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Gratuidad para los procesos de los consumidores

images (3)GHERSI, CARLOS – GRATUIDAD.- COMENTARIO A FALLO.- Arroyo Estela María c/ Caja de Seguros S.A. s/ abreviado – cobro de pesos – recurso de apelación

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

FECHA: 15/9/2011

Cita: MJJ68866

Carlos A Ghersi.-

Sumario

1.- Introducción.- 2.- El derecho debe ser eficaz para poder ser derecho.- 3.- Los derechos y garantías constitucionales necesitan ser eficaces para ser reales.- 4.- Será que el consumidor es la otra cara del trabajador ? .- 5 .- Es el consumidor un minusválido que merece la iniciación de acciones con gratuidad ?.- 6.- Conclusión.-

Señor juez que miopía…..La gratuidad en los proceso de consumo.-

1.- Introducción.-

La Constitución Nacional de l853 ( 1 ) tenía, sin ninguna duda, un perfil patrimonialista ( art. 14 y 17 de la C.N. ) que contribuyo a generar también un Código Civil patrimonialista ( 2 ) que muy lejos de centrar sus disposiciones en el * ser humano * ,lo hizo en la propiedad, lo cual si bien era la prioridad * de la época, constituyó la consolidación de la de la propiedad de tierra ganadera y su modo de producción y no deja de ser un * rasgo* determinante ( 3 ) y con el cual no coincidimos, ya que significo en el mediano y largo tiempo, la división mas profunda de clases socioeconómica entre los caudillos, adueñándose de las tierras y los aborígenes, gauchos y pequeños comerciantes dejados de lado en la historia de aquel momento.- ( 4 )

Fue la Constitución de l949 y luego la reforma de l957, a través del art. 14 bis que añadió un rasgo social fundamental ( especialmente lo relativo al derecho del trabajo y el acceso a la vivienda digna ) que consolido un Estado de Bienestar ( 5 ) que hizo * centro* en el ser humano y la defensa de su trabajo como elemento y herramienta de desarrollo individual y social.-

En l994, fue el tercer paso en la reforma constitucional donde se incorporan dos cuestiones fundantes para el final del siglo XX y el comienzo del actual siglo XXI: los derechos de los consumidores ( 6 ) y la protección ambiental.- ( 7 ) ( art. 42 y 43 C.N. ).-

Existe una ligazón profunda entre estos dos derechos, en primer lugar, la protección ambiental sin duda tiene que ver con * el modo * de producción de bienes y servicios ( 8 ) que a su turno acceden los consumidores y generan con este acto una nueva contaminación ( basura domiciliaria, utilización de aerosoles, etc. )( 9 )

No menos importante en estos procesos son los trabajadores y consumidores que asumen la con dición de * objetos * ( 10 )de eses producción y consumo, minusválidos y usados por las empresas y el Estado, a los cuales la Constitución de l994 les devolvió la dignidad. lo que había hechos la reforma de l957 con el trabajador.-( 11 )

Esta * dignidad* debe ser real y defendida por los profesores, abogados y Magistrados con todas las herramientas sociales, económicas y jurídicas para evitar una nueva y dura división de estamentos y su explotación como trabajador y su cooptación como consumidor, que hoy ha llegado al extremo de ser cooptado como consumidor y colocado y absorbido al ciudadano.-( 12 )

2.- El derecho debe ser eficaz para poder ser derecho.-

En lo que hace a los derechos de los consumidores establece la Constitución Nacional en el principio del Párrafo tercero: *…. la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y la solución de conflictos…. *, por otra parte, recordemos que el Preámbulo de la misma Constitución establece claramente : *… afianzar la justicia * para los habitantes .-

Con posterioridad la Ley Federal 26.361 establece en el art.-53 in fine *… Las acciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente en cuyo caso cesara el beneficio.- *.-

Es la gratuidad una cuestión de orden federal como herramienta esencial para la esencia, existencia y ejercicio del derecho del consumo o se trata de un problema de recaudación fiscal.-

Entendemos que la gratuidad es la herramienta esencial que facilita el acceso a la jurisdicción del consumidor, que como trabajador ( en la cara anterior del rol económico del consumidor ) carece de solvencia suficiente ( excedente de su calidad de vida digna ) y le permite * ejercer realmente su derechos *de lo contrario los derechos del consumidor serían un * utopía* mas del dogmatismo jurídico que se declama en las facultades de derecho y en los foros temáticos.- ( 13 )

3.- Los derechos y garantías constitucionales necesitan ser eficaces para ser reales.-

Permítaseme una recapitulación metodológica: el Preámbulo de la Constitución Nacional asume que todo habitante de la Nación Argentina tiene el derecho de acceso a la jurisdicción con la finalidad de hacer valer sus garantías, ( que les fueron concedidas a cambio de su libertad, derecho con la vida de los mas sagrados ) a cambio de la organización social lo .- ( 14 )

Ese Preámbulo señala con énfasis: y de manera mas tajante, y se impone como: afianzar la justicia *.- ( 15 )

Frente a esta premisa, la misma Carta Magna establece con mención especial para proteger los derechos de los consumidores como colofón o segunda derivada : la sanción de la ley 26.361, el beneficio de justicia gratuita.- ( 16 )

En este pronunciamiento judicial se dice que es inconstitucional porque se trata la tasa de justicia de una cuestión provincial de recaudación de impuestos ( sic ) o sea el Magistrado pretende superponer una cuestión accesoria sobre una esencial en la vida y calidad de vida de los seres humanos, una * función utilitarista del derecho * ( si no tiene dinero, para asumir la jurisdicción tramite un beneficio de litigar sin gastos, etc. ), confundiendo la * pobreza * como centro de otro problema, con la * gratuidad * de un estrato socioeconómico, cultural y jurídico distinto: el consumidor.- ( 17 )

No será que la Tasa de Justicia fue la primera inconstitucionalidad que se generó en el sistema, al igual que el pago del parquímetro o los peajes, cuando en realidad se abona impuestos que el Estado debe devolver a través de los servicios esenciales: educación; salud; seguridad y acceso a la jurisdicción, como contraprestación de esos Impuestos generales ? .-

Sin embargo nunca se decreto la inconstitucionalidad de estas tasas, por el contrario el Estado neoliberal las agudizo.- ( 18 )

Será que somos tan olvidadizos?

Será que el fracaso del Estado moderno no lo queremos admitir y asumir, donde la evidencia se nos hace cada día mas evidente y notable donde se ha privatizado todo, la medicina, la educación, la seguridad, hasta el agua, en los actuales Estados neoliberales que además siempre producen ajustes a las clases medias y trabajadoras y ahora será el turno del consumidor como * estamento socioeconómico ?.-

Es como una calle con dos veredas: la una, normas hasta internacionales ( reforma constitucional de l994 ) que afianzan los derechos de los seres humanos en todos su roles, humanos, trabajador, consumidor, empresario, etc. y la otra vereda , la realidad, abone la tasa judicial, pague un plan de medicina prepago, no deje de abonar el parquímetro porque le secuestramos el auto; pague su propia seguridad en empresas de vigilancia privada y otras adversidades mas que sería largo enumerar y que nos han empobrecido como seres humanos y ciudadanos.- ( hoy hasta vemos como el consumidor ha coptado al ciudadano, que ha dejado de ser un * ser político * para convertirse en un objeto de consumo político ).-

4.- Será que el consumidor es la otra cara del trabajador

Por que la Constitución Nacional se habrá preocupado por los consumidores en l994 y luego el Congreso Federal estableció mediante le Ley 26.361 la gratuidad para el inicio de sus acciones.-

Por que la Constitución Nacional se habrá preocupado por los trabajadores en l957 y luego el Congreso Federal estableció mediante le Ley de contrato de trabajo la gratuidad para el inicio de sus acciones.-

Será porque el * sujeto* portador de ambos * roles y funciones * es el mismo e idéntico, es decir un doble rol económico: trabajador, para la empresa en la producción de bienes y servicios y consumidor, para la empresa descargue sus bienes y servicios.-.( 19 )

Por que esta * excepción *

Ese sujeto económico trabajador depende de una retribución ( siempre insuficiente y devaluada ) que a su antojo concertan el Estado, las empresas y los sindicalista, en los llamados * pacto sociales * o * convenciones colectivas * que no hacen mas, pero tampoco menos, que * regular la vida y calidad de vida de los trabajadores y consumidores * y es precisamente que este sujeto económico dependiente en esos dos roles ( trabajador – consumidor ) el que va a iniciar las acciones contra las empresas y el Estado ( art. 1 y 2 de la Ley 26.361) .-

O como señala con certeza la Teoría de los Juegos: se trata de un sujeto que en esos dos roles es un * títere estratégico *, manipulado por las empresas, los sindicalistas y el Estado para establecer su remuneración, pero central a la hora de aportar su trabajo para la producción y su consumo para que las empresas descarguen sus stock , sin lo cual el mundo se detendría irremediablemente, las bolsas colapsarían, los bancos quebrarían, etc. simplemente por esta * esencial función* tiene que tener un beneficio excepcional: gratuidad para ejercer sus derechos; presunciones a su favor ( art. 3 LDC ) etc. –

5 .- Es el consumidor un minusválido que merece la iniciación de acciones con gratuidad.-

Esa situación de * minusvalía * social, cultural, económica y de poder, que ya fue reflejada magistralmente por el Profesor Borda en l968 en el art. 954 C. C..- ( antecedente de los contratos de adhesión y de las relaciones de consumo, reguladas por al Ley 26.361.- ).-

Contemporáneamente a la reforma de l994 y la protección de los derechos del consumidor se incorporaron los Tratados y Convenciones Internacionales que afianzan y generan nuevos derechos económicos, sociales, etc., que son un fundamento esencial para el acceso gratuito a la jurisdicción.-

La ley 26.361 fue el * fruto * de la reforma constitucional y los Tratado Internacionales, que ante la * asimetría de poder * del consumidor ( igual que lo había hecho con el trabajador ), ( 20 ) y en el contrato, era necesario dotarlos de derechos excepcionales para afianzar su ejercicio.- ( 21 )

Como podemos apreciar en el * contenido del argumento * para trabajadores y consumidores no hay diferencia, sin embargo los Magistrados utilizan – en nuestra humilde opinión – * dogmático formal * que tanto mal ha hecho al análisis y enseñanza del derecho real en nuestras universidades y que ha servido a los intereses de los mas fuertes.-

Es necesario apuntar algunas cuestiones para * afianzar el derecho del consumidor *al acceso a la jurisdicción con * gratuidad *.-

En primer lugar, no es gratuito, ya que parte de su trabajo – salario, va a las arcas del Estado para proveer la jurisdicción y los demás servicios que el Estado asumió en la Construcción del Estado Moderno ( salud ,educación, seguridad, etc. ) y que cada día se ve mas privatizado y para el ser humano común, sin poder social, económico, cultural y jurídico; en segundo lugar, la * gratuidad * como derecho humano esencial, lo es simplemente par a * iniciar * la acción, sin trabas ni cortapisas, con lo cual al final del proceso, alguna de las partes asumirá el pago de la tasa judicial, costas y costos.-( nada es gratis en este reinante neoliberalismo ).-

La iniciación con gratuidad tiene un fundamento de derechos humanos: ello porque el * salario * del trabajador – consumidor, resulta imprescindible para la provisión de la canasta básica para sí o para su familia y no puede ser sustraía para otra función, esta es la esencia central de la gratuidad para iniciar las acciones que * solo * tiene como finalidad la protección de sus derechos humanos esenciales es decir: no ser vulnerado por las empresas como trabajador – consumidor .- ( repetimos sujeto minusválido en el sistema reconocido universalmente ).-

Dentro de los derechos* humanos esenciales * sin duda están los del trabajador y consu midor las herramientas e instrumentos fundamentales para el * ejercicio* de eses derechos, de lo contrario estaríamos declamando lo que en la realidad sería un absurdo.-

6.- Conclusión.-

Señores Jueces, los derecho humanos son constitucionales, internacionales y de respeto global, allí están imbricados los derechos de los consumidores y precisamente la gratuidad es esencial como parte del proceso de esa protección, si no lo admitimos como un derecho por encima de cualquier dogmatismo y utilitarismo condenaremos a los consumidores a la * voluntad de turno de legisladores provinciales o jueces de circunscripción *, cuando en realidad es una cuestión universal para todos los consumidores por su calidad de ser débiles socioeconómicos y jurídicos necesitan de esta gratuidad y de las presunciones a su favor.-

Como decía magistralmente Niklas Luhmann: ( 22 ) * igual de claro esta hoy que una jurisprudencia de intereses orientada hacia si misma en modo alguno protege por igual todos los intereses, sino solo los intereses dignos de protección *, no todo es igual, la debilidad merece mayor protección, los jueces, no son árbitros de una contienda entre iguales, son Magistrados para que la justicia tenga sentido y donde los minusválidos sientan, perciban, que en el acceso a la jurisdicción se equilibra lo que en las esferas socio económicas están desequilibrados, por los seres humanos con poder.-( Estado y sus funcionarios en gobiernos neoliberales ; empresas y sindicalistas ).-

NOTAS

1.- Consultar la magnifica obra de la Profesora Maria Angélica Gelli. Constitución de la Nación Argentina. Comentada y anotada. Ed. La Ley. Buenos Aires.- 2010.-

2.-Cosnultar .-Halperin Donghi, Tulio. Proyecto y construcción de una Nación.-( 1846 – 1880 ).- Ed. Emece.- Buenos Aires.-1993.-

3.-Consutar.-Vernaz, Celia.- Tiempos de colonia. Ed. Corregidor.- Buenos Aires 2004.-; Sabato, Hilda y Lettieri, Alberto.- La vida Política en la Argentina del siglo XIX.- Ed. F.C.E.- Buenos Aires 2001.-

4.-Hernandez, Jose. Martín Fierro.- Ed. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires 1967.- ( y atiendan la relación que hace un gaucho perseguido que padre y marido ha sido empeñoso y diligente y sin embargo la gente lo tiene por un bandido ).; D ´ Mico Carlos.- Buenos Aires sus hombres, su política.- ( 1860 – 1890 ).- Ed. Centro Editor América Latina.- Buenos Aires 1993.-

5.-Consultar.- Ghersi, Carlos.- Postmodernidad jurídica. Ed. Gowa.- Buenos Aires 2002.-

6 Consultar.- Rusconi, Dante. Manual de derechos del consumidor. Ed, Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires 2010.-

7.- Consultar.- Weingarten- Lovece – Ghersi.- Daños a la ecología y medio ambiente.- Ed. Astrea. Buenos Aires 2008.-

8 Consultar.- Giddens,Anthony.- Capitalismo la moderna teoría social.- Ed. Idea Books,. Barcelona .- 1998.-

9.-Consultar Medina de Lemus.- Manuel.- Medio Ambiente. Protección y responsabilidad.- Ed. Dilex. S.L..- Madrid .- 2007.-

10.- Consultar.-Bourdieu, Pierre.- Las estructuras sociles de la economía.- Ed. Manantiales.- Buenos Aires 2000.-

11.-Consultar.-Ghersi, Carlos.- Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos. Ed. Gowa. Buenos Aires .-2008.-

12.- En las segundas Jornadas Marplatenses / Rio Platenses sobre Derechos del Consumidor, organizadas por el Colegio de Abogados de Mar Del Plata.- expuse la cruel realidad de que mediante la extorsión al consumidor ( sobreendeudamiento, subsidios, etc. ) se cooptó al ciudadano, rol que quedo desdibujado en las elecciones desde el acceso a la democracia.-

13.- Munro, Juan y colaboradores. Igualdad de oportunidades en la Argentina.- pag. y sgtes.- Ed. Temas.- Grupo Editorial S.R.L.- Buenos Aires.- 2008.-

14.-Oszlak, Oscar.- La formación del Estado Argentino. Orden. Progreso y Organización nacional.- Ed Planeta.- Buenos Aires 1997.-; Consultar.- GEIGER, Theodor.- Estudios de sociología del derecho.- Ed. F.C.E. México.- 1983.-.

15.-Consultar.- Pérez Luño, Antonio E. Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio.- pag. 10 y sgtes.- Ed. – Marcial Pons.- Madrid. 1996.-

16.- Dworkin, Ronald.- Los derechos en serio.- pag. 43 ( La jurisprudencia ).-Ed. Palaneta – Agostini.- Barcelona 1993.-

17.- Ordoqui Castilla, Gustavo.- Derecho del consumo.- pag 34.-El consumidor es un hombre normal, necesitado, sin experiencia o conocimientos suficientes, muchas veces ligero o confiado en su obrar inmerso en un sociedad especializada en captarlo y llevarlo al consumo de forma que no siempre se respetan sus intere ses con la corrección y la lealtad necesarias. Por ello es imprescindible protegerlo y regular especialmente aquellos instrumentos o situaciones a través de las cuales es posible explotarlo o sacarle ventaja indebida.- Ed. Ediciones del Foro.- Montevideo..- 2000.-

18.-Consultar.- Informe OCDE.- Ajuste estructural y comportamiento de la economía.- Ed. Ministerio de Trabajo y seguridad social de España.- Madrid. 1987.-

19.-Consultar.- Schvarstein, Leonardo y Leopod, Luis.- Trabajo y subjetividad. Entre lo existente y lo necesario.- Ed. Paidos temas sociales.- Barcelona .- 2005.- ;Barrere – Maurisson, Marie A. La división familiar del trabajo. La vida doble.- Ed. Lumen Buenos Aires. 1999.-

20 El fallo resalta : : Sin embargo, y ya en el ámbito jurisdiccional, y con directa incidencia en el fuero laboral, el art. 20 de la L.C.T. establece la gratuidad de las actuaciones judiciales, prescribiendo que «El trabajador o sus derecho- habientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o conven ciones colectivas de trabajo….»Lo cierto es que la manda contenida en la ley nacional, encuentra recepción en la Constitución local, dado que la misma, en el art. 23 inc. 10º dispone que el trabajador tiene derecho » A la gratuidad para la promoción de actuaciones administrativas o judiciales de naturaleza laboral, previsional o gremial.»

21.- Weingarten , Celia.- La confianza en el sistema jurídico.- Ed. 2da edición.- Santiago de Chile. 2008.- Refleja claramente en las redes contractuales la posición del consumidor.-

22.-Luhamann, Niklas.- Observaciones de la modernidad.- Racionalidad y contingencia de la sociedad moderna.- pag. 35.- Ed. Paidos. -Barcelona .- 1997.-

5/12/11 Fuente: Dante Rusconi

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