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III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores: Conclusiones

Se conocieron las conclusiones de los debates producidos en las comisiones que sesionaron durante el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores – en homenaje al Prof. Dr. Roberto López Cabana – desarrollado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, los días 23 a 25 de septiembre de 2010.

Los temas sobre los que se debatió fueron “Ámbito de aplicación del derecho de consumo.

El bystander y su problemática”, “La publicidad en la relación de consumo”, “Competencia desleal. Marcas y certificación de calidad”, “Cláusulas abusivas. Control judicial y administrativo”, “Principio de prevención. Daños punitivos”, “Ejercicio de acciones colectivas”, “Métodos alternativos de resolución de conflictos aplicados al derecho de consumo”, “El paciente como consumidor. Medicina prepaga y obras sociales”, “El contrato de seguro y la relación de consumo”, “Consumo y medio ambiente”, “Servicios públicos domiciliarios”, “Consumo on line. Problemática del contrato informático”.

CONCLUSIONES

COMISION N° 1: Ambito de aplicación del Derecho del Consumo. El bystander y su problemática
Concepto de consumidor: incluye:

1) El consumidor en sentido estricto o consumidor directo, entendiendo por tal a quien contrata la adquisición de bienes o la prestación de servicios, actuando como destinatario final, siendo irrelevante el carácter gratuito u oneroso del negocio.

2) El usuario o consumidor material es aquel sujeto que utiliza bienes o servicios sin ser parte de un contrato de consumo.

3) El “expuesto a una relación de consumo”, alude a quien se sitúa frente al peligro derivado de una relación de consumo, o que resulta efectivamente damnificado. La noción comprende, entre otras situaciones: a. Los sujetos indeterminados expuestos a prácticas comerciales abusivas; b. Los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor

Despacho por unanimidad.
Agregado de la Dra. Gloria Girotti: la “ocasión” del consumo se constituye en un criterio de atribución de la condición de consumidor y con ello de imputación al proveedor.
Casos especiales.

El contrato de seguro:

a.- I- Las víctimas de siniestros son “consumidores de seguros, dado que sin ser parte de la relación contractual entre asegurador y asegurado se ven expuestas a ella. Despacho de los Dres. Gonzalo López (por justicia material), Dr. Waldo Sobrino, y Dra. María Inés Martínez.

a.-I I- Si bien no cabe descartar a priori el carácter de expuesta a la relación de consumo de la víctima de un accidente de tránsito, es indispensable profundizar el estudio y debate en torno a los argumentos que podrían permitir sostener tal conclusión. Despacho Dres. Picasso, Vergara, Rusconi, Frustagli, Nícoli, Seritti, Nístico, Arteaga, Polito, G. y M.C. Girotti, Isnardi, Barceló, Turno, Leiva, De Vito, Zarabozo, D´Atri.

b.- La franquicia impuesta en el contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil es inoponible a la víctima de un accidente de tránsito, independientemente de que se califique o no a esta última como consumidor. Despacho por unanimidad.

Prestación del servicio de agua para uso agropecuario.
El usuario de agua para uso agropecuario debe ser considerado consumidor (art. 42 CN), en cuanto se trata de un servicio prestado en forma monopólica y se presenta como una relación entre experto y profano, lo que es propio de la relación de consumo. Despacho por unanimidad.

Comisión n° 2: La publicidad en la relación de consumo.

1.- Propiciamos la necesidad de una regulación orgánica y especifica en materia de publicidad ante la dispersión normativa existente.

2.- La publicidad cumple el rol de oferta contractual obligando al oferente en los términos en ella expresados. Esto, en el Derecho argentino, de acuerdo a la interpretación armónica de los art. 42 CN 4 ,7 y 8 LDC , 740, 742 y1198 CC.

3.- El marco publicitario en su conjunto integra la oferta contractual. En la Argentina, en virtud de las previsiones contenidas en la LDC y los principios generales de buena fe (art. 1198 CC) y el ejercicio regular del derecho a publicitar (art. 1071 CC)

4.- La publicidad engañosa frustra las legítimas expectativas generadas en el consumidor haciendo responsable al emisor no solo por el incumplimiento, sino también existe una responsabilidad autónoma por el quebrantamiento de la confianza depositada en la conducta a seguir.

5.- El contenido de la publicidad engañosa (aseveraciones, omisiones, errores, etc.) se encuentran incluidos en el contrato con el consumidor sin prejuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

6.- El criterio protectivo de la LDC hace que frente a una publicidad engañosa por error prevalezca la consideración del error (vicio de la voluntad) al cual es inducido el consumidor por sobre la noción de error obstativo del proveedor.

7. El error contenido en la publicidad la torna engañosa y el oferente debe respetar las condiciones en las cuales se ofertó pues tal circunstancia forma parte del riesgo propio de su actividad, sin perjuicio de las acciones de repetición contra el responsable del error. En la legislación argentina, por aplicación del art. 7 LDC.

8.- El proveedor tiene obligación de corregir el error mediante una “publicidad correctiva” pues no resulta suficiente con el hecho de retirar la publicidad.

9. La doctrina de los actos propios basada en el principio de buena fe (art. 1198 CC) impide volver contra sus propios actos y en virtud del carácter vinculante de la publicidad el oferente se encuentra obligado a cumplir aun cuando exista un error. De lo contrarío deberá reparar el daño.

10 En las publicidades destinadas a grupos vulnerables, debe evaluarse con mayor estrictez la responsabilidad del emisor, dada la situación de especial debilidad del público al cual se hallan dirigidas.

11-. Dado que en materia de danos en el consumo, tiene especial vigencia el principio de prevencion, no es necesario que la publicidad haya ocasionado un dano, sino que basta con su potencialidad danosa para habilitar los remedios administrativos y jusrisdiccionales previstos.

12.- Remedios preventivos. Debe ponerse especial énfasis en las medidas preventivas o saneadoras: cese de la publicidad, rescate del material que le sirve de soporte, publicidad rectificativa, imposición de acciones para hacer conocer la verdad, etc.

Conclusiones de la Comisión n° 3: Competencia desleal. Marcas y certificación de calidad.

Sugerir que la institución de las marcas comerciales deje de ser solo signos distintivos y se transformen, como en las economías más desarrolladas, en signos que indiquen el origen de los productos y servicios y al menos, evoquen su calidad, todo ello en beneficio de los consumidores.

En este sentido se sugiere la aplicación de mecanismos existentes en el derecho comparado que requieren la existencia de controles de calidad por parte del licenciante al licenciatario y si ellos no son efectivos, el uso de la marca que hace el licenciatario no es válido para acreditar utilización de esa marca (Dres. Isabel Alvarez Vega, Rafael Barreiro, Rodrigo Cooper, Ovidio Parra, Ana María Montalto, Fulvio Santarelli, Gustavo German Muiños, Lucrecia Córdoba, Elisa Romano, Gustavo Rodriguez).

Especial trascendencia requiere distinguir que las marcas de certificación de sistemas de calidad pueden implicar la certificación de la calidad de los productos o únicamente certificar la actividad de elaboración de ese bien o servicio. Es muy importante que el consumidor tenga clara esta distinción. Confundir la calidad del producto con su proceso de elaboración puede inducir a error al consumidor. Este control de calidad tiene que ser realizado por una institución acreditada e independiente (Dres. Isabel Alvarez Vega, Rafael Barreiro, Rodrigo Cooper, Ovidio Parra, Ana María Montalto, Fulvio Santarelli, Gustavo German Muiños, Lucrecia Córdoba, Elisa Romano, Gustavo Rodriguez).

Las regulaciones relativas a las garantías, sean éstas legales o voluntarias, conllevan implícitamente una presunción acerca de un nivel de actividad estándar al que se someterán los productos.

De lege ferenda, se puede, para futuras reformas al art. 11 de la ley 24240, la inclusión de garantías legales diferenciadas, las que deberían contener el concepto de bidimensionalidad o pluridimensionalidad, es decir incorporando otros parámetros además del tiempo, tal como ya se ha incorporado en el ámbito de las garantías contractuales en algunas actividades como por ejemplo en el caso de la venta de automotores nuevos que utilizan indistintamente el tiempo o la cantidad de kilómetros recorridos. Esta conclusión sería válida siempre que se pudiera controlar tanto por el consumidor como por el productor el nivel de actividad a un bajo costo (Dr. Muiños).
Esta conclusión sería válida siempre que se pudiera controlar tanto por el consumidor como por el productor el nivel de actividad a un bajo costo, con la salvedad que se respete el plazo mínimo establecido por la ley de Defensa del Consumidor ( Dres. Isabel Alvarez Vega, Rafael Barreiro, Rodrigo Cooper, Ovidio Parra, Ana María Montalto, Fulvio Santarelli, Gustavo German Muiños, Lucrecia Córdoba, Elisa Romano, Gustavo Rodriguez).

Conclusiones comisión nº 4: “Cláusulas abusivas. Control judicial y administrativo”

Las cláusulas y prácticas abusivas en lo jurídico, tienen por objeto la traslación de riesgos hacia los consumidores y usuarios, con la finalidad de cercenar el ejercicio de derechos de los consumidores y usuarios para obtener una sobretasa de ganancia.

La determinación de la nulidad judicial de cláusulas abusivas constituye suficiente sustento probatorio para la aplicación del daño moral.
El Estado, a través de las autoridades de aplicación de la ley, deberá ejercer un mayor control de las cláusulas abusivas incorporadas en los sistemas contractuales (art. 38 LDC).

Cuando administrativa o judicialmente se determine la nulidad de las cláusulas abusivas o se constataren prácticas abusivas, los organismos competentes deberán aplicar las sanciones correspondientes y elaborar un registro con el listado de empresas a las cuales se les ha aplicado tales sanciones y su publicación en internet para consulta de la población, con transcripción de la cláusula o práctica abusiva.

La reiteración en la inclusión de cláusulas que hubieran sido declaradas nulas anteriormente por parte de la misma empresa, deberá dar lugar a la aplicación de las sanciones punitivas establecidas en el artículo 52 bis de la ley 24.240 (t.o. por ley 26.361).

Cuando una cláusula hubiera sido declarada nula, y la empresa no la hubiere removido en todos los contratos en curso de ejecución u omitiere la notificación al consumidor, deberá también dar lugar a la aplicación de las sanciones punitivas establecidas en el artículo 52 bis de la ley 24.240 (t.o. por ley 26.361).

Recomendaciones:

Legislar específicamente sobre delitos de consumo.

Que el Congreso, en el transcurso del proceso de elaboración de leyes o reformas a la ley de defensa del consumidor convoque, con antelación suficiente, a las universidades y a aquellos juristas que específicamente se hayan dedicado al estudio y análisis de esta especial rama del derecho.

CONCLUSIONES de la Comisión n° 5: Principio de prevención. Daños punitivos

Unanimidad: El daño punitivo es un instituto de naturaleza civil sin relación con el Derecho Penal.
Unanimidad: De lege lata se interpreta que la multa civil no debe ser inferior ni exceder el monto necesario para cumplir con su función de disuasión.
Unanimidad: Cuando exista una causa fáctica lesiva que no es homogénea, el tope máximo para la sanción lo es respecto de cada uno de los afectados y jamás un tope para la totalidad de sucesos.
Mayoria: Cuando exista una causa lesiva homogénea el tope máximo para la sanción lo es respecto de cada uno de los afectados, y jamás un tope para la totalidad de los sucesos.
Minoría: Cuando exista una causa lesiva homogénea el tope máximo para la sanción lo es respecto de quien debe pagar el daño punitivo.
Unanimidad: De lege ferenda Se propone derogar el tope máximo.
Mayoria: De lege lata: Resulta adecuada la redacción del art 52 bis de la ley 24240 en cuanto otorga al juez la facultad de aplicar una condena por daños punitivos.
Minoria: De lege ferenda: Debe modificarse el término “podrá” y reemplazarse por ”deberá”.
Unanimidad: Se destaca que es de aplicación al derecho del consumo por el art 3 de la ley 24240, el art. 54 de la ley 19550 en cuanto dispone la posibilidad de obtener el corrimiento del velo societario, debiendo imperar el “in dubio pro consumidor” .
Mayoria: De lege lata: Mantener la redacción actual del art. 52 bis en cuanto al destino asignado al monto por daño punitivo.
Minoria: De lege ferenda: Se propone un criterio mixto en el cual parte del monto del daño punitivo se asigne al damnificado y parte a un fondo de educación para el consumidor.
Unanimidad: De lege lata: Para la graduación de la sanción deben tomarse en consideración los parámetros que incorpora el art 49 de la ley 24240.
Unanimidad: De lege lata: El daño punitivo procede sólo cuando medie al menos grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor.
Unanimidad: De lege lata: El consumidor no debe mensurar el daño punitivo al tiempo de su petición, por cuanto su imposición ha sido atribuida exclusivamente al magistrado en cumplimiento de una manda constitucional (art. 42 C. Nac. ), y por consiguiente no es pasible de la oposición de la excepción de defecto legal atento a quedar encuadrado en la excepción que impone el art. 330 segundo párrafo del Codigo Procesal de la Nacion y el de la Pcia. De Buenos Aires.
Unanimidad: De lege lata: El consumidor puede peticionar en cualquier momento del proceso la imposición de daño punitivo, en razón de ser esta una potestad conferida exclusivamente al magistrado con fundamento en sus facultades instructorias.
Unanimidad. De lege ferenda: Debe modificarse la exigencia de que sea el consumidor quien deba solicitar la aplicación de la sanción, atento estar involucrado el orden público.
Unanimidad: De lege lata: La petición de daños punitivos resultara valida y justificada en cuanto se acredite un incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. En consecuencia, la no imposición por parte del juez de la multa civil no generara costas.
Unanimidad: De lege ferenda: Debe incorporarse en forma expresa en la ley de defensa de los consumidores y usuarios la facultad de los jueces de dictar medidas preventivas de oficio. Las medidas autosatisfactivas y anticipatorias, aun las de creación pretoriana constituyen medios eficaces y urgentes de la tutela inhibitoria, por lo que deben ser reconocidas en todos los ordenamientos procesales.

Comisión n° 6: Ejercicio de acciones colectivas

1.- Tanto las acciones colectivas como las denominadas plurindividuales homogéneas son consideradas herramientas constitucionales y procesales efectivas para la debida protección de la afectación de los derechos de los consumidores.

2.- Es importante la creación de incentivos adecuados para la promoción de acciones de incidencia colectiva, tanto en aquellas que tienen un monto determinado como las que carecen de significación meramente económica, removiendo los obstáculos que dificulten su ejercicio, tales como el agotamiento de la vía administrativa, entre otros.

3.- No obstante que la norma constitucional del art. 43 CN es operativa en cuanto brinda sustento para el ejercicio de las acciones colectivas de consumo y que existe una regulación específica en los arts. 52 a 55 ley 24240, resultaría conveniente introducir mejoras respecto de las herramientas procesales.

4.- Además de la normativa existente en materia de acciones colectivas, resultaría conveniente la regulación del instituto del arbitraje y de la mediación adecuándolos a los lineamientos de la ley 24240.

5.- En materia de acciones colectivas cobra especial relevancia el activismo judicial, en la búsqueda de la verdad material de los procesos.

Comisión n° 7: Métodos alternativos de resolución de conflictos aplicados al derecho de consumo
La comisión, por unanimidad, ha llegado a las siguientes conclusiones:

1. Se propone la incorporación de los llamados sistemas híbridos como sistemas alternativos de resolución de conflictos; esto es, que el propio procedimiento tenga una primera etapa de mediación (o conciliación, en los casos que correspondan según los diferentes regímenes jurídicos) y una segunda etapa de arbitraje.

2. Dentro de estos sistemas híbridos, los papeles de mediador y árbitro no pueden ser ejercidos por una misma persona, para evitar que en el marco del arbitraje, el árbitro pueda estar influenciado por la información recibida en el marco de confidencialidad propio de la mediación.

3. Resulta necesario diferenciar y definir con precisión las funciones del árbitro, del conciliador y del mediador.

4. A su vez resulta necesario diferenciar los procedimientos de defensa del consumidor, sea dentro de un procedimiento administrativo, sea dentro de un proceso arbitral. Ello lleva a distinguir también las funciones de los directores de los respectivos procesos, debiéndose tener en cuenta que la autoridad de aplicación en el procedimiento administrativo debe velar por los intereses del consumidor.

5. Se propone que en todos los arbitrajes de consumo se incorpore una etapa previa de mediación. En especial, y de lege ferenda se propone crear la mediación previa al arbitraje de consumo en el ámbito de la C.A.B.A.

6. Se propone el establecimiento de un modelo arbitral que permita la solución mediante el arbitraje colectivo de controversias que afectan una pluralidad de consumidores.

7. A los efectos de promover el arbitraje colectivo de consumo, resulta necesario sancionar normas que garanticen la protección de los intereses diversos que pueden tener los propios consumidores.

8. Los PROCONS, esto es, los órganos brasileños responsables para el cumplimiento del deber fundamental de protección del consumidor, constituyen una experiencia válida para ser promovida en los países latinoamericanos, siempre y cuando se realicen ciertos ajustes que resultan necesarios: a) necesaria capacitación del servidor del PROCON para actuar como negociador de los intereses de la categoría que representan, b) separación de funciones entre el servidor del PROCON y el conciliador, a los efectos de evitar alcanzar “forzados” acuerdos que perjudican a la parte débil, c) otorgamiento de poderes y deberes de fiscalización y de aplicación de penas, en el marco de la defensa de los consumidores.

Comisión n° 8: El paciente como consumidor. Medicina prepaga y obras sociales

Es necesario un marco regulatorio específico para la actividad de medicina prepaga a cuyo fin se aconseja el dictado de una norma y la creación de organismos de contralor.

El “derecho a la salud” reconocido en el marco de la Constitución Nacional debe ser interpretado de tal modo que comprenda al colectivo de ciudadanos de la Nación. Así las cosas, las normas infraconstitucionales deben reflejar consensos sociales respecto de las prestaciones que deberán ser cubiertas y ser claras en cuanto a los servicios que deben ser brindados, propiciando así la sustentabilidad y previsibilidad del sistema de salud, y tendiendo a la “desjudicialización” progresiva de la materia.

La Ley 26529 resulta de aplicación a las Empresas de Medicina Prepaga, así como el resto de los derechos del paciente incluidos en otras normas, incluidas las “Directivas Anticipadas”.
Se recomienda la generalización del instituto conocido como “Ombudsman de la Tercera Edad”, como herramienta para la efectiva protección de los derechos de los adultos mayores en su condición de consumidores de servicios de salud.

La protección del derecho a la salud del paciente-consumidor, debe ser considerada de un modo integral, comprensible no sólo de la física sino también de la psíquica, debiendo tenerse especialmente en cuenta esta última a la hora de la búsqueda de los consensos precedentemente señalados.

Con relación a la responsabilidad de los productores de medicamentos de expendio bajo receta, el deber de información a los consumidores previsto en los arts. 4, 5 y 6 de la ley 24.240, deberá compatibilizarse con las normas de la lex artis correspondientes a las profesiones vinculadas al proceso de prescripción y dispensa.

COMISION N° 9: EL CONTRATO DE SEGURO Y LA RELACION DE CONSUMO

Se presentaron cinco ponencias relativas a la temática de la Comisión, las que posibilitaron desarrollar la discusión acerca de la aplicabilidad o no de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios al contrato de seguro. Fueron las siguientes:

La de la Dra. Compiani presentó una ponencia titulada “La armonización de las legislaciones de Consumidor y Seguros”.
Los Dres. Baeza, Magula y Schiavo presentaron la ponencia titulada “la clausula de suspensión automática de la cobertura por falta de pago de la segunda o posteriores cuotas del premio en el marco de una relación de consumo es abusiva, nula y el contrato debe integrarse con lo prescripto en el art. 216 del Cód. Com.
La Dra. Carla Kott presentó una ponencia “El asegurado en la ley de defensa del consumidor: la incidencia de la FRANQUICIA”.
Por su parte, las ponencias del Dr. Waldo Sobrino presentó una ponencia titulada “Consumidores de seguros: la aplicabilidad de la normativa consumerista en el Derecho de Seguros (“…hay verdades que por conocidas, se callan; pero por callarse, se olvidan…” (Miguel de Unamuno)”.
La segunda ponencia se tituló “Las modificaciones a la Ley de Seguros por aplicación de la normativa consumerista (art. 42 de la carta magna; leyes 24.240; 24.999 y ley 26.361). “…que tiempos serán los que vivimos que hay que defender lo obvio…” Bertold Bretch).
El contenido de las mismas permitió deslindar tres posiciones diferentes, ninguna de las cuales alcanzó mayoría: la negatoria de la aplicación de la Ley de Defensa de los Consumidores al contrato de seguro (López Saavedra), la que sostiene su aplicación en todos los casos (Sobrino) y la que distingue según se trate el contrato de seguro de un contrato de consumo o no, según se convenga el mismo como destino final o para anexarlo en el proceso de comercialización o producción del asegurado (Compiani).

Hubo dos ponencias sobre temas específicos que tampoco alcanzaron mayoría: los Dres. Baeza, Magula y Schiavo sostuvieron que la clausula de suspensión automática de la cobertura por falta de pago de la segunda o posteriores cuotas del premio en el marco de una relación de consumo es abusiva, nula y el contrato debe integrarse con lo prescripto en el art. 216 Cód. Com.
En esta instancia se leyó la ponencia presentada por la Dra. Carla Kott quien no asistió a su defensa, quien sostuvo que la franquicia en la valoración de la ley de Defensa del Consumidor, es nula al desproteger a la víctima.

Comisión n° 10: Consumo y medio ambiente

Los Gobiernos, junto con las empresas y las organizaciones competentes de la sociedad, deben desarrollar e implementar estrategias que promuevan el consumo sustentable a través de una combinación de políticas que incluya regulaciones; instrumentos económicos y sociales; políticas sectoriales en áreas como el uso de la tierra, el transporte, la energía, el agua y la vivienda; programas de información que promuevan la toma de conciencia acerca del impacto de las modalidades de consumo; remoción de subsidios que fomenten modalidades insustentables de consumo y producción; y promoción de las mejores prácticas de gestión ambiental en sectores específicos.

Debe asegurarse el acceso de los consumidores a la información precisa acerca de los efectos ambientales de los productos y servicios a través de informes ambientales de las industrias, centros de información para consumidores, programas voluntarios y transparentes de eco-etiquetado, líneas directas de información sobre productos, entre otros.

Los Gobiernos, en cooperación con las empresas y otros sectores, deben desarrollar indicadores, metodologías y bases de datos para medir el progreso hacia el consumo sustentable en todos los niveles. Esta información debe estar disponible al público.

Las políticas nacionales sobre consumidores deben promover la educación general del consumidor en lo concerniente al consumo sustentable, la protección contra publicidad ambiental engañosa, los incentivos económicos para un consumo más sustentable, y el desarrollo de un plan que facilite el transporte, la vivienda y el consumo de agua y de energía de manera sustentable.

Las campañas que apuntan a movilizar el poder del consumidor para lograr formas más sustentables de consumo tienen que considerar las limitaciones estructurales que restringen las opciones individuales.
Es necesario que los programas de producción limpia efectivamente contribuyan a que las industrias mejoren su desempeño ambiental, sus prácticas industriales desde una perspectiva competitiva y se adecuen progresivamente al marco regulatorio ambiental a nivel nacional, provincial y municipal.

El papel de los Gobiernos en la protección de los consumidores en el mercado moderno es vital, en especial en materia de diseño de política, legislación y desarrollo de la capacidad institucional para implementar el Derecho del consumidor. En este sentido, la dimensión participativa debe ser fundamental, ya que al promover el consumo sustentable los Gobiernos deben actuar en conjunto con todos los sectores de la sociedad, sin desconocer los obstáculos que enfrentan distintos segmentos sociales para participar activamente en los procesos de adopción de decisiones y en el poder.
Estas políticas deben ser desarrolladas e implementadas por los Gobiernos, en colaboración con los sectores de la industria, el comercio, las organizaciones de consumidores y otros sectores interesados, y apoyadas por la cooperación internacional.

En este contexto resulta esencial el establecimiento de un marco jurídico eficaz. Para integrar en forma efectiva el medio ambiente y la protección del consumidor en las políticas y prácticas de cada país es indispensable elaborar y poner en vigor leyes y reglamentos integrados, que se apliquen en la práctica y se basen en principios sociales, ecológicos, económicos y científicos racionales. En este marco, el Derecho del consumidor está llamado a desempeñar un papel preeminente para la protección ambiental.

Los gobiernos, con el apoyo, según procediera, de las organizaciones internacionales competentes, deben establecer procedimientos judiciales y administrativos de indemnización y reparaciones en los casos de actos que afectaran el medio ambiente y el desarrollo y que pudieran ser ilegales o violar los derechos que establece la ley, y deben propiciar el acceso de personas, grupos y organizaciones que tengan un interés jurídico suficiente.

El otorgamiento de poder a los consumidores para el consumo sustentable requiere tanto de opciones informadas, como de mecanismos preventivos y de reparación en los casos de actividades actual o potencialmente dañosas.

Comisión n° 11: Servicios públicos domiciliarios
Licenciatarias de Distribución.

DE LEGE LATA
Por intermedio de la ley 26.605, se ha eliminado la facultad que se le había otorgado en el marco regulatorio a las Licenciatarias de Distribución de Gas Natural, de requerir un depósito de garantía a los usuarios residenciales a los que se les hubiere retirado la prestación por mora en el pago y solicitaren la reactivación de la misma.
Se ha considerado dicha prerrogativa un privilegio injusto a favor del prestador del servicio, amén de considerar las condiciones económicas de gran parte de la población y la inexistencia de un régimen de tarifa social en la mayoría de los servicios domiciliarios.
la existencia de dicho requisito dificulta en general el acceso al servicio público en cuestión, lo que ha motivado la sanción y promulgación de la norma aludida.

DE LEGE FERENDA.
Se considera que, a fin de su mejor y más inmediata aplicación, las normas reglamentarias afectadas por la Ley 26.605 deben ser objeto de las modificaciones pertinentes en su redacción por parte del Poder Administrador.

Asimismo, existiendo la exigencia del depósito en garantía en los servicios de distribución de energía eléctrica y de prestación del servicio básico telefónico, se considera conveniente extender los alcances de la norma legal analizada, a los servicios domiciliarios antedichos y la adecuación respectiva de las normas reglamentarias involucradas en cada caso.
Los servicios públicos en general.

DE LEGE LATA.
Declarar la esencialidad de los Servicios Públicos Domiciliarios para sostener la calidad de vida de la población de la Nación,

Existen distintos operadores en la prestación de estos servicios, pero es el Estado, quien debe garantizar, que las prestaciones sean obligatorios, continuas, regulares, iguales y generales.
Dentro del ámbito de la CABA la recolección de residuos, en concordancia con la ley de basura cero, debe realizarse a partir de un esquema que contemple los 4 momentos:
1. Separación en Origen de la basura orgánica e inorgánica. 2. El Transporte a centros de diferenciación municipal. 3. En esos centros se procederá a la separación definitiva, que pueden estar a cargo de los denominados “recicladores urbanos”. 4. Respecto de los residuos orgánicos, se los debe aprovechar, convirtiéndolos en bioenergía.

Reclamos por deficiencias o falta de suministro del servicio público.

DE LEGE LATA.
La presentación judicial de reclamos por parte de ONG y/o una institución de garantías como la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, en representación de una masa de usuarios afectados por deficiencias o falta de suministro de un servicio público, colocan al usuario afectado en el lugar que los principios generales del derecho, y los particulares del derecho del consumidor propician: la protección jurídica de los consumidores.
La actividad legislativa desplegada en el caso de la reforma de la LDC al contemplar normas procesales como las del nuevo art. 53 mejoran el acceso a la justicia, recomponen el desequilibrio de la relación de consumo, y la debilidad jurídica de una de las partes. Al normativizarse en su texto el deber de colaboración abre el camino hacia el reconocimiento efectivo de un reclamo, dado que las empresas, concesionarias prestatarias, siempre están en mejores condiciones de aportar pruebas receptando de este modo la ”teoría de las cargas dinámicas”.

La actividad judicial pro activa debe encaminarse a equilibrar los criterios subjetivos de los tribunales de primera instancia mediante fallos plenarios a los fines de impartir justicia equitativa, y evitar que se generen resultados diferentes en situaciones de similares características. (vgr. el Fallo de la CNCyCFed en “Barrera, Sergio J. C/Edesur SA S/daños y perjuicios” del 9.06.2005, que determinó el modo de computar intereses).

El estado actual de la doctrina jurisprudencial permite advertir que los usuarios cuentan con recursos procesales idóneos a la hora de plantear reclamos en sede judicial, y así se visualiza, en principio, una nueva posibilidad de interpretar la legitimación de instituciones de garantías o asociaciones de defensa de los usuarios y consumidores, en tanto: Acción Colectiva que incluya la posibilidad de asumir la defensa de intereses patrimoniales que pudieron resultar afectados por un factor de atribución de la responsabilidad por incumplimiento de normas elementales de seguridad y previsión. En suma: la procedencia de acciones donde –una vez establecida para un colectivo determinado la responsabilidad del prestador- cada usuario la invoque y se establezca individualmente la reparación del perjuicio que a cada integrante del colectivo atañe.

DE LEGE FERENDA.
La tutela de los derechos de los consumidores requiere del diseño de políticas educativas que promuevan el conocimiento de esos derechos y los modos de hacerlos valer cuando son vulnerados.

Se propone la modificación de los arts. 27 y 30 de le ley 24.240.

El primero citado, referido a una efectiva atención personalizada del usuario, tal como lo garantiza la redacción actual de la norma en análisis; estableciendo pautas claras a fin de delimitar las zonas dentro de las cuales debe encontrar su asiento la oficina comercial referida al servicio respecto del cual se efectúa un eventual reclamo y que debe hacerse extensivo a los respectivos órganos de control.

El segundo atinente intensificar el deber de responder de la empresa acotando el alcance de la causal de liberación modificándose, en tal sentido, la formulación del art. 30 de la LDC de manera que la empresa no se libere demostrando que la interrupción del servicio no le es imputable -lo cual conlleva a admitir la fractura del nexo causal por causa ajena (culpa de un tercero, casus genérico, etc.)- sino restringiéndola sólo al supuesto de que la interrupción o alteración del servicio provenga del obrar del propio usuario.

Se establece que debe despejarse esa imputabilidad presumida -transformándola en una obligación de resultado agravada- dejando a salvo la posibilidad del prestador del servicio deficiente de reclamar frente al tercero que ocasionó la interrupción o déficit de la prestación.
A su vez se debe reducir el plazo dentro del cual la empresa prestataria tiene la posibilidad de expedirse a ese respecto y demostrar la culpa del usuario, reduciéndola al término de diez días.

En este último supuesto, se pretende llenar una laguna que se advierte cuando la responsabilidad respecto de la calidad en la prestación no recae sobre la empresa, considerando que el usuario no debe hacer frente a actos de terceros que perjudiquen la calidad de la prestación.

En iguales términos se ha considerado la aplicación de una multa diaria y su incremento por mora en el cumplimiento de ella, a una tasa similar a la del interés punitorio que cobra el prestador, a fin de otorgar igualdad de condiciones al usuario en la prestación.

Se propone la siguiente redacción para el art. 30

Interrupción de la prestación.
Cuando la prestación del servicio público domiciliario se interrumpa o sufra alteraciones, se presume que es por causa imputable a la empresa prestadora. Efectuado el reclamo por el usuario, la empresa dispone de un plazo máximo de diez días para demostrar que la interrupción o alteración del servicio es imputable al usuario. En caso contrario, y vencido dicho plazo, la empresa deberá reintegrar el importe total del servicio no prestado o efectuado en condiciones deficientes dentro del plazo máximo de diez días con más una multa diaria –por cada día de interrupción o alteración- del 1% que se calculará sobre la base de la facturación del consumo efectuado en el inmediato período anterior.

Ante la falta de pago del reintegro o de la multa, se devengarán intereses similares a los que la empresa cobra por falta de pago en término.
Asimismo, deberá restablecer la prestación en óptimas condiciones en el plazo que establezca la reglamentación del servicio de que se trate siéndole aplicable, en caso contrario, la multa diaria establecida en el párrafo 1° que, en su caso, resultará acumulativa.

La percepción por parte del usuario del reintegro y la multa pertinente no impedirá su derecho a incoar las acciones por daños y perjuicios que pudieran competirle.
En materia de prescripción de las multas motivadas en sanciones administrativas impuestas a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se propicia que el dies a quo se compute desde la denuncia efectuada por parte del usuario o bien desde la constatación oficiosa del incumplimiento por parte de la Administración.

Comisión n° 12: Consumo on line. Problemática del contrato informático

El desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs) y especialmente el uso masivo de Internet, impactan en el ámbito del derecho de tal manera que es necesario efectuar un análisis novedoso sobre sus elementos y consecuencias, especialmente en los contratos que se celebran por intermedio de computadoras, conocido como comercio electrónico (e-commerce), particularmente en la modalidad conocida como “en línea” (on line).

La asimetría de conocimiento entre proveedores y usuarios, propia de todas las relaciones de consumo, se agrava con la utilización de sistemas de alta tecnología, como ocurre con el comercio electrónico.

En esta modalidad, generalmente, los consumos on line se realizan ingresando en una página Web que funciona como “sistema comercial experto”. Este sistema está integrado por diversos sujetos que constituyen una red de contratos conexos. Para una adecuada protección de los consumidores es necesario considerar que todos los sujetos que integran ese sistema comercial experto forman parte de una actividad única.

Los integrantes de un sistema comercial experto, como el que se presenta en el comercio electrónico y en los consumos on line deben responder solidariamente frente al usuario.
En los sistemas comerciales expertos que permiten el consumo on line se presenta una apariencia de seguridad (creada por el experto), que genera confianza en el consumidor on line. Esta confianza aumenta mientras mayor es su desconocimiento de la alta tecnologia en que se desenvuelve el sistema comercial experto. Por ello el deber de informar contenido en el artículo 4º de la LDC es más intenso que en otros supuestos de consumo.

El organizador de un sistema comercial experto, sin perjuicio de integrar una red de contratos conexos, es un proveedor más, conforme los términos del artículo 2º de la ley 24.240, y responde en los términos del artículo 40º de la citada ley.
En el marco de la LDC, el denominado “riesgo desarrollo”, o riesgo del desarrollo, debe ser asumido por el elenco de responsables descriptos enunciativamente en el art. 40.
Los daños causados al consumidor en los contratos celebrados en el marco de un sistema comercial experto, integrado por diversos contratos conexos, deben ser atribuidos en forma objetiva, a todos los integrantes de la red que configura el sistema experto, conforme lo establece el artículo 40º de la LDC.

Una propuesta para atenuar el impacto de costos que la conclusión anterior pudiera acarrear, puede consistir en la formación de fondos de garantía, seguros obligatorios u otros mecanismos que permitan distribuir colectivamente los daños ocasionados por estos riesgos y garanticen la debida reparación a los consumidores.

En todas la relaciones de consumo on line mantiene vigencia el derecho de arrepentimiento, Es un derecho para el consumidor, que no puede renunciarse y debe publicarse en el sitio web donde se aloje el sistema comercial experto, de modo claro y visible, en idioma nacional.
En el consumo on line lo que se modifica con respecto al contrato entre ausentes tradicional es el soporte de comunicación entre las partes contratantes.

El Derecho Internacional Privado debe asumir su rol de herramienta indispensable para proveer a los consumidores y en particular, a los denominados ciberconsumidores de un marco jurídico transparente y confiable que les ofrezca un alto grado de certidumbre respecto de la ley que resultará aplicable así como del juez que será competente en caso que surja una controversia, y les brinde, asimismo, mecanismos alternativos de resolución de disputas eficaces y rápidos que les permitan resolver los conflictos que se susciten en torno de la relación de consumo.
La autonomía de la voluntad es un criterio de conexión que resulta adecuado para la regulación del derecho aplicable en la contratación electrónica entre empresas, pero está atenuado en su alcance cuando intervienen personas pertenecientes a la categoría de los denominados débiles jurídicos, como los usuarios o consumidores.

Las conexiones subsidiarias del lugar de cumplimiento del contrato, o de la ley del domicilio o residencia habitual del consumidor o usuario pueden resultar las adecuadas cuando la opción la tenga solamente el consumidor.

El consumidor informático –en particular de software (programas de computación)- se encuentra en una situación de profunda debilidad, lo que lo vulnera el equilibrio contractual de la relación de consumo, por causa de las asimetrías -económicas, informativas y tecnológicas- que caracterizan la relación particular que los involucra.

Fuente: Dante Rusconi. http://danterusconi.blogspot.com/2010/09/academico-conclusiones-del-iii-congreso.html

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