Inicio / Jurisprudencia / Servicios públicos – Ejercicio de Facultades Legislativas por parte del Poder Ejecutivo – Obligatoriedad de Audiencia Pública – Medida Cautelar que suspende el aumento del Servicio de Agua Potable y Desagües cloacales (ABSA) que fuera impuesto por el decreto 3.144/08

Servicios públicos – Ejercicio de Facultades Legislativas por parte del Poder Ejecutivo – Obligatoriedad de Audiencia Pública – Medida Cautelar que suspende el aumento del Servicio de Agua Potable y Desagües cloacales (ABSA) que fuera impuesto por el decreto 3.144/08

17746 – «DEFENSORIA CIUDADANA DE LA PLATA Y OTROS C/ AGUAS BONAERENSES S.A. ABSA S/ PRETENSION DECLARATIVA DE CERTEZA – OTROS JUICIOS»
La Plata, 22  de Septiembre de 2009.-
AUTOS Y VISTOS: La presente acción declarativa de certeza y la medida cautelar solicitada, y
CONSIDERANDO:
1. Que la Dra. María Monserrat Lapalma, en su carácter de Defensora Ciudadana de La Plata, y patrocinante de las Sras. Silvia Alonso, Graciela Augugliaro, María Elena Vásquez, y Eloisa Gregoria Weisburg, usuarias forzosas del servicio de agua potable y desagües cloacales, promueven acción declarativa de certeza contra la empresa Aguas Bonaerenses S.A. (en adelante ABSA), para que se declare la eficacia, alcance e interpretación del Decreto 3.144/08, mediante el cual el Sr. Gobernador de la Provincia aprueba un nuevo régimen tarifario para el servicio. Como medida cautelar, solicitan la suspensión de la ejecutoriedad del Decreto 3.144/08.-
2. Alegan que el nuevo régimen produjo un incremento excesivo en las facturas mensuales que abonan los usuarios del servicio. Que ese aumento, en muchos casos representa entre el 300 al 500%, y además prevé un interés por mora en el pago del servicio de hasta el 800%, se llevó a cabo sin la necesaria audiencia pública.-
3. Que de conformidad a lo peticionado, corresponde analizar la concurrencia en el caso, de los presupuestos que hacen a la procedencia de la pretensión cautelar: –
3.1. Verosimilitud en el derecho:
3.1.1. Es criterio del infrascrito que la presunción de legalidad del acto administrativo, en tanto encuentra fundamento en razones de eficacia (evitar la desobediencia civil), desde donde cierta doctrina postula la presunción de validez de todos los actos estatales (Cassagne, Juan C, «Derecho Administrativo», Ed. Abeledo-Perrot, 1996, Tomo II, pág. 228), es inoponible a la actividad jurisdiccional de los magistrados. Afirmar lo contrario, esto es, extender el principio más allá de los contornos que definen la relación jurídico administrativa, imponiéndola como un límite al contralor judicial, implica afirmar el sometimiento de los jueces a los actos de la Administración, violando así, el principio de división de poderes.-
Por su parte, es válido precisar que no todos los actos estatales gozan de aquella presunción -con los alcances que la doctrina le atribuye a la del acto administrativo-, por cuanto (vgr.) los efectos de la sentencia de un juez contencioso administrativo, como acto estatal, se suspenden con el recurso de apelación (art. 56 inc. 5 CCA), situación que no se verifica con el acto administrativo, a excepción del singular privilegio con que cuentan los funcionarios frente a la impugnación judicial de los actos del Tribunal de Cuentas (art. 37 Ley 10.869).-
Sin perjuicio de lo expresado, y aún cuando se considere a la presunción de legalidad como un postulado vinculado a la validez del acto y no a su eficacia, dicha presunción no es absoluta sino que cede cuando se lo impugna sobre bases «prima facie» verosímiles (CSJN, Fallos: 250:154 y 307:1702, entre otros). Asimismo, se ha considerado que el conocimiento del derecho invocado no exige un examen de certeza, pues el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (Fallos:306:2060 y 316: 2855, entre otros).-
3.1.2. Sentado ello, y dentro del limitado marco cognoscitivo del proceso cautelar, se advierte una lesión a los derechos de los usuarios del servicio público de agua potable y desagües cloacales que se ven afectados por la aplicación de una tarifa transitoria que produjo un resultado exorbitante y desproporcionado, con relación al período anterior de facturación (conforme fotocopia de las facturas de fs. 26 a 372) y la posibilidad cierta de aplicación de un sistema de capitalización de intereses por mora, contrario a lo normado por el art. 623 del CC; todo ello por medio del dictado de un Decreto delegado, de sustancia legislativa.-
En primer lugar, corresponde señalar que la restricción de los derechos constitucionales, atañe con exclusividad al Poder Legislativo, en tanto se halla investido del poder de policía que lo faculta para limitar razonablemente los derechos consagrados por la Constitución Provincial (arts. 1, 2, 10 y 103 inc. 13 de la Constitución Provincial).-
El ejercicio de esta potestad no puede ser delegado al Poder Ejecutivo, atento a la prohibición establecida por el artículo 45 de la Constitución Provincial.-
Conforme ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, la Constitución Provincial no contempla la posibilidad de que el Poder Ejecutivo dicte Decretos de sustancia legislativa (conf. Milanta Claudia A.: “Tutela judicial en el estado de emergencia”, en Ahe, Dafne S. (coord.): El Derecho Administrativo de la Emergencia II, Ed. FDA, 2002, pág. 203).-
Al respecto, es del caso recordar que la Suprema Corte de Justicia en la Resolución Nº 1925 del 18 de julio de 2001, declaró la invalidez del Decreto 1960/01 -autoproclamado de necesidad y urgencia-, por resultar incompatible con la Constitución de la Provincia. En dicha oportunidad señaló el máximo tribunal que “las materias propias de la legislación general conciernen al Poder Legislativo de la provincia (art. 103 de la Const. prov.). Que los poderes públicos no pueden delegar las facultades que les han sido conferidas ni atribuir al Poder Ejecutivo otras que las que expresamente le están acordadas (art. 45, Const. prov.), ni éste último arrogárselas. Que el decreto 1690/01, desconoce manifiestamente los principios indicados excediendo las facultades que para el Poder Ejecutivo reconoce el art. 144 de la Const. Prov. Dada esta situación corresponde que esta Suprema Corte de Justicia, como guardián último de la Constitución de la Provincia, declare su total y absoluta invalidez”.-
En idéntico sentido se ha señalado que “la Constitución provincial no contiene norma alguna similar a la del art. 99 inc.3° de la nacional. Por ende, de manera alguna puede el gobernador dictar decretos de necesidad y urgencia. El art. 144 inc. 2°, faculta al Poder Ejecutivo a dictar reglamentos de ejecución de las leyes y disposiciones especiales que no alteren el espíritu de ellas, pero, para nada se le faculta al dictado de decretos de contenido legislativo. Los arts. 103 y ss. establecen la forma de sanción de las leyes a cargo del Poder Legislativo, y tampoco la Carta Magna, contempla la posibilidad de una delegación legislativa a la manera del art. 76 de la nacional; es más, el art. 45 prohíbe tal delegación al igual que atribuir al Poder Ejecutivo facultades distintas a las que han sido acordadas en la Constitución. No cabe sino concluir, por consiguiente, que en la Constitución provincial no estaba –ni lo está actualmente– contemplado el dictado de decretos de necesidad y urgencia” (Prieri Belmonte, Daniel: “Los decretos de necesidad y urgencia en la emergencia”, en Alanis, Sebastián D. (coord.): El Derecho Administrativo de la Emergencia III, Ed. FDA, 2003, pág. 229).-
Finalmente corresponde traer a colación el art. 3 de la Constitución Provincial que establece que: “…la arrogación ilegítima de funciones de un poder en desmedro de otro, será nula de nulidad absoluta y los actos que de ellos se deriven quedarán sujetos a revisión ulterior”.-
3.1.3. Se observa así que el Decreto Nº 3.144/08, irrumpiría en la esfera de competencia constitucionalmente atribuida al legislador, por lo que resulta “prima facie” violatorio del orden constitucional (arts. 5, 14, 14bis, 17, 28, 33, y concs. Constitución Nacional; 1, 2, 3, 10, 20, 31, 39, 45, 57, 103 inc. 13 y concs. Constitución Provincial).-
3.1.4. Sentado ello, entiendo que previo a la entrada en vigencia de un nuevo régimen tarifario para un servicio público esencial y monopólico como el de autos se requiere insoslayablemente la realización de una audiencia pública -principio de raigambre constitucional (conf. Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, Ed. FDA, 8ª edición, pág. XI-3)-  que permita el conocimiento e información adecuada por parte de los usuarios afectados, de modo de conocer si la tarifa propuesta por el concesionario es justa y razonable, y en su caso, poder ejercer las reclamaciones administrativas o judiciales pertinentes.-
Es decir que la aprobación del nuevo régimen tarifario propuesto unilateralmente por la prestataria del servicio ante el organismo de control, sin la debida participación de los usuarios afectados, vulnera el derecho a una información adecuada y veraz (art. 42 de la CN), al tiempo que restringe las posibilidades de éxito en un eventual reclamo administrativo o judicial (art. 15 de la CPBA).-
Por otra parte, el concepto de tarifas justas y razonables implica que las mismas sean proporcionales a la prestación del servicio brindado. Por ello, en el Contrato originario de concesión del servicio se preveía la incorporación gradual de medidores de agua, de modo de establecer la facturación del servicio por el consumo efectivo y no por el aparente.-
En este sentido, se ha señalado que las consecuencias de la ausencia de medición de las unidades de servicio prestadas por la empresa de servicios públicos pueden acarrear agravio al criterio de proporcionalidad, y pueden acarrear consecuencias de cara a la equidad y a la eficiencia que deberían signar la prestación (conf. Sacristán, Estela, Régimen de las tarifas de los servicios públicos, Ed. Ábaco, 2007, págs. 190/191).-
Así, por ejemplo, un régimen tarifario basado en la valuación fiscal de inmueble, genera un trato desigual de los usuarios, pues en la práctica, vgr. aparecen subsidiadas propiedades con parques y piscinas en las que se utiliza grandes cantidades de agua de red, con relación a otras viviendas de gran dimensión y con menor consumo, o también la inequidad de la facturación respecto de viviendas unipersonales de gran dimensión.-
3.1.5. En suma, la ausencia de medidores en el supuesto específico de autos, y la consecuente fijación de la tarifa sobre la base de la valuación fiscal de los inmuebles (conf. Título II, punto 4. del Anexo del Decreto 3144/08), evidencia la vulneración a los principios de proporcionalidad y equidad.-
3.1.6. En virtud de todo ello, entiendo que la verosimilitud en el derecho se encuentra suficientemente acreditada (art. 22 inc. 1 “a” del CCA).-
3.2. Peligro en la demora: Que para el dictado de esta clase de medidas resulta suficiente un temor fundado en la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente, pues ello configura un interés jurídicamente tutelado que justifica el adelanto jurisdiccional. El requisito sub-exámine se vincula con el daño, pero atento al carácter preventivo de las medidas cautelares, el Código Contencioso Administrativo no requiere su producción, sino su eventualidad, es decir, la posibilidad de su existencia. –
En el caso de autos, la aplicación del Decreto 3144/08, podría generar un perjuicio irreparable a los usuarios del servicio público de marras, dada la posibilidad de suspensión o restricción del suministro de agua a aquellas personas que no abonen los importes reclamados en tiempo y forma, como así también de la aplicación de intereses excesivos. Lo expuesto evidencia sin lugar a dudas la configuración del peligro en la demora que habilita el dictado de este remedio cautelar (art. 22 inc. 1.b del C.C.A.).-
3.3.  No afectación del interés público.

No se advierte “prima facie” que la medida cautelar peticionada pueda producir una grave afectación al interés público.-

Como he señalado en diversos pronunciamientos, la sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156, «MANTENIMIENTOS  DEL SUR S.R.L.”, res. del 8-VII-2005; N° 2873, «CLUB NAUTICO HACOAJ”, res del 25-X-2006; N° 11004, «SAVAFAMA S.A.”, res. del 8-V-2006; N° 12443, «ABDALA”, res. del 7-V-2007, entre muchas otras).-

En sentido coincidente se ha señalado “no existe razón de interés público que justifique apartarse de nuestra Ley Fundamental, pues el primer interés público es asegurar el imperio del derecho” (Luqui, Roberto Enrique, “Las facultades de los organismos recaudadores en nuestro ordenamiento jurídico”, LA LEY, diario del 1-IX-2009, pag. 5 y sigs.).-

De conformidad a lo expuesto, entiendo que el requisito bajo análisis se encuentra suficientemente acreditado.-
3.4. Reclamo previo en sede administrativa: Conforme lo he señalado en diversos despachos cautelares, la exigencia prevista por el art. 25 inc. 2 del CCA, en cuanto a la previa solicitud de suspensión de los efectos del acto en sede administrativa, se encuentra reñida con la garantía de acceso a la justicia y el principio de tutela judicial continua y efectiva (art. 15 de la CPBA). Por ello, doy por superado el valladar impuesto en la norma.-
3.5. Contracautela: Atento el alto grado de verosimilitud del derecho invocado, la naturaleza de los derechos involucrados y que la medida tiende a proteger intereses colectivos que exceden el mero interés particular y promovida por la Defensoría Ciudadana de La Plata, corresponde eximir a las peticionantes de prestar caución alguna (art. 200 del CPCC).-
Por ello, los fundamentos expuestos y normas citadas;
RESUELVO:-
1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, suspendiendo los efectos del Decreto 3.144/08, y en consecuencia ordenar a Aguas Bonaerenses S.A. a que se abstenga de aplicar a los usuarios del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales del Partido de La Plata el régimen tarifario contemplado en dicha norma, debiendo aplicar el régimen tarifario vigente con anterioridad al dictado del Decreto 3.144/08, a cuyo fin líbrese cédula con transcripción íntegra de la presente.-
2) Pasen los autos a despecho para proveer el escrito de fs. 620.-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-

 

LUIS FEDERICO ARIAS
Juez
Juz.Cont.Adm.Nº1
Dto.Jud.La Plata

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