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La protección de los usuarios y consumidores de la Provincia de Buenos Aires. Reforma de la ley 13.133. Competencia y Procedimiento.

La ley 13133, conocida como Código de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios de la Provincia de Buenos Aires, se halla en una etapa de ampliación y maduración de sus contenidos. Desde su dictado ya ha sido objeto de dos reformas, y de observaciones parciales del Poder Ejecutivo provincial al reglamentarla.

No es una norma pacífica y requiere de nuevos ajustes. El Decreto 64/03 primero la reglamenta y veta parcialmente artículos y la modificación de la ley 13730, ahora con el nuevo proyecto aprobado por ambas la legislatura provincial y que espera su promulgación, y que a la fecha de este estudio no tiene número, pero que tiene la intención de remendar las observaciones del decreto reglamentario.

Así la nueva reforma apenas sancionada, y que espera su promulgación, produce algunos ajustes profundos en cuanto al procedimiento y la competencia, pero a criterio mío insuficientes, proponiendo así algunas ideas para que el legislador tanto Nacional como Provincial tenga presentes para la próxima reforma.

1.La nueva reforma

Esta vez le ha tocado el turno a las cuestiones de competencia y procedimiento, pero no al fondo. Así la reforma apunta esencialmente a las cuestiones de competencia.

Pretende esta norma resolver las cuestiones de competencia generadas por la letra de la Ley 13.133, en su redacción originaria.

El legislador en sus fundamentos sostiene que el disparador para resolver las cuestiones de competencia fue el fallo de la Suprema Corte local en los autos “Marrone Hernán Walter c/ Fiestas y Eventos S.A. y otros s/ Pretensión indemnizatoria. Conflicto de competencia art. 7° inc. 1° Ley 12.008″, (causa B-70052 del 06/05/2009), se ha encargado de aclarar y determinar las competencias en la materia, al expresar: “…una correcta interpretación de las normas recordadas lleva a concluir que la incompatibilidad puesta de manifiesto por el Poder Ejecutivo al vetar el artículo 30 de la ley 13.133 se suscita en las controversias entre usuarios y prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas, pero no alcanza a los casos –como el presente- en el cual un consumidor demanda a una firma comercial por los daños y perjuicios que padeció a consecuencia del deficiente servicio prestado (causa B-68.816 “Terluk” res. 20-IX-06). De todo ello, es posible presumir en esta instancia, y al solo efecto de determinar qué juez deberá entender en los presentes actuados, que el caso es ajeno a la competencia de los juzgados en lo contencioso administrativo.

Como conclusión este fallo remitió a la Justicia Civil y Comercial conforme lo sostenido en los arts. 166 de la Constitución provincial; 4 inc. 1º y 77 inc. 1º de la ley 12.008 –texto según ley 13.101-; 1, 23 y conc. de la ley 13.133; 4 y 7 del C.P.C.C.

A partir de allí se encontró en la necesidad de dictar la presente reforma.

2.Si es bueno y breve, doblemente bueno

En primer lugar se apunta al texto del art. 23, que originalmente justifica la aplicación del proceso sumarísimo, y que para la defensa de los derechos e intereses protegidos por este Código, son admisibles todas las acciones capaces de propiciar su adecuada y efectiva tutela. El título del acápite alude a que si el proceso es sumarísimo, supone una concentración y menor dilación procesal, lo cual sería bueno para el consumidor, una solución rápida a su problema, pero si además es efectivo, es doblemente bueno. Aunque no siempre que sea breve deba ser efectivo. Son dos conceptos independientes.

La antigua redacción sin justificar otras razones, imponía tal tipo de proceso, y no proponía hacer distingos según su complejidad, que son atendidos en esta reforma que agrega que ” las pretensiones judiciales en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios derivadas de las relaciones de consumo tramitarán por el proceso sumarísimo previsto en el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, a menos que a solicitud de parte el juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más eficaz.”

El fundamento del legislador para esto el análisis del art. 42 de la Constitución Nacional y del art. 53 de la Ley 24.240, para analizar la procedencia del proceso sumarísimo como más breve o más eficaz para resolver estos conflictos, y estableció en su tercer párrafo que “…la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos..”. El término “eficaz” es más adecuado que “breve”, pues un procedimiento breve no siempre puede resultar eficaz. Es así que la reforma de la ley 26.361 a la Ley 24.240 haya incorporado la posibilidad de solicitar al juez la adopción de un trámite procesal más adecuado. Conforme ello, el legislador cree que debe imperar, el criterio de “eficacia” (art. 42, CN) sobre el de “brevedad” (art. 53, LDC) y permitir al juez, en su carácter de director del proceso, determinar ante una petición expresa de las partes, el proceso que garantice el derecho de defensa en juicio.

Da así la posibilidad de ordinarizar el proceso, a pedido de parte, o cuando la complejidad de los temas a tratar lo amerite, y el Juez entienda que este proceso sumarísimo sea insuficiente, para darle el tramite de un proceso sumario u ordinario. Seguramente que las cuestiones de interpretación de los contenidos contractuales serán frecuentemente de trámite sumario u ordinario, por principio de complejidad de la materia a tratar. Por lo que el principio de brevedad será reemplazado con el de eficacia. Por ello si es breve y bueno, mejor y sino se ordinarizará, ganando el principio de efectividad.

Hasta ahora se debía fundamentar la competencia tanto por la materia como por el domicilio del consumidor. Se sostenía que la Justicia ordinaria en lo Civil y Comercial, resultaba competente en razón de materia para entender toda vez que la demandada es un comerciante y se tratan cuestiones de Derechos del Consumidor, siendo de aplicación lo normado por el art. 2º de la Ley 24.240 “de Defensa del Consumidor” y lo dispuesto por los arts. 1º y 8º del Código de Comercio, el cual contempla la prestación médica con fines comerciales.

Refuerza esta apreciación lo normado por el art. 30, que quedaría redactado con la nueva fórmula: “Serán competentes para resolver las controversias derivadas por las relaciones de consumo los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial o los Juzgados de Paz Letrado. Los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo serán los competentes para resolver las controversias que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por el Derecho Administrativo .”

Dividiendo entonces que para los asuntos en los que quedan involucrados prestadores privados la jurisdicción sea civil y comercial, e incluso ampliándola a los Juzgados de Paz letrados, en tanto que cuando se trate de servicios públicos o cuando los prestadores sean concesionarios de obras públicas, sean competentes los Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo.

Respecto de los Juzgados de Paz, suman una nueva competencia, que amplia entonces la cantidad de Juzgados donde se pueden llegar a ventilar estas cuestiones. Esta de algún modo se hallaba ya prevista en el art. 174 de la Constitución Provincial, que consignaba esta competencia para los asuntos de menor cuantía.

En los departamentos judiciales de amplia jurisdicción territorial, su incorporación suma una ventaja evidente, en orden a que los Juzgados de Paz están establecidos lejos de las cabeceras departamentales. Lo cual es una medida saludable, de acercar a los consumidores más alejados un espacio donde tratarlos problemas generados por estas cuestiones.

La expresa mención del texto legal a la competencia de los tribunales exime la necesidad de fundar la competencia por un imperativo de ley.

3.Criticas a la ley13.133.

A continuación, a manera de reflexión, y con una mirada constructiva, propongo las siguientes críticas que por ahora aparecen no resueltas, y que a mi exclusivo criterio, sería de utilidad incorporarlas prontamente en próximas reformas.

1ª Critica: Se le puede criticar al texto de la Ley 13.133, en materia de competencia y jurisdicción, la omisión de incorporar una norma en relación a la competencia territorial del Juez por el domicilio del consumidor (cuando existen cláusulas que prorroguen la competencia a los tribunales de la Capital Federal o cualquier otra jurisdicción), debiendo recurrirse entonces a la frondosa jurisprudencia existente en esta materia ( Sentencia de fecha 13.07.09, Sala Primera de la Cámara de Apelaciones del Departamento Judicial de San Isidro Causa Nº 108.040 conc., Cám. Civ. y Como Mar del Plata, Sala 1, causa n° 100.301, R.S.I. 326/96; ídem, ídem, causa nº 112.165, R.S.I. 646/00, JUBA, sumario 1.351.498, y por lo normado por los arts. 1, 37, 38 y concs. de la ley 24.240; por el art. 1 y 2 de la Resolución 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación Y la Defensa del Consumidor). En los contratos de seguros, de medicina prepaga, de servicios bancarios, y otros tantos rubros esta cláusula está presente, y fuerzan a formular planteos para sostener la competencia, y evidentemente algún tribunal sigue aceptando la vigencia de las cláusulas que prorrogan la competencia de los tribunales provinciales a los nacionales, de allí las opiniones de cámaras de apelaciones.

Sucintamente, esta construcción doctrinaria se manifestó en el sentido de que aún cuando el contrato establezca una prórroga de jurisdicción, la misma resulta inaceptable, nula de nulidad insalvable, y por tanto perfectamente aplicable la jurisdicción del domicilio del actor consumidor.

En igual sentido ha resuelto la jurisprudencia que en los contratos de formulario ‘las cláusulas que prorrogan la jurisdicción pueden ser consideradas, dadas ciertas circunstancias, como restrictivas o de renuncia a los derechos del consumidor, ya que importa una renuncia de derecho por parte de éste y por lo tanto deben tenerse por no escritas. Ello se entiende así, ya que litigar en extraña jurisdicción puede significar por motivaciones económicas, de distancia y de desconocimiento del medio, que el interesado se abstenga de promover un juicio en protección de sus derechos, con lo cual esa cláusula se convierte en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdicción que la ley no está dispuesta a tolerar (Cám. Civ. y Como Mar del Plata, Sala 1, causa n° 100.301, R.S.I. 326/96; ídem, ídem, causa nº 112.165, R.S.I. 646/00, JUBA, sumario 1.351.498). Aún habiendo la actora consentido la cláusula de prórroga de competencia, tratándose de un contrato de adhesión y siendo aplicable la ley de defensa del consumidor, tal aspecto de la convención debe tenerse por no escrita (Cám. Civ. y Como La Matanza, causa nº 0830, R.S.I. 91-1 del 17-5-2005).

2ª Critica: Otra crítica constructiva que se puede hacer a la ley 13.133 en su conjunto (incluidas sus reformas) es la de que no tuvo en cuenta el legislador a los procesos de resolución de conflictos extra judiciales de la mediación pre judicial, o conciliación obligatoria, y que ello obliga a los consumidores a pasar previamente por este procedimiento antes de acceder al proceso sumarísimo.

Justamente, ello tiene que ver con la discusión de brevedad y eficacia de los procedimientos. Los procesos de mediación generalmente son más breves (normalmente el plazo de mediación es de 60 días corridos) y eficaz por los fundamentos de su método.

No existe aún una cultura de la sociedad de autogestionar sus propios conflictos, derivándolos a procesos extrajudiciales, pero de eficacia comprobada, prefiriéndose la experiencia judicial.

Basta con ver la estructura de los planes curriculares de formación de los operadores de conflictos para darse cuenta de la importancia de la especialidad, y hacen ver el inicio de un proceso de cambio cultural, que tiende a otros modos de resolver los conflictos, haciendo que el proceso judicial no sea exclusivo y excluyente de otros procesos.

La Ley 13.951 de la Provincia de Buenos Aires, establece la mediación obligatoria, previa a todo juicio, ello involucrando a todos los procesos donde existen intereses patrimoniales, relaciones contractuales, y daños y perjuicios.

Los conflictos de consumo son alcanzados por esta norma.

Hasta ahora, no era necesario este proceso de mediación, y pocas son las veces que el consumidor accede a los mecanismos de resolución del conflicto voluntariamente (tales como la vía administrativa de los procesos de conciliación ante las distintas oficinas de Defensa del Consumidor) o incluso a la justicia (sobretodo en materias de menor cuantía) y aún no se encuentra bien aplicado o legislado el principio de la gratuidad del acceso al aparato judicial. En la Provincia de Buenos Aires, rige la gratuidad, a diferencia de Nación y otras jurisdicciones provinciales.

Un interesante objeto litigioso fue la incorporación del daño punitivo (1), que puede en algún caso ser más oneroso que el daño emergente, en los reclamos de consumo. Algunas pequeñas acciones, no tienen sentido por el escaso costo, (vg. Comisiones bancarias no convenidas, gastos encubiertos de las tarjetas de crédito, pequeños desperfectos de electrodomésticos, etc.) y pueden desalentar al consumidor, pero que los montos de los daños punitivos hacen mas atractivo reclamar.

Los proveedores, a sabiendas de que en esta jurisdicción pueden ser demandados gratuitamente, deben merituar más ventajosamente hallar un acuerdo en una mediación que esperar las resultas de un juicio, que involucrará mayores costos de honorarios, pericias, e intereses.

Existen en la esfera del Poder Ejecutivo Provincial y de las Municipalidades un proceso de Conciliación Voluntaria, en las Oficinas de Información al Consumidor. También existe en el marco del servicio telefónico, la instancia administrativa ante la Comisión Nacional de Comunicaciones, que hasta ahora tiene un solo centro de denuncias en la Provincia de Buenos Aires, sito en la ciudad de La Plata, de modo tal que cualquier habitante de la provincia se ve impedido de asistir a las audiencias de conciliación o de proceso que desde esta se puedan proponer, cuando su perjuicio no tiene trascendencia económica. La experiencia es por demás dispersa, y poco vinculante en términos de compromiso, ya que los operadores de conflictos no son Mediadores o Conciliadores formados, ni matriculados por el Ministerio de Justicia.

De modo tal que cuentan con herramientas elementales, cuando no rudimentarias, y no pueden ser homologados judicialmente los acuerdos que se arriben. De modo tal que no ponen fin a los conflictos de consumo, tal como se lograría en la instancia de la Mediación Prejudicial.

La superposición de modelos diversos hace que se pierda eficacia y que por ello los distintos procesos que se avoquen pueden extenderse en el tiempo, y no ser breves.

En materia de resolución de conflictos, en el orden nacional, el articulo 45 de la Ley 24240 prevé el procedimiento administrativo en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de esta ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores, convocando a una previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida.

En los procesos de Conciliación en la Administración Pública, a las audiencias del sistema administrativo de resolución de conflictos concurren abogados expertos apoderados de los prestadores –conocedores de las limitaciones del sistema administrativo punitivo de la Defensa de los consumidores y la competencia-, y los consumidores asisten solos con sus almas. Se presenta el enfrentamiento de estos profesionales familiarizados con el proceso de las leyes de defensa del consumo, frente a un consumidor desvalido, o sin una adecuada asistencia profesional, que lo enfrenta a una asimetría de fuerzas a la hora de la resolución de los conflictos. En la Mediación, se igualan estas diferencias de poder, ya que los mediadores deben evitar las colonizaciones del discurso de las partes que intentan ser dominantes, equilibrando la relación negocial.

La experiencia de audiencias de conciliación en la sede administrativa no es buena. Ya que a pesar de que los organismos celebren el éxito de sus audiencias conciliatorias, los acuerdos alcanzados no honran al consumidor, no son sustentables, no dejan satisfechas a ambas partes, sino que dan soluciones accesibles a los proveedores que terminan favorecidos ya que cierran conflictos y evitan sanciones conformando escasamente a los consumidores. La máxima aspiración de los proveedores es justamente evitar la aplicación de sanciones a un bajo costo.

Los procesos de conciliación han sido auspiciados por el art. 174 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (2) en la competencia de los Juzgados de Paz para los asuntos de menor cuantía, tales como son algunos de los casos de derechos del consumidor.

Durante la etapa previa a la judicial se debe realizar una mediación en cualquier reclamo de naturaleza contractual (tal como son estos reclamos), por los que el consumidor debe sufragar los gastos de la celebración de los mismos, e incluso el honorario de la audiencia fracasada, según los casos. Pero ello involucra un dispendio anticipado de tiempos y recursos, que pueden no compensarse contra el perjuicio sufrido por el consumidor, que desalientan a este a reclamar. Por ello la necesidad de que los procesos reclamatorios encuentren un solo cause, y la propuesta de que la ley 13.133 incorpore a la mediación como procedimiento de gestión del conflicto, y luego con el acta de cierre de la mediación sin acuerdo, pueda el Consumidor acceder a la resolución judicial y/o a la vía administrativa a denunciar las presuntas infracciones, para que la oficina de Defensa del Consumidor, pueda evaluar la imputabilidad de tales conductas, y habilitar en definitiva un nuevo sistema de control judicial en manos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo contra las multas o sanciones que pueda adoptar la administración pública.

La Mediación previa, es una herramienta más para la resolución de conflictos privados, pero que el sistema de protección del consumidor no la regula de modo tal que se simplifiquen los procesos y recursos a los que puede arribar el consumidor. Como ventaja a otras herramientas, es que iguala el poder de negociación del consumidor al del proveedor, permitiendo la satisfacción de ambos y por tanto un acuerdo sustentable, y homologable judicialmente, con lo que se obtendría una justa composición de los intereses.

La mediación como instrumento cultural, puede ser una herramienta que colabore con la transformación de la calidad de los objetos y servicios de consumo, que en definitiva es el fin perseguido por la Administración Pública, las Asociaciones de Defensa de los Derechos de Consumidores, y por los propios consumidores.

El prolongado ensayo de la mediación extra judicial en la Capital Federal, y ahora el diseño curricular de los programas del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, hacen ver una experiencia sumamente rica a la hora de tratar los asuntos patrimoniales que esta involucra, y la instalación de mecanismos útiles que descompriman al poder judicial del atiborramiento de demandas.

3ª Critica: La ley 13.133 también omitió la creación de Tribunales Arbitrales de Consumo, similares a los creados por la Ley 24.240, que constituyen una herramienta más de un modelo de resolución de conflictos, que permiten la desconcentración y desahogo de los tribunales ordinarios. La participación de las Cámaras empresarias en representación de los proveedores, y de las Organizaciones no gubernamentales de derechos del consumidor, junto con la autoridad de aplicación, hacen ver la existencia de un sistema transparente y eficaz. Lo importante en esto es también el efecto cultural que produce que los ciudadanos se comprometan en el afianzamiento de los derechos de los consumidores. Delegar la solución al órgano judicial es una solución sin compromiso, ajena a la información y a la transformación cultural necesaria en las relaciones de consumo.

El proceso arbitral se halla legislado en la mayoría de las provincias, incluso muchos Colegios de Abogados cuentan con Tribunales Arbitrales, y no obstante es poco conocida su actividad.

Estas críticas pretenden ser constructivas, para que se tome conciencia que existen otros mecanismos idóneos para la resolución de conflictos de consumo. De tal modo se desarma el articulado que pretende la simplificación de los procesos, y suma nuevos obstáculos que amplían los perjuicios al consumidor.

No se aprecia entonces la economía procesal ni la gratuidad del servicio de acceso a la justicia, si el consumidor debe acceder a un sistema judicial, que aun no prevé la gratuidad, tal como ocurre en el procedimiento de la Capital Federal, y muchas de las provincias, pero que sí posee el art. 25 de la Ley 13.133 para la Provincia de Buenos Aires, luego de haber sorteado el camino de la mediación previa a la instancia judicial.

Desde este análisis se propone que cada Municipio, Región, Departamento, podrá contar con un convenio marco adecuado, para que los Colegios de Abogados departamentales, puedan realizar la mediación previa en la etapa prevista en los artículos 45 de la Ley 24.240 y 36 de la Ley 13.133, mediante el sorteo de un mediador de la nómina del Colegio de Abogados local o por el procedimiento que el Ministerio de Justicia o la Suprema Corte de Justicia determinen, a fin de garantizar una mayor independencia, transparencia de gestión, e imparcialidad de los mediadores.

Particularmente cuando se trate de asuntos de menor cuantía, que las áreas de gestión social de los Colegios (Patrocinio Jurídico Gratuito y Centros de Mediación) intervengan sin costo para el consumidor. En los casos de mayor cuantía, que los honorarios y gastos de los mediadores sean incluidos en las costas del proceso, a cargo de una o ambas partes o de la propia administración pública de defensa de los intereses del consumidor, pero sin que el mediador sea absorbido en la planta funcional de la administración pública, tal como disponen la ley 13951, y el Decreto reglamentario, que fija las escalas de honorarios de acuerdo con el monto del acuerdo.

Esta propuesta, encuentra su razón de ser en los fines previstos por los art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (3) y 3º: Ley 13.133 (4), como superadora de los escasos recursos que prevee la propia ley 13.133 y la Nacional Nº 24.240.

4.Competencia judicial en casos de servicios públicos o concesionarios de obras publicas

El segundo párrafo del art. 30 de la Ley 13.133 pasará a quedar redactado de la siguiente manera (…) “Los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo serán los competentes para resolver las controversias que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por el Derecho Administrativo”.

Sostiene el legislador que el fundamento de esto radica en el art. 166 de la Constitución Provincial, y en los arts. 1 aps. 1º y 2º, inc. 1º del Código Contencioso Administrativo (LEY 12.008, Texto actualizado con las modificaciones introducidas por la ley 12.310, 13.101 y 13.325 y en el art. 85 de la Ley 13.133. Pero mayormente considerando este escenario en relación a las sanciones administrativas impuestas por las Oficinas Municipales de Orientación al Consumidor, o de la Dirección Provincial de Defensa del Consumidor.

De modo tal que se excluye de la esfera penal la persecusión o recursabilidad de las sanciones impuestas por la autoridad de aplicación, con fundamento en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación donde se ha pronunciado en contra de la aplicación del principio de la doble instancia en materia de faltas atento que las faltas no son delitos, y por tanto no se hallan vulnerados derechos procesales de acceso a la revisión superior de la condena recaída. (5)

A su vez, el articulo 36 de la Ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires, dispone que “El procedimiento para la inspección, comprobación y juzgamiento de las infracciones a los Derechos del Consumidor y Usuario en la Provincia de Buenos Aires, se ajustarán a las normas previstas en la presente Ley, siendo de aplicación supletoria la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires -y sus leyes modificatorias-.”

Este texto resultó actualizado, por cuanto en su redacción originaria preveía la aplicación supletoria del Código de Procedimiento en lo Penal de la Provincia de Buenos Aires -con excepción del artículo 430 y de lo previsto en el artículo 23 de la presente Ley- para resolver cuestiones no previstas expresamente en tanto no resultaran incompatibles con la Ley 24.240 y esta Ley.

Junto con esto se suma la norma del art. 70 que indica que “Las decisiones tomadas por el Organismo correspondiente agotarán la vía administrativa -agregando la reforma que-. La acción judicial para impugnar esas decisiones deberá iniciarse ante la misma autoridad que dicto el acto, dentro de los veinte (20) días hábiles de notificada. Dentro de los diez (10) días de recibida la demanda, el organismo remitirá la misma junto con el expediente administrativo, al Juzgado de Primera Instancia Contencioso Administrativo competente.

Parafrasea el autor del proyecto de reforma que en concordancia con lo expuesto, del III Congreso de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (ABDA) han sugerido las siguientes conclusiones: “Los principios tradicionales del procedimiento administrativo deben compatibilizarse con los del “nuevo procedimiento administrativo de protección del consumidor”, imperando específicamente la regla “in dubio pro consumidor” establecida en el Art. 72 de la Ley Nº 13.133.

Así se abandona la aplicación del principio interpretativo “in dubio pro reo” por el principio “in dubio pro consumidor”, lo que equivale a un agravamiento de la situación del proveedor imputado de falta contra la ley de defensa del consumidor, por cuanto cuando la situación fuera dudosa se interpretará siempre en su contra y a favor del consumidor.

Es decir que con la reforma se abre para los Proveedores un recurso impugnatorio del acto administrativo que agota la vía, para que dentro de los 20 días de notificada la resolución denegatoria se promueva la acción judicial por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, pero con esta carga a vencer, que es respecto a la interpretación de la norma en su contra.

Ahora bien, aquí entonces el sujeto implicado como proveedor imputado será, el Proveedor de bienes y servicios privados, o el Concesionario de los Servicios Públicos e incluso el propio Estado provincial, que en sus distintas facetas como proveedor de servicios públicos sea pasible de ser demandado.

Parece en principio paradojal que el propio Estado pudiera ser condenado con una interpretación desventajosa para sí, pero esto surge así legislado.

Esto aparece confirmado cuando dice que el proceso impugnatorio del acto administrativo comenzará por ante la misma AUTORIDAD, o que el ORGANISMO remitirá el expediente administrativo por ante el Juzgado.

El proceso judicial respectivo tramitará por el proceso sumario de ilegitimidad del Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, a menos que a solicitud de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más eficaz.

Por último, cabe criticar que en general las leyes de mediación, tanto en el Régimen Nacional como en el Provincial excluyen a los procesos alternativos de resolución de conflictos y se someten exclusivamente a la justicia Contencioso Administrativa.

La Ley 13.433 instaura el régimen de resolución alternativa de conflictos penales en el ámbito de la Investigación Penal Preparatoria, siendo que la mediación penal podrá celebrarse en aquellos delitos que tengan penas inferiores a los seis años. La finalidad de la ley es “pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimación, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez, los prejuicios derivados del proceso penal” dice el artículo dos.

El proceso es competencia de las Oficinas de Resolución Alternativa de Conflictos Departamentales.

Por tanto solo es voluntad política, el someter a mediación las sanciones que impongan la administración pública, previo a la vía Contencioso Administrativa, con los mismos principios que se aplican a la mediación penal, permitiendo la reparación voluntaria del daño causado, y promoviendo la autocomposición, con pleno respeto de las garantías constitucionales.

5. Síntesis

Así planteado se le propone a los legisladores, que realicen un profundo análisis de todos los métodos de resolución de conflictos que se encuentran en uso actualmente, para los conflictos derivados de las relaciones de consumo, y se unifiquen en un proceso extrajudicial de solución de controversias previo a la etapa judicial. De tal modo que las partes conflictuantes puedan acceder a la autocomposición mediante un proceso dirigido por operadores de conflictos capacitados para tal fin (sean Mediadores u Árbitros), y que esto ponga fin al proceso permitiendo la homologación del acuerdo en sede judicial, con una justa composición de los intereses, tal como propone la Ley de Mediación de la Provincia de Buenos Aires, y su decreto reglamentario.

En tanto que para los procesos derivados de las infracciones impuestas en sede administrativa, que sin perjuicio de la recurribilidad de tales actos administrativos, también se disponga de una Mediación que permita a la parte imputada pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes (consumidor-Administración Pública-Consumidor), posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimación del consumidor que permanece aún con el daño ya que la multa impuesta no le beneficia, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez, los prejuicios derivados del proceso contencioso administrativo.

Si las partes no arriban a un acuerdo, se aplicarán entonces las alternativas dispuestas en los artículos comentados de la Ley 13.133, en cuanto a competencia, procedimiento, y régimen punitivo aplicable.

(1) El Artículo 52 bis de la ley 24.240 (modificado por la Ley 26.361) introduce el Daño Punitivo sosteniendo que “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”La Comisión de Derecho de Daños, de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, V Congreso Nacional de Derecho Civil, Comisión de Derecho Interdisciplinario. Derechos del Consumidor, en el Capítulo de las Proyecciones de la reforma sobre el Derecho de Daños, que la reforma introducida a la ley 24.240 por la ley 26.361 han contribuido a la conformación de un régimen de responsabilidad en materia de consumo caracterizado por: a) La objetivación de la responsabilidad del proveedor fundada en la necesidad de tutelar la confianza y seguridad de los consumidores; b) La expansión en materia de legitimados activos y, paralelamente, la ampliación del espectro de legitimados pasivos; c) El reconocimiento expreso de la vigencia del principio de reparación integral (art. 54, párrafo 3°); d) La explícita consagración de beneficios probatorios, en el art. 53, párrafo 3°; y, e) La vigencia de soluciones sancionatorias, a partir de la introducción de las indemnizaciones punitivas (art. 52 bis). Se ha dicho también que los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos. Se ha afirmado que la multa civil puede ser aplicada para sancionar ilícitos anteriores, concomitantes o posteriores al daño resarcible (especulación previa, omisión de controles elementales, ocultamiento de información o encubrimiento luego del hecho, entre otros supuestos). Por último que los daños punitivos sólo recaen sobre los proveedores autores del hecho sancionado, debiendo responder por los actos de los dependientes (en sentido amplio) del proveedor.

(2) Artículo 174. La ley establecerá, para las causas de menor cuantía y vecinales, un procedimiento predominantemente oral que garantice la inmediatez, informalidad, celeridad, accesibilidad y economía procesal. Se procurará, con preferencia, la conciliación.

(3) Los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección frente a los riesgos para la salud y su seguridad, a la promoción y defensa de sus intereses económicos y a una información adecuada y veraz. La Provincia proveerá a la educación para el consumo, al establecimiento de procedimientos eficaces para la prevención y resolución de conflictos y promoverá la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores.

(4) La acción gubernamental de protección a los consumidores y usuarios tendrá, dentro del marco constitucional de competencias entre otros, los siguientes objetivos: a) Políticas de regulación del mercado en materia de protección a la salud, seguridad y cumplimiento de los standards mínimos de calidad. b) Políticas de acceso al consumo. c) Programas de educación e información al consumidor y promoción a las organizaciones de consumidores. d) Políticas de solución de conflictos y sanción de abusos. e) Políticas de control de servicios públicos. f) Políticas sobre consumo sustentable.

(5) El legislador sostiene que “…a lo expresado corresponde agregar que, en el precedente de Fallos: 323:1787, el Tribunal ha dicho que el derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior, previsto en el art. 8, inc. 2°, ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14, inc. 5°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (que tienen jerarquía constitucional según el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), se halla supeditado a la existencia de un fallo final dictado contra persona “inculpada de delito” o “declarada culpable de un delito”, por lo que resultan ajenas a su ámbito los pronunciamientos judiciales que condenen o absuelvan con motivo de la imputación de faltas contravenciones o infracciones administrativas, como ocurre en el caso” (cfr. sentencia del 16-10-2002 en causa C.S., B. 199. XXXVII “Recurso de Hecho. Butyl S.A s/ infracción a la ley 16.463). Siguiendo este lineamiento, la Suprema Corte de Buenos Aires ha expresado que “el hecho de que la Ley 10.397/96 (ordenamiento aplicable al ‘sub lite’ prevea un control judicial suficiente para los actos administrativos (art. 63 inc. 3º C.F.)), no puede significar que las faltas cuenten con el mismo marco impugnativo que los propios delitos, situación ésta que provocaría que las faltas posean más instancias revisoras que éstos últimos” expresando a continuación que “Por consiguiente, ante el pronunciamiento de fecha 19-VII-2002 del Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 2 de Mar del Plata, confirmatorio de la sanción impuesta por la Dirección Provincial de Rentas no cabía, en el régimen de la ley procesal de aplicación al caso, otra vía ordinaria para impugnar ese pronunciamiento, siendo inadmisible propiciar su revisión, como se hizo en autos, por medio del recuso de casación. En suma, el Tribunal de Casación Penal -organizado en función del sistema instituido por la ley 11.922- no era el órgano competente para entender como alzada” (Ac. 86954 SCBA, causa “Juan H. Marchal s/ Rec. Extraordinario de inaplicabilidad de ley).

 

La ley 13133, conocida como Código de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios de la Provincia de Buenos Aires, se halla en una etapa de ampliación y maduración de sus contenidos. Desde su dictado ya ha sido objeto de dos reformas, y de observaciones parciales del Poder Ejecutivo provincial al reglamentarla. No es una norma pacífica y requiere de nuevos ajustes. El Decreto 64/03 primero la reglamenta y veta parcialmente artículos y la modificación de la ley 13730, ahora con el nuevo proyecto aprobado por ambas la legislatura provincial y que espera su promulgación, y que a la fecha de este estudio no tiene número, pero que tiene la intención de remendar las observaciones del decreto reglamentario.

Así la nueva reforma apenas sancionada, y que espera su promulgación, produce algunos ajustes profundos en cuanto al procedimiento y la competencia, pero a criterio mío insuficientes, proponiendo así algunas ideas para que el legislador tanto Nacional como Provincial tenga presentes para la próxima reforma.

1.La nueva reforma

Esta vez le ha tocado el turno a las cuestiones de competencia y procedimiento, pero no al fondo. Así la reforma apunta esencialmente a las cuestiones de competencia.

Pretende esta norma resolver las cuestiones de competencia generadas por la letra de la Ley 13.133, en su redacción originaria.

El legislador en sus fundamentos sostiene que el disparador para resolver las cuestiones de competencia fue el fallo de la Suprema Corte local en los autos “Marrone Hernán Walter c/ Fiestas y Eventos S.A. y otros s/ Pretensión indemnizatoria. Conflicto de competencia art. 7° inc. 1° Ley 12.008″, (causa B-70052 del 06/05/2009), se ha encargado de aclarar y determinar las competencias en la materia, al expresar: “…una correcta interpretación de las normas recordadas lleva a concluir que la incompatibilidad puesta de manifiesto por el Poder Ejecutivo al vetar el artículo 30 de la ley 13.133 se suscita en las controversias entre usuarios y prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas, pero no alcanza a los casos –como el presente- en el cual un consumidor demanda a una firma comercial por los daños y perjuicios que padeció a consecuencia del deficiente servicio prestado (causa B-68.816 “Terluk” res. 20-IX-06). De todo ello, es posible presumir en esta instancia, y al solo efecto de determinar qué juez deberá entender en los presentes actuados, que el caso es ajeno a la competencia de los juzgados en lo contencioso administrativo.

Como conclusión este fallo remitió a la Justicia Civil y Comercial conforme lo sostenido en los arts. 166 de la Constitución provincial; 4 inc. 1º y 77 inc. 1º de la ley 12.008 –texto según ley 13.101-; 1, 23 y conc. de la ley 13.133; 4 y 7 del C.P.C.C.

A partir de allí se encontró en la necesidad de dictar la presente reforma.

2.Si es bueno y breve, doblemente bueno

En primer lugar se apunta al texto del art. 23, que originalmente justifica la aplicación del proceso sumarísimo, y que para la defensa de los derechos e intereses protegidos por este Código, son admisibles todas las acciones capaces de propiciar su adecuada y efectiva tutela. El título del acápite alude a que si el proceso es sumarísimo, supone una concentración y menor dilación procesal, lo cual sería bueno para el consumidor, una solución rápida a su problema, pero si además es efectivo, es doblemente bueno. Aunque no siempre que sea breve deba ser efectivo. Son dos conceptos independientes.

La antigua redacción sin justificar otras razones, imponía tal tipo de proceso, y no proponía hacer distingos según su complejidad, que son atendidos en esta reforma que agrega que ” las pretensiones judiciales en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios derivadas de las relaciones de consumo tramitarán por el proceso sumarísimo previsto en el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, a menos que a solicitud de parte el juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más eficaz.”

El fundamento del legislador para esto el análisis del art. 42 de la Constitución Nacional y del art. 53 de la Ley 24.240, para analizar la procedencia del proceso sumarísimo como más breve o más eficaz para resolver estos conflictos, y estableció en su tercer párrafo que “…la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos..”. El término “eficaz” es más adecuado que “breve”, pues un procedimiento breve no siempre puede resultar eficaz. Es así que la reforma de la ley 26.361 a la Ley 24.240 haya incorporado la posibilidad de solicitar al juez la adopción de un trámite procesal más adecuado. Conforme ello, el legislador cree que debe imperar, el criterio de “eficacia” (art. 42, CN) sobre el de “brevedad” (art. 53, LDC) y permitir al juez, en su carácter de director del proceso, determinar ante una petición expresa de las partes, el proceso que garantice el derecho de defensa en juicio.

Da así la posibilidad de ordinarizar el proceso, a pedido de parte, o cuando la complejidad de los temas a tratar lo amerite, y el Juez entienda que este proceso sumarísimo sea insuficiente, para darle el tramite de un proceso sumario u ordinario. Seguramente que las cuestiones de interpretación de los contenidos contractuales serán frecuentemente de trámite sumario u ordinario, por principio de complejidad de la materia a tratar. Por lo que el principio de brevedad será reemplazado con el de eficacia. Por ello si es breve y bueno, mejor y sino se ordinarizará, ganando el principio de efectividad.

Hasta ahora se debía fundamentar la competencia tanto por la materia como por el domicilio del consumidor. Se sostenía que la Justicia ordinaria en lo Civil y Comercial, resultaba competente en razón de materia para entender toda vez que la demandada es un comerciante y se tratan cuestiones de Derechos del Consumidor, siendo de aplicación lo normado por el art. 2º de la Ley 24.240 “de Defensa del Consumidor” y lo dispuesto por los arts. 1º y 8º del Código de Comercio, el cual contempla la prestación médica con fines comerciales.

Refuerza esta apreciación lo normado por el art. 30, que quedaría redactado con la nueva fórmula: “Serán competentes para resolver las controversias derivadas por las relaciones de consumo los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial o los Juzgados de Paz Letrado. Los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo serán los competentes para resolver las controversias que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por el Derecho Administrativo .”

Dividiendo entonces que para los asuntos en los que quedan involucrados prestadores privados la jurisdicción sea civil y comercial, e incluso ampliándola a los Juzgados de Paz letrados, en tanto que cuando se trate de servicios públicos o cuando los prestadores sean concesionarios de obras públicas, sean competentes los Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo.

Respecto de los Juzgados de Paz, suman una nueva competencia, que amplia entonces la cantidad de Juzgados donde se pueden llegar a ventilar estas cuestiones. Esta de algún modo se hallaba ya prevista en el art. 174 de la Constitución Provincial, que consignaba esta competencia para los asuntos de menor cuantía.

En los departamentos judiciales de amplia jurisdicción territorial, su incorporación suma una ventaja evidente, en orden a que los Juzgados de Paz están establecidos lejos de las cabeceras departamentales. Lo cual es una medida saludable, de acercar a los consumidores más alejados un espacio donde tratarlos problemas generados por estas cuestiones.

La expresa mención del texto legal a la competencia de los tribunales exime la necesidad de fundar la competencia por un imperativo de ley.

3.Criticas a la ley13.133.

A continuación, a manera de reflexión, y con una mirada constructiva, propongo las siguientes críticas que por ahora aparecen no resueltas, y que a mi exclusivo criterio, sería de utilidad incorporarlas prontamente en próximas reformas.

1ª Critica: Se le puede criticar al texto de la Ley 13.133, en materia de competencia y jurisdicción, la omisión de incorporar una norma en relación a la competencia territorial del Juez por el domicilio del consumidor (cuando existen cláusulas que prorroguen la competencia a los tribunales de la Capital Federal o cualquier otra jurisdicción), debiendo recurrirse entonces a la frondosa jurisprudencia existente en esta materia ( Sentencia de fecha 13.07.09, Sala Primera de la Cámara de Apelaciones del Departamento Judicial de San Isidro Causa Nº 108.040 conc., Cám. Civ. y Como Mar del Plata, Sala 1, causa n° 100.301, R.S.I. 326/96; ídem, ídem, causa nº 112.165, R.S.I. 646/00, JUBA, sumario 1.351.498, y por lo normado por los arts. 1, 37, 38 y concs. de la ley 24.240; por el art. 1 y 2 de la Resolución 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación Y la Defensa del Consumidor). En los contratos de seguros, de medicina prepaga, de servicios bancarios, y otros tantos rubros esta cláusula está presente, y fuerzan a formular planteos para sostener la competencia, y evidentemente algún tribunal sigue aceptando la vigencia de las cláusulas que prorrogan la competencia de los tribunales provinciales a los nacionales, de allí las opiniones de cámaras de apelaciones.

Sucintamente, esta construcción doctrinaria se manifestó en el sentido de que aún cuando el contrato establezca una prórroga de jurisdicción, la misma resulta inaceptable, nula de nulidad insalvable, y por tanto perfectamente aplicable la jurisdicción del domicilio del actor consumidor.

En igual sentido ha resuelto la jurisprudencia que en los contratos de formulario ‘las cláusulas que prorrogan la jurisdicción pueden ser consideradas, dadas ciertas circunstancias, como restrictivas o de renuncia a los derechos del consumidor, ya que importa una renuncia de derecho por parte de éste y por lo tanto deben tenerse por no escritas. Ello se entiende así, ya que litigar en extraña jurisdicción puede significar por motivaciones económicas, de distancia y de desconocimiento del medio, que el interesado se abstenga de promover un juicio en protección de sus derechos, con lo cual esa cláusula se convierte en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdicción que la ley no está dispuesta a tolerar (Cám. Civ. y Como Mar del Plata, Sala 1, causa n° 100.301, R.S.I. 326/96; ídem, ídem, causa nº 112.165, R.S.I. 646/00, JUBA, sumario 1.351.498). Aún habiendo la actora consentido la cláusula de prórroga de competencia, tratándose de un contrato de adhesión y siendo aplicable la ley de defensa del consumidor, tal aspecto de la convención debe tenerse por no escrita (Cám. Civ. y Como La Matanza, causa nº 0830, R.S.I. 91-1 del 17-5-2005).

2ª Critica: Otra crítica constructiva que se puede hacer a la ley 13.133 en su conjunto (incluidas sus reformas) es la de que no tuvo en cuenta el legislador a los procesos de resolución de conflictos extra judiciales de la mediación pre judicial, o conciliación obligatoria, y que ello obliga a los consumidores a pasar previamente por este procedimiento antes de acceder al proceso sumarísimo.

Justamente, ello tiene que ver con la discusión de brevedad y eficacia de los procedimientos. Los procesos de mediación generalmente son más breves (normalmente el plazo de mediación es de 60 días corridos) y eficaz por los fundamentos de su método.

No existe aún una cultura de la sociedad de autogestionar sus propios conflictos, derivándolos a procesos extrajudiciales, pero de eficacia comprobada, prefiriéndose la experiencia judicial.

Basta con ver la estructura de los planes curriculares de formación de los operadores de conflictos para darse cuenta de la importancia de la especialidad, y hacen ver el inicio de un proceso de cambio cultural, que tiende a otros modos de resolver los conflictos, haciendo que el proceso judicial no sea exclusivo y excluyente de otros procesos.

La Ley 13.951 de la Provincia de Buenos Aires, establece la mediación obligatoria, previa a todo juicio, ello involucrando a todos los procesos donde existen intereses patrimoniales, relaciones contractuales, y daños y perjuicios.

Los conflictos de consumo son alcanzados por esta norma.

Hasta ahora, no era necesario este proceso de mediación, y pocas son las veces que el consumidor accede a los mecanismos de resolución del conflicto voluntariamente (tales como la vía administrativa de los procesos de conciliación ante las distintas oficinas de Defensa del Consumidor) o incluso a la justicia (sobretodo en materias de menor cuantía) y aún no se encuentra bien aplicado o legislado el principio de la gratuidad del acceso al aparato judicial. En la Provincia de Buenos Aires, rige la gratuidad, a diferencia de Nación y otras jurisdicciones provinciales.

Un interesante objeto litigioso fue la incorporación del daño punitivo (1), que puede en algún caso ser más oneroso que el daño emergente, en los reclamos de consumo. Algunas pequeñas acciones, no tienen sentido por el escaso costo, (vg. Comisiones bancarias no convenidas, gastos encubiertos de las tarjetas de crédito, pequeños desperfectos de electrodomésticos, etc.) y pueden desalentar al consumidor, pero que los montos de los daños punitivos hacen mas atractivo reclamar.

Los proveedores, a sabiendas de que en esta jurisdicción pueden ser demandados gratuitamente, deben merituar más ventajosamente hallar un acuerdo en una mediación que esperar las resultas de un juicio, que involucrará mayores costos de honorarios, pericias, e intereses.

Existen en la esfera del Poder Ejecutivo Provincial y de las Municipalidades un proceso de Conciliación Voluntaria, en las Oficinas de Información al Consumidor. También existe en el marco del servicio telefónico, la instancia administrativa ante la Comisión Nacional de Comunicaciones, que hasta ahora tiene un solo centro de denuncias en la Provincia de Buenos Aires, sito en la ciudad de La Plata, de modo tal que cualquier habitante de la provincia se ve impedido de asistir a las audiencias de conciliación o de proceso que desde esta se puedan proponer, cuando su perjuicio no tiene trascendencia económica. La experiencia es por demás dispersa, y poco vinculante en términos de compromiso, ya que los operadores de conflictos no son Mediadores o Conciliadores formados, ni matriculados por el Ministerio de Justicia.

De modo tal que cuentan con herramientas elementales, cuando no rudimentarias, y no pueden ser homologados judicialmente los acuerdos que se arriben. De modo tal que no ponen fin a los conflictos de consumo, tal como se lograría en la instancia de la Mediación Prejudicial.

La superposición de modelos diversos hace que se pierda eficacia y que por ello los distintos procesos que se avoquen pueden extenderse en el tiempo, y no ser breves.

En materia de resolución de conflictos, en el orden nacional, el articulo 45 de la Ley 24240 prevé el procedimiento administrativo en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de esta ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores, convocando a una previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida.

En los procesos de Conciliación en la Administración Pública, a las audiencias del sistema administrativo de resolución de conflictos concurren abogados expertos apoderados de los prestadores –conocedores de las limitaciones del sistema administrativo punitivo de la Defensa de los consumidores y la competencia-, y los consumidores asisten solos con sus almas. Se presenta el enfrentamiento de estos profesionales familiarizados con el proceso de las leyes de defensa del consumo, frente a un consumidor desvalido, o sin una adecuada asistencia profesional, que lo enfrenta a una asimetría de fuerzas a la hora de la resolución de los conflictos. En la Mediación, se igualan estas diferencias de poder, ya que los mediadores deben evitar las colonizaciones del discurso de las partes que intentan ser dominantes, equilibrando la relación negocial.

La experiencia de audiencias de conciliación en la sede administrativa no es buena. Ya que a pesar de que los organismos celebren el éxito de sus audiencias conciliatorias, los acuerdos alcanzados no honran al consumidor, no son sustentables, no dejan satisfechas a ambas partes, sino que dan soluciones accesibles a los proveedores que terminan favorecidos ya que cierran conflictos y evitan sanciones conformando escasamente a los consumidores. La máxima aspiración de los proveedores es justamente evitar la aplicación de sanciones a un bajo costo.

Los procesos de conciliación han sido auspiciados por el art. 174 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (2) en la competencia de los Juzgados de Paz para los asuntos de menor cuantía, tales como son algunos de los casos de derechos del consumidor.

Durante la etapa previa a la judicial se debe realizar una mediación en cualquier reclamo de naturaleza contractual (tal como son estos reclamos), por los que el consumidor debe sufragar los gastos de la celebración de los mismos, e incluso el honorario de la audiencia fracasada, según los casos. Pero ello involucra un dispendio anticipado de tiempos y recursos, que pueden no compensarse contra el perjuicio sufrido por el consumidor, que desalientan a este a reclamar. Por ello la necesidad de que los procesos reclamatorios encuentren un solo cause, y la propuesta de que la ley 13.133 incorpore a la mediación como procedimiento de gestión del conflicto, y luego con el acta de cierre de la mediación sin acuerdo, pueda el Consumidor acceder a la resolución judicial y/o a la vía administrativa a denunciar las presuntas infracciones, para que la oficina de Defensa del Consumidor, pueda evaluar la imputabilidad de tales conductas, y habilitar en definitiva un nuevo sistema de control judicial en manos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo contra las multas o sanciones que pueda adoptar la administración pública.

La Mediación previa, es una herramienta más para la resolución de conflictos privados, pero que el sistema de protección del consumidor no la regula de modo tal que se simplifiquen los procesos y recursos a los que puede arribar el consumidor. Como ventaja a otras herramientas, es que iguala el poder de negociación del consumidor al del proveedor, permitiendo la satisfacción de ambos y por tanto un acuerdo sustentable, y homologable judicialmente, con lo que se obtendría una justa composición de los intereses.

La mediación como instrumento cultural, puede ser una herramienta que colabore con la transformación de la calidad de los objetos y servicios de consumo, que en definitiva es el fin perseguido por la Administración Pública, las Asociaciones de Defensa de los Derechos de Consumidores, y por los propios consumidores.

El prolongado ensayo de la mediación extra judicial en la Capital Federal, y ahora el diseño curricular de los programas del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, hacen ver una experiencia sumamente rica a la hora de tratar los asuntos patrimoniales que esta involucra, y la instalación de mecanismos útiles que descompriman al poder judicial del atiborramiento de demandas.

3ª Critica: La ley 13.133 también omitió la creación de Tribunales Arbitrales de Consumo, similares a los creados por la Ley 24.240, que constituyen una herramienta más de un modelo de resolución de conflictos, que permiten la desconcentración y desahogo de los tribunales ordinarios. La participación de las Cámaras empresarias en representación de los proveedores, y de las Organizaciones no gubernamentales de derechos del consumidor, junto con la autoridad de aplicación, hacen ver la existencia de un sistema transparente y eficaz. Lo importante en esto es también el efecto cultural que produce que los ciudadanos se comprometan en el afianzamiento de los derechos de los consumidores. Delegar la solución al órgano judicial es una solución sin compromiso, ajena a la información y a la transformación cultural necesaria en las relaciones de consumo.

El proceso arbitral se halla legislado en la mayoría de las provincias, incluso muchos Colegios de Abogados cuentan con Tribunales Arbitrales, y no obstante es poco conocida su actividad.

Estas críticas pretenden ser constructivas, para que se tome conciencia que existen otros mecanismos idóneos para la resolución de conflictos de consumo. De tal modo se desarma el articulado que pretende la simplificación de los procesos, y suma nuevos obstáculos que amplían los perjuicios al consumidor.

No se aprecia entonces la economía procesal ni la gratuidad del servicio de acceso a la justicia, si el consumidor debe acceder a un sistema judicial, que aun no prevé la gratuidad, tal como ocurre en el procedimiento de la Capital Federal, y muchas de las provincias, pero que sí posee el art. 25 de la Ley 13.133 para la Provincia de Buenos Aires, luego de haber sorteado el camino de la mediación previa a la instancia judicial.

Desde este análisis se propone que cada Municipio, Región, Departamento, podrá contar con un convenio marco adecuado, para que los Colegios de Abogados departamentales, puedan realizar la mediación previa en la etapa prevista en los artículos 45 de la Ley 24.240 y 36 de la Ley 13.133, mediante el sorteo de un mediador de la nómina del Colegio de Abogados local o por el procedimiento que el Ministerio de Justicia o la Suprema Corte de Justicia determinen, a fin de garantizar una mayor independencia, transparencia de gestión, e imparcialidad de los mediadores.

Particularmente cuando se trate de asuntos de menor cuantía, que las áreas de gestión social de los Colegios (Patrocinio Jurídico Gratuito y Centros de Mediación) intervengan sin costo para el consumidor. En los casos de mayor cuantía, que los honorarios y gastos de los mediadores sean incluidos en las costas del proceso, a cargo de una o ambas partes o de la propia administración pública de defensa de los intereses del consumidor, pero sin que el mediador sea absorbido en la planta funcional de la administración pública, tal como disponen la ley 13951, y el Decreto reglamentario, que fija las escalas de honorarios de acuerdo con el monto del acuerdo.

Esta propuesta, encuentra su razón de ser en los fines previstos por los art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (3) y 3º: Ley 13.133 (4), como superadora de los escasos recursos que prevee la propia ley 13.133 y la Nacional Nº 24.240.

4.Competencia judicial en casos de servicios públicos o concesionarios de obras publicas

El segundo párrafo del art. 30 de la Ley 13.133 pasará a quedar redactado de la siguiente manera (…) “Los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo serán los competentes para resolver las controversias que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por el Derecho Administrativo”.

Sostiene el legislador que el fundamento de esto radica en el art. 166 de la Constitución Provincial, y en los arts. 1 aps. 1º y 2º, inc. 1º del Código Contencioso Administrativo (LEY 12.008, Texto actualizado con las modificaciones introducidas por la ley 12.310, 13.101 y 13.325 y en el art. 85 de la Ley 13.133. Pero mayormente considerando este escenario en relación a las sanciones administrativas impuestas por las Oficinas Municipales de Orientación al Consumidor, o de la Dirección Provincial de Defensa del Consumidor.

De modo tal que se excluye de la esfera penal la persecusión o recursabilidad de las sanciones impuestas por la autoridad de aplicación, con fundamento en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación donde se ha pronunciado en contra de la aplicación del principio de la doble instancia en materia de faltas atento que las faltas no son delitos, y por tanto no se hallan vulnerados derechos procesales de acceso a la revisión superior de la condena recaída. (5)

A su vez, el articulo 36 de la Ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires, dispone que “El procedimiento para la inspección, comprobación y juzgamiento de las infracciones a los Derechos del Consumidor y Usuario en la Provincia de Buenos Aires, se ajustarán a las normas previstas en la presente Ley, siendo de aplicación supletoria la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires -y sus leyes modificatorias-.”

Este texto resultó actualizado, por cuanto en su redacción originaria preveía la aplicación supletoria del Código de Procedimiento en lo Penal de la Provincia de Buenos Aires -con excepción del artículo 430 y de lo previsto en el artículo 23 de la presente Ley- para resolver cuestiones no previstas expresamente en tanto no resultaran incompatibles con la Ley 24.240 y esta Ley.

Junto con esto se suma la norma del art. 70 que indica que “Las decisiones tomadas por el Organismo correspondiente agotarán la vía administrativa -agregando la reforma que-. La acción judicial para impugnar esas decisiones deberá iniciarse ante la misma autoridad que dicto el acto, dentro de los veinte (20) días hábiles de notificada. Dentro de los diez (10) días de recibida la demanda, el organismo remitirá la misma junto con el expediente administrativo, al Juzgado de Primera Instancia Contencioso Administrativo competente.

Parafrasea el autor del proyecto de reforma que en concordancia con lo expuesto, del III Congreso de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (ABDA) han sugerido las siguientes conclusiones: “Los principios tradicionales del procedimiento administrativo deben compatibilizarse con los del “nuevo procedimiento administrativo de protección del consumidor”, imperando específicamente la regla “in dubio pro consumidor” establecida en el Art. 72 de la Ley Nº 13.133.

Así se abandona la aplicación del principio interpretativo “in dubio pro reo” por el principio “in dubio pro consumidor”, lo que equivale a un agravamiento de la situación del proveedor imputado de falta contra la ley de defensa del consumidor, por cuanto cuando la situación fuera dudosa se interpretará siempre en su contra y a favor del consumidor.

Es decir que con la reforma se abre para los Proveedores un recurso impugnatorio del acto administrativo que agota la vía, para que dentro de los 20 días de notificada la resolución denegatoria se promueva la acción judicial por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, pero con esta carga a vencer, que es respecto a la interpretación de la norma en su contra.

Ahora bien, aquí entonces el sujeto implicado como proveedor imputado será, el Proveedor de bienes y servicios privados, o el Concesionario de los Servicios Públicos e incluso el propio Estado provincial, que en sus distintas facetas como proveedor de servicios públicos sea pasible de ser demandado.

Parece en principio paradojal que el propio Estado pudiera ser condenado con una interpretación desventajosa para sí, pero esto surge así legislado.

Esto aparece confirmado cuando dice que el proceso impugnatorio del acto administrativo comenzará por ante la misma AUTORIDAD, o que el ORGANISMO remitirá el expediente administrativo por ante el Juzgado.

El proceso judicial respectivo tramitará por el proceso sumario de ilegitimidad del Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, a menos que a solicitud de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más eficaz.

Por último, cabe criticar que en general las leyes de mediación, tanto en el Régimen Nacional como en el Provincial excluyen a los procesos alternativos de resolución de conflictos y se someten exclusivamente a la justicia Contencioso Administrativa.

La Ley 13.433 instaura el régimen de resolución alternativa de conflictos penales en el ámbito de la Investigación Penal Preparatoria, siendo que la mediación penal podrá celebrarse en aquellos delitos que tengan penas inferiores a los seis años. La finalidad de la ley es “pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimación, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez, los prejuicios derivados del proceso penal” dice el artículo dos.

El proceso es competencia de las Oficinas de Resolución Alternativa de Conflictos Departamentales.

Por tanto solo es voluntad política, el someter a mediación las sanciones que impongan la administración pública, previo a la vía Contencioso Administrativa, con los mismos principios que se aplican a la mediación penal, permitiendo la reparación voluntaria del daño causado, y promoviendo la autocomposición, con pleno respeto de las garantías constitucionales.

5. Síntesis

Así planteado se le propone a los legisladores, que realicen un profundo análisis de todos los métodos de resolución de conflictos que se encuentran en uso actualmente, para los conflictos derivados de las relaciones de consumo, y se unifiquen en un proceso extrajudicial de solución de controversias previo a la etapa judicial. De tal modo que las partes conflictuantes puedan acceder a la autocomposición mediante un proceso dirigido por operadores de conflictos capacitados para tal fin (sean Mediadores u Árbitros), y que esto ponga fin al proceso permitiendo la homologación del acuerdo en sede judicial, con una justa composición de los intereses, tal como propone la Ley de Mediación de la Provincia de Buenos Aires, y su decreto reglamentario.

En tanto que para los procesos derivados de las infracciones impuestas en sede administrativa, que sin perjuicio de la recurribilidad de tales actos administrativos, también se disponga de una Mediación que permita a la parte imputada pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes (consumidor-Administración Pública-Consumidor), posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimación del consumidor que permanece aún con el daño ya que la multa impuesta no le beneficia, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez, los prejuicios derivados del proceso contencioso administrativo.

Si las partes no arriban a un acuerdo, se aplicarán entonces las alternativas dispuestas en los artículos comentados de la Ley 13.133, en cuanto a competencia, procedimiento, y régimen punitivo aplicable.

(1) El Artículo 52 bis de la ley 24.240 (modificado por la Ley 26.361) introduce el Daño Punitivo sosteniendo que “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”La Comisión de Derecho de Daños, de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, V Congreso Nacional de Derecho Civil, Comisión de Derecho Interdisciplinario. Derechos del Consumidor, en el Capítulo de las Proyecciones de la reforma sobre el Derecho de Daños, que la reforma introducida a la ley 24.240 por la ley 26.361 han contribuido a la conformación de un régimen de responsabilidad en materia de consumo caracterizado por: a) La objetivación de la responsabilidad del proveedor fundada en la necesidad de tutelar la confianza y seguridad de los consumidores; b) La expansión en materia de legitimados activos y, paralelamente, la ampliación del espectro de legitimados pasivos; c) El reconocimiento expreso de la vigencia del principio de reparación integral (art. 54, párrafo 3°); d) La explícita consagración de beneficios probatorios, en el art. 53, párrafo 3°; y, e) La vigencia de soluciones sancionatorias, a partir de la introducción de las indemnizaciones punitivas (art. 52 bis). Se ha dicho también que los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos. Se ha afirmado que la multa civil puede ser aplicada para sancionar ilícitos anteriores, concomitantes o posteriores al daño resarcible (especulación previa, omisión de controles elementales, ocultamiento de información o encubrimiento luego del hecho, entre otros supuestos). Por último que los daños punitivos sólo recaen sobre los proveedores autores del hecho sancionado, debiendo responder por los actos de los dependientes (en sentido amplio) del proveedor.

(2) Artículo 174. La ley establecerá, para las causas de menor cuantía y vecinales, un procedimiento predominantemente oral que garantice la inmediatez, informalidad, celeridad, accesibilidad y economía procesal. Se procurará, con preferencia, la conciliación.

(3) Los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección frente a los riesgos para la salud y su seguridad, a la promoción y defensa de sus intereses económicos y a una información adecuada y veraz. La Provincia proveerá a la educación para el consumo, al establecimiento de procedimientos eficaces para la prevención y resolución de conflictos y promoverá la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores.

(4) La acción gubernamental de protección a los consumidores y usuarios tendrá, dentro del marco constitucional de competencias entre otros, los siguientes objetivos: a) Políticas de regulación del mercado en materia de protección a la salud, seguridad y cumplimiento de los standards mínimos de calidad. b) Políticas de acceso al consumo. c) Programas de educación e información al consumidor y promoción a las organizaciones de consumidores. d) Políticas de solución de conflictos y sanción de abusos. e) Políticas de control de servicios públicos. f) Políticas sobre consumo sustentable.

(5) El legislador sostiene que “…a lo expresado corresponde agregar que, en el precedente de Fallos: 323:1787, el Tribunal ha dicho que el derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior, previsto en el art. 8, inc. 2°, ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14, inc. 5°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (que tienen jerarquía constitucional según el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), se halla supeditado a la existencia de un fallo final dictado contra persona “inculpada de delito” o “declarada culpable de un delito”, por lo que resultan ajenas a su ámbito los pronunciamientos judiciales que condenen o absuelvan con motivo de la imputación de faltas contravenciones o infracciones administrativas, como ocurre en el caso” (cfr. sentencia del 16-10-2002 en causa C.S., B. 199. XXXVII “Recurso de Hecho. Butyl S.A s/ infracción a la ley 16.463). Siguiendo este lineamiento, la Suprema Corte de Buenos Aires ha expresado que “el hecho de que la Ley 10.397/96 (ordenamiento aplicable al ‘sub lite’ prevea un control judicial suficiente para los actos administrativos (art. 63 inc. 3º C.F.)), no puede significar que las faltas cuenten con el mismo marco impugnativo que los propios delitos, situación ésta que provocaría que las faltas posean más instancias revisoras que éstos últimos” expresando a continuación que “Por consiguiente, ante el pronunciamiento de fecha 19-VII-2002 del Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 2 de Mar del Plata, confirmatorio de la sanción impuesta por la Dirección Provincial de Rentas no cabía, en el régimen de la ley procesal de aplicación al caso, otra vía ordinaria para impugnar ese pronunciamiento, siendo inadmisible propiciar su revisión, como se hizo en autos, por medio del recuso de casación. En suma, el Tribunal de Casación Penal -organizado en función del sistema instituido por la ley 11.922- no era el órgano competente para entender como alzada” (Ac. 86954 SCBA, causa “Juan H. Marchal s/ Rec. Extraordinario de inaplicabilidad de ley).

1/6/12 Fuente: Thompson Reuters

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