbónico y temperatura), con mediciones cada minutos.

Por lo que puedo evaluar que el sistema de control de calidad es efectivo, asegurando la calidad e integridad del producto intermedio y terminado.”

En el punto 2) se describe el funcionamiento de los controles mencionados en el punto 1), los análisis físico, químicos y microbiológicos llevados al cabo en cada étapa de producción.

Respecto al punto 3) se describe el proceso de limpieza y llenado de las botellas de vidrio retornables de 1,5 lts., detallando los tres procesos llevados al cabo, a saber: a) Tratamiento de Agua; b) Elaboración de jarabes y c) Llenado de la bebida, incluido dentro de este proceso el lavado de las botellas retornables.

Dentro de éste último destaco el apartado 6) y cito: ” 6. Inspector de Post Lavado-ASEBI, equipo electrónico que realiza una inspección total del envase vacío (inspección superior, pico, inferior fondo y paredes laterales cubriendo los 360 grados), rechazando en forma automática de la línea de producción todos los envases con fallas y con cuerpos extraños. Esta operación es Punto Crítico de Control. Frecuencia de control: Se realiza control con botellas de patrones de prueba al inicio de cada producción y cada 2 hs., este control es solicitado por el propio equipo en forma automática, no dejando continuar con la producción si esta operación no se realiza.

Se detalla los tipos de inspecciones que realiza este Inspector: Inspección de pared lateral, inspección de boca, inspección de rosca, inspección de fondo, inspección pared interior, liquido residual IR, liquido residual HF, pared lateral de salida, final view, y se realiza monitoreo con pasaje de botellas con cuerpos extraños.

En relación al punto 4) solicita que detalle que pasaría si una de las botellas, en el momento del llenado, tuviera un elemento extraño en su interior como ser un broche de ropa y otro elemento similar, y en particular indique si se produciría un espumado del producto con pérdida de liquido como consecuencia de la presente de tal elemento.

Como se describió anteriormente, las botellas son inspeccionadas en todo su recorrido con inspectores electrónicos que van descartando todas aquellas que no estén aptas para ser lavadas y después de la lavadora cuenta con otro equipo electrónico (ASEBI) que retira de la línea a toda botella con elementos extraños, como el caso particular del broche.

A mi entender todo elemento extraño como en el caso de referencia, un broche de ropa dentro de una botella al ser llenada por un medio de bebida gaseosa puede ocasionar un aumento de volumen.

De todos modos, lo mencionado ocurriría en el momento de llenado, como indica la pregunta. En la práctica, en la planta de procesos, la sección de Llenado, capsulador y los productos envasados son controlados por el equipo electrónico de inspector de lleno (Punto de Control). Este control detecta la botella problema rechazándola de la línea de producción para no llegar a la operación de encajonado.

Punto 5) hace referencia al mecanismo que separa de la línea de producción botellas al finalizar el proceso de taponado y por qué motivo se efectúa tal separación.

El punto 6) refiere a la codificación que se estampa en las botellas para indicar fecha de consumo preferente y la identificación de su embotellador.

Por último el punto 7) se solicita que se informe cualquier otro punto que el especialista considere relavante.

En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta que la empresa embotelladora Formosa Refrescos S.A. emplea un riguroso sistema de elaboración, utilizando equipos de última tecnología, controles constantes en cada etapa del proceso, y además cuenta con las certificaciones de Normas Internacionales, detalladas, es importante destacar que resulta materialmente imposible que una bebida salga de la referida planta con un objeto extraño en su interior.

Sobre Nº 198/14: el que contiene el Expte. Administrativo Nº E-4-2010-616-E del Ministerio de Economía, Industria y Empleo -Dirección de Comercio Interior-, iniciado por el Sr. Fuentes Juan Carlos sobre supuesta infracción a la Ley Nacional Nº 24.240, de las que surge que:

Folio 33 y 34, citación a Coca Cola y al Sr. Fuentes Juan Carlos a fin de que comparezcan ante representantes de la Dirección de Comercio Interior a fin de celebrar instancia de conciliación, prevista en el art. 45 -2 parrafo- de la Ley Nacional Nº 24.240.

Folio 35, Acta de instancia de conciliación de fecha 26 de octubre del año 2010 en la que luego de un intercambio de opiniones, ambas partes ratifican sus posiciones ya relatadas en detalle en estas actuaciones y solicitan un cuarto intermedio hasta tanto el Sr. Fuentes informe a la Dirección la manera en la cual desea continuar con la presente denuncia.

Folo 49/50, resolución Nº 945 de fecha 27 de noviembre de 2012, en las que de los considerando extraigo que: “… Que, así planteados los antecedentes de la presente causa y analizadas las constancias en forma pormenorizada, entiendo que el reclamo del Sr. Fuentes, Juan Carlos debe ser desestimado.

Que, esto es así en virtud de que la fotografía aportada por el indicador no constituye prueba suficiente para demostrar que el envase de gaseosa se encontraba cerrado con su respectivo precinto de seguridad y conteniendo el broche en su interior, sin haber realizado el trámite pertinente, solicitando la intervención en el mismo acto a Bromatología Municipal y/o Provincial, a los fines de preservar el envase bajo acta labrada a tal efecto.

Que, asimismo el Sr. Fuentes no aporta a estas actuaciones ninguna otra prueba más que dicha fotografía, a los fines de demostrar la veracidad de sus dichos, como ser testigos o bien el mismo envase de gaseosa. Igualmente y sin perjuicio de lo antes mencionado, esta Subsecretaría ha citado al iniciador y en Acta de Comparencia glosada a fs. 47 de la presente causa, este manifestí que ha iniciado las acciones judiciales contra la firma Coca Cola.

Que, en conclusión y habiendo el Sr. Fuentes iniciado dichas acciones, tal como le establece el art. 52 de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, el cual en su primer párrafo establece que: “…el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectado o amenazados…”, es que entiendo que debe procederse al archivo en reserva de las presentes actuaciones.”

En la que se Dispone: “1) Archivar, en reserva el Expte. N E-4-2010-616-E de la Ex Dirección de Comercio Interior, actual Subsecretaría de Comercio, dependiente del Ministerio de Industria, Empleo y Trabajo caratulado: “Fuentes, Juan Carlos c/Coca Cola S/ supuesta infracción a la Ley Nacional Nº 24.240 de Defensa del Consumidor” por los motivos expuestos en los considerando de la presente. 2) Dejar expedita la vía judicial. 3) Registrar, comunicar a quienes corresponda, cumplido, archivar”.

V.- ANALISIS FACTICO-JURIDICO:

a) Valoración de pruebas – Sana crítica: Efectuado el detalle de las pruebas arrimadas, rememoro que la valoración de la idoneidad de la prueba es atribución del juzgador, ya que posee amplitud de apreciación según el sistema de la Sana Crítica, siendo facultad de las partes puntualizar los elementos de juicio que acrecen o reducen la eficacia probatoria.

La jurisprudencia mayoritaria en este aspecto afirma que “es facultad o discreción del juez considerar cuáles son los medios probatorios que hacen a su íntima convicción para la fundamentación de su resolución, valorando las reglas de la carga de la prueba que sólo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el Juez. Es que en tal caso, el Tribunal deberá fallar contra quién debía probar y no probó” atento a que la carga de la prueba no depende de la condición de actor o demandado pues ésta se reparte entre ambos por ser un imperativo del propio interés, por lo que quien quiera que el hecho resulte probado sufre las consecuencias adversas de su falta de prueba.

Asimismo, cabe tener presente que el art. 53 de la ley 24.240 que establece: “… Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio…”.

Del mencionado artículo es dable inferir que todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo importa la vigencia en materia probatoria de las “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (conf. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, art. cit.; Berstein, Horacio, “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”; LL 2004-B, 100).

Siendo de aplicación la teoría de la carga dinámica de la prueba (art. 53, ley 24.240), es notorio que la empresa demandada, atento a su profesionalidad (arts. 902 y 909, Cód. Civil), es quien está en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos.

Además, tratándose de una responsabilidad con factor de atribución de imputación objetiva, demostrando el hecho en el que se sustenta el daño reclamado, es la demandada la que tiene a su cargo la prueba de la existencia de factores que conforme el sistema normativo tengan en el caso, entidad para excluir total o parcialmente de la responsabilidad inculcada.

b) Ubicación fáctica y normativa: a los fines de determinar la procedencia o no del reclamo incoado, iré desbrozando los hechos acreditados analizados conjuntamente con la prueba y efectuando el análisis normativo pertinente.

Ingresando a ello, como lo expuse en el punto II) del presente considerando, entiendo que estamos ante una relación de consumo, donde el actor asume el rol de consumidor y las demandadas participan de la cadena de producción.

En cuanto a los hechos invocados por la parte actora -adquisición de una botella de gaseosa marca Coca Cola que contenía en su interior flotando dos partes de un broche de ropa- y que fueran negados por las demandadas, tengo que a fs. 8 obra nota de secretaría efectuada el 11/11/10, en la sede de este tribunal, donde se deja constancia que encontrándose presentes la Sra. Juez Dra. Maria Teresa Varela, la Sra. Secretaria Dra. Raquel Alicia Arechavala, la Sra. Prosecretaria Mabel Ramirez y la Sra. Ana Verónica Tomljenovic proveyente en este Juzgado; se procede a la apertura de una caja cerrada color azul presentada en estos autos la que contiene: una botella de vidrio de capacidad 1,5 lts., con etiqueta pintada de la firma Coca Cola que dice contener dicho producto, con tapa plástica color amarillo aparentemente cerrada, en cuyo interior se observa líquido color oscuro y dos partes correspondientes a un broche plástico color verde.

Ello coincide con las fotografías reservadas y las pericias realizadas.

Así, tengo por acreditado por un medio de prueba directo como es el reconocimiento judicial, la existencia de la botella de gaseosa marca Coca Cola que invoca el actor y cuyas características fueron señaladas precedentemente y que en su interior había un broche.

Ante dicha circunstancia fáctica -que en la botella se encontraba un elemento extraño- debo tener por cierto que se ha configurado objetivamente un hecho antijurídico imputable a la demandada y que consiste en un incumplimiento de sus obligaciones para con el consumidor derivadas de la relación de consumo. Ello, debido a que se comprobó que el producto que ha recibido el consumidor tiene un defecto ostensible que lo torna no apto para ser ingerido.

Así las cosas, resalto que la doctrina define el producto defectuoso como“el que no tiene la seguridad que se puede legítimamente esperar, concepto que expresa una norma del derecho comunitario europeo.

El defecto puede ser: a) originario del producto cuando fue extraído de la naturaleza (por ej. pescado que estaba contaminado en el lago) o del ingrediente cuando fue recibido por el fabricante, o b) un vicio de diseño (que por tanto afecta a todas las unidades fabricadas) o c) un vicio de fabricación (que tiene el producto individual, o la respectiva serie o partida) o d) un vicio originado en la conservación o manipulación.

El vicio referido por la LDC comprende, entre otras variantes posibles, los“defectos de fabricación, que han sido definidos como aquéllos que aparecen de manera aislada en una o algunas unidades de una serie, no obstante haber sido bien concebidas o diseñadas (Rouillón, Adolfo N. A. y Alonso, Daniel F., “Código de Comercio, Comentado y Anotado”, tomo. V, pág. 1202; 1° edición, ed. La Ley, Buenos Aires, Agosto de 2006).

Continuando con el análisis, teniendo por acreditado los hechos invocados por el actor, procedo a merituar las pruebas periciales.

Si bien las mismas han sido reseñadas en el punto IV), resalto que el precinto de la tapa de la botella se encontraba íntegro; la ausencia de signos evidentes de violación del precinto; que la presión interna medida en la botella motivo de la denuncia, se encuentra dentro de los parámetros de comparación en relación a botellas actuales del mercado; que la fuerza necesaria para abrir la tapa (torque) es similar a la que se necesita para abrir las botellas testigo aportadas por la demandada; que -conforme lo informado por el INTI- la comparación con las tapas son similares en sus dimensiones externas, color y formato.

En cuanto a las hipótesis de que se podría haber abierto la botella sin alterarse su tapa y volver a cerrarla con igual presión, etc.; no han sido corroboradas. Es más, si ello fuera posible, implica el incumplimiento por parte de la imputada a las normas de seguridad que debió cumplir para la elaboración de sus productos (cf. arts. 5 y 6 Ley 24.240). Como ya se ha dicho en otros fallos de similar naturaleza, dicha posibilidad implica, sin más, la introducción de un riesgo para la salud de la población por parte de quien elaborada un producto de tipo alimenticio como el que motiva este expediente, destinado al consumo masivo de la población.

No encuentro que la pericia técnica realizada haya demostrado que la botella fue adulterada o manipulada para colocarle un cuerpo extraño en su interior y luego, vuelta a cerrar.

En cuanto a los controles de calidad que la demandada utiliza en el proceso de producción, si bien -conforme la pericia efectuada- se cumplirían con todas las reglas impuestas por las normas legales en la materia, teniendo asimismo la certificación correspondiente, que permitiría identificar peligros específicos y garantizar la inocuidad de los alimientos; ello no autoriza a entender que -no obstante tales controles- el proceso fuera infalible en su totalidad, por lo que no puedo dejar de valorar que frente a esta prueba respecto de las características del proceso de producción, se presenta otra que resulta incontrovertible, y es la existencia del producto defectuoso, consistente en la botella reservada en el tribunal.

Así, es de destacar por un lado, respecto de la conducta procesal asumida por la parte demandada, que la misma sin dar explicación alguna, se limita a negar el hecho, a negar que la botella con el elemento extraño que contiene en su interiro haya salido de la fábrica en ese estado; y, por el otro, que la prueba incorporada referida a la diligencia puesta por la empresa en el proceso de producción, observando las reglas correspondientes, realizando los controles respectivos, utilizando máquinas de última generación, capacitando a sus empleados; contrasta con el hecho incontrovertible, con la evidencia que obra reservada en el tribunal y que consiste en una botella de gaseosa marca Coca Cola, con tapa cerrada, no adulterada, cuya elaboración no niega la demandada, que contiene en su interior un elemento extraño.

Es decir, que hay ausencia de pruebas que demuestren que el cierre de la botella hubiera sufrido alteración o manipulación después de haber salido de la planta embotelladora de la accionada. No se logró probar que la botella que contiene un defecto visible y que no presenta signos que a simple vista ha sido abierta con posterioridad al proceso de embotellamiento en la planta.

Ante ello, debe presumirse que no fue abierta, porque lo que ocurre conforme al curso normal y ordinario de las cosas es que una botella con tapa a rosca del tipo de la que tiene la que nos ocupa en esta causa, no puede ser abierta sin que se rompa el precinto colocado por debajo de ella. La hipótesis de que haya sido abierta sin afectar ese precinto no puede presumirse sino que, en todo caso, debió haber sido acreditada por quien tenía interés en hacerlo, esto es la demandada.

En cuanto a las pruebas testimoniales rendidas, tengo que si bien las mismas relatan en cuanto al proceso de elaboración de la bebida Coca Cola, del lavado y llenado de las botellas de vidrio retornables, es decir que vienen del mercado ya usadas, y del control de calidad que se realiza de dicho proceso, verifico que deben ser valoradas con suma prudencia y relativizadas dentro del contexto en que fueron formuladas, ya que los testigos son dependientes de la empresa demandada, con la cual mantienen o han mantenido una relación laboral que, sin lugar a dudas, los condiciona en sus declaraciones; que además tienen o han tenido intervención en los procesos que describen, lo cual, si bien no los descalifica, torna sus declaraciones relativas o teñidas de parcialidad, en cuanto a lo que es el nudo esencial de este proceso, la actividad desplegada por la empresa embotelladora en su función de elaboración del producto y lavado de envases de vidrio retornables, que luego de ser llenadas, son colocadas nuevamente en el mercado consumidor.

No dejo de visualizar que fueron contestes, pero encontrándose tales testimonios comprendidos por “las generales de la ley” (art. 419 inc. 5º del código de rito), deben ser apreciados con la rigurosidad que amerita tal circunstancia.

Así se ha dicho que: “El hecho de ser dependiente de una de las partes no descalifica al testigo para prestar declaración, más el juzgador habrá de examinar sus dichos con severidad, tratando de establecer en qué medida revisten seriedad y aportan credibilidad a lo que refieren.” (Autos: MAVI S.R.L. c/VALLONE José s/DESALOJO.- Magistrados:Eduardo L. Fermé, Julio Ojea Quintana, Delfina M. Borda. – Sala I. – Fecha: 05/04/2001 – Nro. Exp.: L.16428).

Ante todo ello, y reiterando lo que ya dijera al analizar el encuare normativo, siendo éste un caso de responsabilidad objetiva previsto en la ley de defensa del consumidor, la víctima está facultada para exigir la reparación del daño a todos los que integran la cadena de comercialización.

Asimismo, el citado art. 40 de la Ley citada ha establecido que los miembros de la cadena se podrán liberar“probando que la causa le es ajena, sólo puede entenderse como que se podrá probar que la causa le es ajena, demostrando la ruptura del nexo causal (ya sea mediante culpa de la víctima, culpa de un tercero por quien no se debe responder o caso fortuito o fuerza mayor externo), ya que en caso contrario saldríamos de un régimen de imputación objetiva para caer en uno de responsabilidad subjetiva con inversión de la carga probatoria, situación que realmente no creemos que haya sido perseguida por el legislador. (Conf. GARRIDO CORDOBERA, L, La responsabilidad por riesgo de desarrollo en materia de productos de consumo, en Responsabilidad Civil Ed RubinzalCulzoni, 2007).

Es decir que, la liberación prevista por el art. 40 de la ley 24240 opera exclusivamente en la medida en que intervenga un sujeto extraño a la cadena de comercialización, pues no es posible eximirse por el obrar de quien participa en ella. (Picasso-Vázquez Ferreyra, ob. cit., pág. 515; Ghersi-Weingarten, Tratado Jurisprudencial Doctrinario, T. I, Ed. La Ley, p. 535, Bs. As., 2011; Stiglitz, Gabriel A., Responsabilidad por productos defectuosos. La causa ajena” en Revista de Derecho Comercial y de la Empresa, Año II, nro. 2. Abril 2011, La ley, p. 127, Bs. As.).

Así, se admite la liberación de los integrantes de la cadena de producción y comercialización en la medida en que la causa material del menoscabo se desplace hacia otro centro de imputación, a través del hecho de la víctima, del comportamiento de un tercero extraño, o del caso fortuito o fuerza mayor.

Dichas causales de exoneración no se encuentran acreditadas en autos, no siendo suficiente la acreditación de tener un establecimiento habilitado, un sistema de producción automatizado y de medidas de seguridad y calidad de rango internacional, para eximirse de responsabilidad en el caso concreto. Ello toda vez que no demostró en autos cómo llegó un elemento extraño al interior de una botella cerrada y puesta en el mercado para su consumo y que ello no le es imputable, no cabe sino concluir en que se trata de una falla del sistema de producción, automatizado o humano -ya se trate de error o sabotaje interno-, pero todo bajo la órbita de su responsabilidad objetiva.

Además, cabría agregar que en el artículo 42 de la Constitución Nacional y los arts. 5 y 6 de la Ley de Defensa del Consumidor se halla receptado el derecho a la salud de los consumidores y usuarios; como así también en nuestra Constitución Provincial.

Y tampoco cabe olvidarse que hoy la premisa es la tutela preventiva o anticipatoria en lo referente a protección de consumidores y usuarios.

Así se ha sostenido que: “La existencia en el mercado de un producto alimenticio con un cuerpo extraño en su interior, aún sin detenerse en la naturaleza de dicho cuerpo, implica forzosamente la introducción de un riesgo ilegítimo para la salud de los consumidores, puesto que dicho acontecimiento -insisto, independientemente de la producción de un daño en la salud- demuestra un incumplimiento de las obligaciones legales relacionadas con la seguridad de tales productos. Lo mismo ocurre con la utilización de envases que no aseguran su inviolabilidad -circunstancia reconocida por la imputada y sus dependientes-, cuestión que resulta verdaderamente alarmante por tratarse de productos alimenticios de consumo masivo.” (Juzgado de Faltas Nº 2 de Defensa del Consumidor, La Plata, 30 de Noviembre de 2012. Paula Zapata c/Coca Cola FEMSA y Reginald Lee).

Corolario de todo lo expuesto, comprobada la existencia del producto defectuoso, no habiendo los demandados acreditado la existencia de alguna causal que los excluya de responsabilidad, es que corresponde hacer lugar a la presente demanda.

Por lo que configurado los extremos de la responsabilidad civil atribuida a las demandadas, merece ahora adentrarnos al exámen de la procedencia de los rubros peticionados.

VI.- ANALISIS DE LOS RUBROS INDEMNIZATORIOS:

A) Daños Patrimoniales: dentro del presente rubro el actor peticiona el “Valor de la Bebida” $ 8,00 y “Pérdida de Chance” $ 25.000. A los fines de un orden procesal y tratándose de conceptos distintos procedo a anlizarlos por separado.

Valor de la Bebida: El actor aduce que abonó por la bebida la suma de $ 8 y por ello estima útil y prudente fijar un resarcimiento en dicha suma y/o en lo que en mas o menos resulte al prudente arbitrio del juez.

Es decir, el actor peticiona el reintegro del valor abonado por la bebida.

A fin de tratar lo requerido, recuerdo que el art. 5 de la ley 24.240 y sus modificatorias expresamente prevé que: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.”

De conformidad a todo lo expuesto y analizado supra, tengo por acreditado que la gaseosa que acompañó el actor con motivo de la demanda instaurada, no resulta apta para su uso en condiciones normales.

Es evidente que dicha gaseosa no podría ser consumida y que la adquirió obviamente comprándola.

De conformidad a lo dispuesto por los artículos 5, 40 y 40 bis de la LDC, se trata de un perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios, que debe ser resarcido, correspondiendo condenar a la accionada al pago de la suma de Pesos Ocho ($ 8,00) al que se le adicionará los intereses en la forma en que se determinará infra.

Pérdida de Chance: El actor aduce que a raíz del suceso ha dejado de consumir la gaseosa en cuestión y de las que fueran vinculadas a dicha empresa; lo que provoca que no pueda participar en los concursos importantes que normalmente ofrece la misma.

Ante ello, verifico que si bien se probó que al momento del hecho se encontraba vigente un concurso; también visualizo de las bases y condiciones que no es requisito la compra de la bebida.

Al respecto, señala Ricardo Lorenzetti en “Contratos”, Parte Especial, Tomo II, pág. 437, “…en general en los concursos que se organizan por los medios de difusión masiva, se ofrece participar sin obligación de compra, con lo cuál se evitan los efectos de la prohibición expresa”. Por esta razón, la legislación se ha orientado hacia la imposición de un desarrollado y minucioso deber de información sobre el sorteo, los costos que involucra participar en el mismo, su relación de venta, etc. Lo cierto es que los elementos para participar del concurso se incluyen en los envases de los productos, o bien se entregan sin obligación de compra, pero a través de un mecanismo (presentación de un dibujo con determinadas características en un único lugar, en un horario determinado y con un máximo establecido por persona), que induce sin duda a quien pretende participar de la promoción a adquirir las tapas a través de la compra de las bebidas.

Ahora bien, para adquirir el premio, se debe necesariamente el actor reunir los requisitos impuestos por el oferente, de conformidad a las bases y condiciones del concurso.

Siendo ello así, rememoro que “La frustración de una chance es la pérdida de la posibilidad de un beneficio probable futuro, integrante de la facultad de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza conlleva un daño aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de este daño, porque lo perdido, lo frustrado, es en realidad la chance y no el beneficio esperado como tal. El daño por pérdida de chance u oportunidad de ganancia consiste en que el perjudicado pierde la posibilidad o expectativa de conseguir o de tener un bien, material o inmaterial”.(CCAyT de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, “González, María N. y Otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, del 17-4-2008).

Es dable destacar que el criterio con el que debe juzgarse la pérdida de la chance -según así lo exponen la doctrina y la jurisprudencia- debe ser estricto.

Como lo ha expuesto la doctrina, la pérdida de chance es un daño actual resarcible cuando implica probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por culpa del responsable. En cambio, no constituye un daño actual cuando la chance representa una probabilidad muy general y vaga.

En sentido coincidente puede citarse que la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema tiene resuelto que “[…] aun cuando la chance es indemnizable, la reparación debe cubrir un interés actual del reclamante, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”(CSJN, Fallos: 317:181; “Rodríguez Santorum, Claudio c/ Tap Air Portugal”, del 8-3-1994).

Bajo dichos lineamientos, entiendo que en autos no se encuentran acreditados los requisitos que requiere el rubro peticionado; por lo que corresponde desestimarlo.

B) Daño moral: por el presente rubro peticiona $ 10.000,00.

Respecto a este instituto debemos decir que Luis Andorno recordó que el daño moral, en términos generales, está constituído por aquella categoría de agravios consistente en la violación de derechos inherentes a la personalidad, o sea, de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico las facultades o presupuestos del ser humano: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, todo lo cual se resume en el concepto de “seguridad personal” y el honor, honra, sagrados afectos. En una palabra, las “afecciones legítimas”, resultando asimismo ilustrativa la nota del codificador al art. 2312 del CC, relativa a los derechos que tiene su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen y cuya violación puede dar lugar a una reparación que se resuelve en un crédito. Dejó sentado dicho autor en su Nota al aludido Fallo que participaba de la tesis mayoritaria de nuestra doctrina autoral y jurisprudencial, conforme a la cual la indemnización en concepto de daño moral acordada a la víctima directa o indirecta no tiene carácter de “sanción” -en el sentido de pena privada-, sino un carácter “satisfactorio” (Luis Andorno, LL T. 1998-E, p. 193 y ss.).

El daño moral o extrapatrimonial (art.1078 Cód.Civ.) constituye, según la jurisprudencia, “toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que todo cambio desvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral (S.C.B.A. Ac.L55728, 19/9/95, “Toledo”, A.y S. 1995-III-635; Ac.53110, 20/9/94, “Colman” D.J.J.147-299, J.A.1995-III-183, A.y S.1994-III-737); se ha dicho también que es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Bustamante Alsina,”Teoría General de la responsabilidad civil” p.205), que “se traduce en el sentimiento de dolor que experimenta la víctima o sus parientes, generalmente en los delitos que lesionan los bienes personales —vida, integridad física o moral, honor, libertad” (Orgaz, Alfredo “El daño resarcible” ps.223,242; esta Sala causa cit. 47749 “Esteban”; causa Nº°52818, 11/08/2011 “Etcheverry Juan a. por Daniela Etcheverry c/Cala Orlando s/Daños y Perjuicios”).

Particularmente en relación a la materia que abordamos se ha apuntado que: “…La omisión de la demandada de adoptar las precauciones necesarias para no causar daños a los consumidores… configura un obrar antijurídico que torna procedente el resarcimiento del daño moral provocado al reclamante”. (“Bauer de Hernández, Rosa B, c/ Carrefour Rosario” -“LL Litoral”, 2000-554).

Esta omisión objetiva debe ser sumado a otras circunstancias de apreciación cuyo criterio debe ser amplio y queda librada al prudente arbitrio judicial.

Bajo dichos lineamientos, considero que las afecciones que invoca el actor caben ser derivadas del propio hecho de encontrarse con una botella de gaseosa con un elemento extraño en su interior, circunstancia que en sí misma resulta desagradable y repugnante, de solo pensar que pudo haber ingerido parte del contenido.

Además, es lógico que después de ello, haya perdido la confianza que en general los consumidores y usuarios tienen respecto de las marcas líderes en los distintos productos y servicios, sin que existan dudas respecto de la que la demandada engasta en tal condición.

En un caso análogo se ha sostenido al respecto que: “No hay duda tampoco que, como bien lo apunta el accionante, es un daño moral de escasa entidad, sin que tal circunstancia lo torne no indemnizable. Conforme a ello, reconocida la existencia de daño moral indemnizable, considero que el monto por el cual debe resarcirse al accionante debe ser determinado según las pautas ya expresadas, teniendo en cuenta la dificultad que supone cuantificar un rubro de tan especial naturaleza, pues el dinero no compensará bien el daño, pero siendo esta reparación la única de la que se dispone dentro de las limitaciones humanas, a la luz de lo que nos permite conocer el expediente, los demás parámetros fijados y en especial lo resuelto en casos anteriores, considero que el importe reclamado por el accionante, lejos de resultar desmesurado como sostiene la apoderada de la firma demandada, a mi modo de ver luce más que justificado y razonable, sin necesidad de ahondar al respecto, teniendo presente que en definitiva la fijación del monto se dejó librado al arbitrio del suscripto (vid en este punto Galdós, Otra vez sobre los daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires, Revista de Derecho de Daños, 2005-3, Determinación judicial del daño II, RubinzalCulzoni Editores, 2006, p. 153/155 y 159/168).

Respecto a la cuantificación tengo en cuenta que la indemnización debe establecerse conforme una prudente ponderación judicial, sopesando que es un resarcimiento aproximativo, donde la moneda se proyecta como medio para obtener goces más o menos compensatorios por los sufrimientos experimentados en el pasado, que se prolongan, con dolorosa y cruel realidad en el futuro.

El Juzgador no puede manejarse con términos absolutos, ni puede exigirse una prueba acabada del daño. Solo es posible merituar indicios y presunciones, valorando la entidad del hecho generador de responsabilidad, así como la personalidad de la víctima, su edad, características de los daños y secuelas del mismo.

En mérito a todo lo expuesto hasta aquí y haciendo uso de las facultades que conferidas a la suscripta por el citado art. 165 del CPCC, estimo ajustado a derecho establecer la indemnización de este daño en la suma de Pesos Un Mil Quinientos ($ 1.500) a la fecha del hecho y con los intereses en la forma que se determina infra.

C) Daño punitivo: Reclama por el presente rubro $20.000,00. A fs. 18 aduce el actor que vio vulnerada su confianza como consumidor y que se puso en peligro su salud; con más que al reclamar a la linea 0800-consumidor le ofreció la empresa darle a cambio un pack de seis gaseosas, lo que considera una burla.

Que atento ello, entiende que resulta aplicable los arts. 47 inc. b) y 52 bis de la ley 24.240.

A los fines de determinar su procedencia, estimo pertinente efectuar algunas consideraciones.

Doctrinariamente se ha apuntado que: “se trata de una figura excepcional, mediante la cual se pretende sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupación respecto de los derechos de terceros…”(RUA, María Isabel, “El daño punitivo en la Reforma de la ley de Defensa del Consumidor”, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. 5, Córdoba, 2009, p. 105).

Pizarro conceptualiza que: “los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”. (Pizarro, Ramón D., “Daños punitivos”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), Derecho de Daños. Segunda Parte. En homenaje al Dr. Félix Trigo Represas. Buenos Aires, La Rocca, 1993, p. 291).

Esta figura jurídica fue incorporada en nuestro país mediante la ley 26.361 bajo el art. 52 bis a la ley 24.240, que reza: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. …”.

Así las cosas, entiendo que el juzgador debe analizar seriamente las constancias de la causa antes de condenar por daños punitivos y no limitarse a constatar que hubo un incumplimiento contractual. Ello toda vez que la aplicación de esta multa no está prevista como una consecuencia necesaria de cualquier incumplimiento, sino como facultativa del Juez que”podrá aplicarla.

Bajo dichos parámetros, verifico que en autos no advierto que la empresa demandada haya incurrido en una culpa grave; o que realiza conductas altamente reprochables como lo requiere para aplicar daños punitivos.

Sostengo ello porque la parte demandada ha demostrado que en el proceso de producción y embotellamiento de la bebida gaseosa en cuestión adopta las medidas de precaución para preservar la higiene y calidad del producto que se requieren conforme a parámetros internacionales. Además, el hecho que la bebida contenía un elemento extraño en el interior de la botella, no implica que deliberadamente omita los cuidados requeridos para el control de calidad e higiene o que no arbitra los medios necesarios, o que busca abaratar los costos no tomando precaución.

Consecuentemente, considero que en autos corresponde rechazar el presente rubro.

VII.-INTERESES: Los mismos deberán correr desde el 27/08/10 y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa nominal anual vencida a 30 días, que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento, calculados en forma lineal.

VIII.- COSTAS Y HONORARIOS: Las costas del presente juicio se imponen a las demandadas vencidas (art. 68 y concord. del C.P.C.C.), sin perjuicio del límite de responsabilidad establecido por el art. 505 del Código Civil reformado por ley 24.432 (hoy 730 del Código Civil y Comercial de la Nación).-

Los honorarios de los profesionales intervinientes, se regulan tomando como base el Salario Mínimo Vigente ($ 8.060) porque de tomarse el monto por el que prospera la demanda, resultarían inferiores al S.M.V.M.; se tiene en cuenta para ello, las pautas de mesuración que emergen de los arts. 3, 5 in fine, 6, 7 y 10 de la ley arancelaria para Abogados y Procuradores de la Provincia del Chaco vigente; resultando los emolumentos que se fijan en la parte dispositiva.

Por todo lo expuesto, jurisprudencia, doctrina y disposiciones legales citadas,

FALLO:

I.- HACIENDO LUGAR a la demanda, y en consecuencia condenando a las demandadas, a abonar al actor en el plazo de diez (10) días de quedar firme la presente, la suma de PESOS UN MIL QUINIENTOS OCHO ($ 1.508,00), en concepto de daños y perjuicios, con más los intereses a calcular en la forma expuesta en los considerandos.

II.- IMPONIENDO LAS COSTAS a los demandados vencidos y REGULANDO los honorarios de la siguiente manera: Dr. Diego Miguel Angel Claude en la suma de PESOS OCHO MIL SESENTA ($ 8.060) en el carácter de patrocinante, Dr. Javier Horacio Custidiano en la suma de PESOS DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTIUNO ($ 2.821) en el caracter de patrocinante y al Dr. Diego Gallino Yanzi en la suma de PESOS DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTIUNO ($ 2.821) en el caracter de patrocinante y PESOS DOS DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE ($ 2.257) en el caracter de apoderado. (Conf. artículos 3, 4, 6, 7, 10 y concordantes de de la Ley Arancelaria vigente). Todo con más IVA si correspondiere. Por Secretaría notifíquese a CAJA FORENSE y cúmplase con los aportes de ley.

III.- REGISTRESE. PROTOCOLICESE. NOTIFIQUESE.

DRA.ELOISA ARACELI BARRETO

JUEZ

JUZGADO CIV. Y COM. Nº1

Sobre Mario Vadillo

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