Inicio / Acciones y Campañas de la Asociación / Alimentos - Nutrición / Fallo completo: multa por un hisopo en una gaseosa

Fallo completo: multa por un hisopo en una gaseosa

20130830-144558.jpgEl  Juzgado de Faltas Nº 2 de Defensa del Consumidor, aplicó una multa a una embotelladora por haber envasado y/o distribuido una botella del producto “Coca Cola” que llegó a un consumidor conteniendo un hisopo de algodón en su interior, en clara violación a los artículos 5 y 6 de la ley de defensa del consumidor, que tutelan en derecho a la salud de los consumidores.

Acceda al texto completo del fallo haciendo

La Plata, 30 de Noviembre de 2012.

AUTOS Y VISTOS: Las actuaciones de referencia, de las que resulta lo siguiente:

1. Que las presentes actuaciones se inician como consecuencia de la denuncia presentada ante la Oficina Municipal de Defensa del Consumidor por la Sra. Paula Zapata el día 16 de julio de 2006, quien relata que en el mes de abril de ese año compró en un kiosco de esta ciudad una botella de bebida gaseosa marca «Coca Cola» encontrando en su interior un objeto que describe como un «isopo» (sic). Agrega que tomó contacto con la empresa sin recibir respuesta alguna. Con su denuncia adjunta las fotos de fs. 2 en las cuales se aprecia un cuerpo extraño, aparentemente un hisopo, dentro de una botella. La denuncia se dirige contra «Coca Cola FEMSA» y «Reginald Lee».

2. Que a fs. 6 se realiza audiencia de conciliación con la presencia de la denunciante y de una representante de REGINALD LEE S.A.. En este acto se deja constancia que la denunciante ratifica su denuncia exhibiendo una botella de gaseosa de marca «Coca Cola» con un hisopo en su interior y con la tapa de seguridad del envase en perfecto estado, sin marcas ni signos de haber sido falseada o violada. Se agrega que de los datos de la tapa del envase surge que el producto tiene fecha de vencimiento en octubre de 2007, constando un número de serie «10304706» y que «la embotelladora es, efectivamente, Reginald Lee S.A.. Por su parte, la representante de la denunciada agrega escrito de descargo, que se glosa a fs. 7/11.

3. Que a fs. 17/20 se dicta acto administrativo de imputación contra las firmas Reginald Lee S.A. y «Coca Cola FEMSA». La imputación contra ambas empresas recae respecto de los artículos 5, 6, 10 bis y 40 de la Ley 24.240; agregándose, respecto de Coca Cola FEMSA, imputación en relación al artículo 48 de la Ley 13.133 por incomparecencia injustificada a la audiencia de conciliación realizada el día 5 de Septiembre de 2007.

4. Que a fs. 21/27 obra agregado el descargo producido por la coimputada REGINALD LEE S.A., quien niega genérica y puntualmente todos y cada uno de los hechos denunciados. Afirma en su defensa, en lo que interesa resaltar, que no existe constancia probatoria que acredite su responsabilidad en el presente expediente, ni de la existencia del elemento extraño dentro de la botella, ni la constancia de la compra. Se muestra sorprendida porque la Autoridad da por sentados los dichos de la denunciante sin que se encuentren acreditados; que el sólo hecho de contar con la botella con un supuesto elemento extraño no puede dar por cierto que la misma fue vendida por Reginald Lee y que no fue falseada; que la denunciante no realizó ningún contacto previo al inicio del expediente, y que si lo hubiera hecho se le habría informado ampliamente sobre el proceso de elaboración y comercialización para descartar cualquier tipo de desconfianza; que como consecuencia de los sistemas de control de calidad existentes en la empresa, resulta imposible que de la planta salgan botellas conteniendo cuerpos extraños y/o elementos contaminantes de cualquier tipo; que ha dado fiel cumplimiento a la totalidad de las medidas de control en cuanto a la elaboración de los productos que comercializa; que periódicamente es sometida a inspecciones por las autoridades y por la propia Coca Cola; que cuenta con todas las habilitaciones necesarias para su funcionamiento y que ha certificado satisfactoriamente las normas ISO 9001; que no ha incumplido con obligaciones contractuales ni ha omitido respetar las cualidades de sus productos; que no ha violado el deber de información ya que en el rótulo de los productos consigna toda la información que le exigen las normas vigentes y organismos de control; que las botellas, antes de terminar el proceso de embotellado, deben pasar por ocho controles que verifican el estado de higiene, el correcto llenado y cierre de las botellas; que en el caso, no habiéndose aportado la tapa de la botella, no puede atribuírsele responsabilidad por el sólo hecho de tener autorización de venta en esta ciudad. Ofrece prueba en respaldo de sus dichos.

5. Que a fs. 29, al no existir constancia de que la codenunciada COCA COLA FEMSA haya sido debidamente anoticiada de la imputación en su contra, se resuelve correrle un nuevo traslado de la misma. Asimismo, se solicita a la denunciante que presente en el expediente la botella en cuestión. A fs. 38, obra acta en donde se deja constancias de la entrega de la botella por parte de la denunciante, describiéndose las características físicas de la misma, así como los datos insertos en su tapa; la botella es colocada a los efectos de su preservación, en un sobre con indicación del número de expediente e intervenido con los sellos del Juzgado.

6. Que a fs. 42/45 se presenta formulando descargo la firma COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A.. Niega en forma general y particular todos los hechos denunciados. Asimismo sostiene que no existe elemento alguno que acredite que la bebida motivo de denuncia haya sido embotellada por esa empresa, ni que le corresponda alguna participación en el proceso productivo y/o comercialización y/o titularidad de la marca del producto; que no es la única embotelladora o fabricante de bebidas de la marca «Coca Cola» que desarrolla actividades en el país; que produce y embotella bebidas gaseosas exclusivamente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y en varios partidos del conurbano bonaerense, pero no en el ámbito de la ciudad de La Plata; que en el caso de marras la bebida fue producida y embotellada por Reginald Lee S.A.; que por lo anterior, no existe base real y objetiva que permita vincularla con incumplimientos a la Ley 24.240; que por ello opone excepción de falta de legitimación pasiva; que respecto de la imputación al artículo 48 de la ley 13.133 por incomparecencia injustificada a la audiencia de conciliación, afirma que no fue correctamente notificada en el domicilio legal de la empresa; que en el caso no se dan los presupuestos para imputarle responsabilidad civil por el hecho denunciado. Ofrece prueba en respaldo.

7. Que a fs. 59/60, en fecha 4 de Diciembre de 2008, se proveen las pruebas ofrecidas por las partes. Y a fs. 139 del segundo cuerpo se produce informe por Secretaría de la producción de las mismas, clausurándose la etapa probatoria el 1 de junio de 2010 con simultáneo traslado a las imputadas, las que son notificadas conforme surge de los instrumentos agregados a fs. 152/155.

8. Que a fs.154/155 (2do cuerpo) se presente COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A., manifestando acerca del mérito de la prueba producida en el expediente. Y lo mismo hace REGINALD LEE S.A. a fs. 163/165 (2do cuerpo).

9. Que atento el estado en que se encuentra el presente expediente, ha quedado en condiciones de ser resuelto.

Y CONSIDERANDO:

I. Que el Decreto 64/03 publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires Nº 24.859 (del 5-9/01/04), promulgó la Ley 13.133 mediante la cual entró en vigencia el «Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios», cuyos artículos 79, 80 y 81, en concordancia con el art. 41 de la Ley 24.240, delegan en los municipios las funciones emergentes de esa ley, de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor y sus disposiciones complementarias, facultándolos para la aplicación de los procedimientos y las sanciones en la materia. De acuerdo a lo establecido por el artículo 81 inc. a de la Ley 13.133, la Municipalidad de La Plata hizo uso de sus atribuciones creando los organismos para implementar las funciones locales en materia de verificación, control y sanción de infracciones en el marco de las relaciones de consumo (conf. arts. 47 y 81 inc. b Ley 13.133; Dec. Munic. 1089/04 y modificatorios).

II. Que las normas imputadas como presuntamente infringidas por las empresas denunciadas son los artículos 5, 6, 10 bis y 40 de la Ley 24.240; y además el artículo 48 de la Ley 13.133 respecto de Coca Cola FEMSA por inasistencia injustificada a una audiencia de conciliación.

La denunciante funda su reclamo en el hecho de haber adquirido en un kiosco una botella de bebida gaseosa de marca «Coca Cola», con un objeto extraño en su interior, más precisamente, un hisopo de algodón.

Sin perjuicio del análisis que corresponda hacer en cada caso respecto de la configuración o no de la infracción imputada, a los efectos de un mejor orden lógico-expositivo de la presente resolución, entiendo pertinente que, previo a todo, sea analizada la prueba producida puesto que, de acuerdo al sustrato fáctico del caso, ella resultará determinante para tener por acreditado o no el hecho sobre el que se basan aquellas imputaciones:

1. Fotografías. De la presencia del objeto en el interior de la botella dan cuenta las fotografías acompañadas a fs. 2 por la denunciante. Asimismo, a fs. 117/118 (2do cuerpo), se anexan fotografías tomadas por el Instituto Nacional de Tecnología Industrial en oportunidad de realizar la pericia y ensayos que le fueran encomendados.

2. Exhibición, entrega, integridad y peritaje de la botella. Según surge del acta de audiencia de fs. 6, la botella objeto de denuncia fue exhibida por la denunciante ante la Autoridad y el representante de la codenunciada Reginald LeeS.A..

A fs. 37 se deja constancia de la entrega de la referida botella, la que es reservada en un sobre e intervenida con los sellos del Juzgado. Y a fs. 91 (2do cuerpo), consta acta de entrega del objeto al Centro de Investigación y Desarrollo en Envases y Embalajes del InstitutoNacional de Tecnología Industrial.

A fs. 105 (2do cuerpo), obra acta labrada por ante los responsables de realizar la pericia técnica, Licenciados Skvarka y Ríos, del Centro de Envases y Embalajes del InstitutoNacional de Tecnología Industrial. En ella se deja constancia de la apertura del sobre remitido por este Juzgado y de la existencia en su interior de «una botella de vidrio de aproximadamente 1250 ml de capacidad y con una impresión identificándola como perteneciente a «Coca Cola» con dos inscripciones en sistema Ink Jet en su tapa «RL30304706 30OCT07 21″ y una parcialmente ilegible donde se puede apreciar » L03040706 OCT07 26″ en la cual se pudo observar en su interior, a simple vista, la presencia de un elemento extraño similar a un cotonete de algodón, la cual fue fotografiada en general y en sus detalles particulares…»

A fs. 109 y siguientes (2do cuerpo) es agregado el informe elaborado por le INTI sobre la base de las pruebas y ensayos realizados. Resulta destacables que se comprobó que «el precinto de seguridad se hallaba colocado e íntegro, manteniendo en posición «cerrado» el cierre de la botella»; «que no se observaron signos evidentes de violación o apertura de la botella en cuestión…»; «que la apertura, en uso normal del envase, implicaría la rotura del precinto para poder acceder al contenido»; «que no hay elementos técnicos suficientes que permitan vincular la tapa con el envase…»; «que se pudo observar flotando en la botella un hisopo flexible con puntas de algodón de los comúnmente utilizados para higiene personal»; «que al examen con instrumental óptico de aumento se pudo observar pequeños defectos sobre la zona del precinto (leve separación del corte vertical) que podría indicar una maniobra de apertura sin corte del mismo» (fs. 109/110).

En cuanto a la presión interna del envase objeto de denuncia, se realizaron pruebas y ensayos comparativos con otras diez «botellas testigo» del mismo tipo y marca que la que fuera objeto de denuncia, arribándose a la conclusión que «la presión interna se halla dentro del parámetro establecido por comparación con botellas actuales del mercado», dejándose nota de que «bajo ciertas condiciones de apertura y posterior cierre de un envase de bebida carbonatada no implica una caída significativa de la presión interna.» (fs. 112/113).

Respecto de la fuerza necesaria para abrir la tapa de la botella aportada como prueba por la denunciante, se hicieron pruebas de torque también comparándola con otras diez botellas de la misma marca y tipo, llegándose a la conclusión de que «El torque de la botella de marras se encuentra dentro de valores similares a los de las botellas testigo», dejándose nota de que «al realizarse una operación de apertura y nuevo cierre en forma manual, se pueden alcanzar valores semejantes a los especificados en fábrica y/o dentro de las tolerancias» (fs. 116).

El informe del INTI deja aclarado que «…la ausencia de indicios de apertura o violación ostensible no son, por sí solos, concluyentes de que la botella en cuestión no halla sido violada…» (fs. 116).

3. Inspección ocular planta Reginald Lee S.A. (realizada el 07-04-2010). En lo pertinente, se verificó que la planta -ubicada en Cno. General Belgrano Km … de la localidad de Ranelagh, Bs. As.- cuenta con habilitación municipal vigente desde el año 2002 y Certificado de aptitud ambiental renovado en el año 2007. Se corroboró que la empresa cuenta con un sistema de auditorías internas anuales en materia de Seguridad e Higiene Laboral, el que se realizaba a la fecha del hecho (fs. 122).

En cuanto al sistema de llenado de las botellas, en lo conducente según los hechos denunciados y la imputación efectuada, el informe señala que «desde la salida del inspector electrónico de botellas (PQ4) hasta el ingreso a la llenadora, las botellas recorren unos 10-15 metros por una cinta transportadora destapadas y sin ninguna protección en su parte superior. Se prepararon envases testigos con hisopos flexibles en su interior similares a los observados en la botella de marras los que se hicieron pasar por los sistemas de detección. El equipo electrónico inspector de botellas vacías descartó automáticamente la botella introducida como testigo con un hisopo en su interior. Nota: Solicitados los registros de mantenimiento y reparación del equipo surgió de los mismos que no hubo desvíos ni paradas del aparato en la fecha de envasado presente en la codificación de la tapa de la botella cuestionada. Es decir que puede presumirse que operaba correctamente en esa fecha. En la prueba realizada en planta el inspector humano de la etapa de control visual posterior al llenado no detectó el pasaje de la botella testigo con el hisopo en su interior. El detector de nivel y presencia de tapa no detectó el pasaje de la botella testigo con el hisopo en su interior…»; «la misma (planta) cuenta con un sistema que detecta la presencia de la tapa y el nivel de llenado. Si el equipo detecta un desvío, retira automáticamente el envase de la línea el cual es enviado para su evaluación visual y reproceso.» (fs. 128); que «la planta, a la fecha del envasamiento que figura en la codificación del envase cuestionado, tenía vigentes sus certificados de aprobación del sistema de gestión de la calidad ISO9001:2000 para Soplado y Almacenamiento de Botellas PET. Elaboración, Embotellado, Almacenamiento, Comercialización y Distribución de Bebidas No Alcohólicas Gasificadas y No Gasificadas. La planta posee también, en esta fecha, un sistema de gestión de la calidad HACCP Coldex Alimentarius (Hazard Analisys and Critical Control Point) para soplado y Almacenamiento de Botellas PET. Elaboración, Embotellado, Almacenamiento, de Bebidas No Alcohólicas Gasificadas y No Gasificadas. (fs. 128/129); que «las botellas pasan por una sucesión de 4 lavados con baños cáusticos a temperatura y posterior lavado con agua limpia…» (fs. 129); que «La empresa opera con un adecuado nivel de control implementado, sin embargo no pudo observarse evidencia objetiva que permita excluir la posibilidad de un sabotaje» (fs. 130); que las causas de la presencia del hisopo en el interior de la botella podrían ser «colocación posterior a su salida de planta; sabotaje interno de la fábrica; fallo del sistema de control» (fs. 130); que es posible que el hisopo haya sido introducido en la botella con posterioridad a su apertura y luego vuelta a cerrar, puesto «se tiene conocimiento de la existencia de procedimientos por los que es posible realizar estas maniobras sin dejar huellas evidentes de su apertura» (fs. 131); que no es posible determinar categóricamente si la tapa se encuentra violada, «sin embargo pudo observarse en la inspección del envase ligeras huellas sobre su cierre que podrían indicar una maniobra de apertura posterior al cerrado de fábrica» (fs. 131); que «según el código impreso en la tapa del envase el producto no fue elaborado por Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S.A.… No es técnicamente posible expedirse sobre que embotelladora produjo la bebida y el llenado de la botella sin embargo según el código impreso en la tapa del envase el producto sería elaborado por Reginald Lee SA» (fs. 131); que «al observarse que la botella de la causa posee doble codificación y se observó en la línea de Reginald Lee SA un solo codificador se consultó a la empresa por este detalle, refiriendo los técnicos que a la época de la elaboración que figura impresa en la tapa contaban con dos codificadores en línea. Esta práctica fue discontinuada.» Que «en la planta de Reginald Lee SA no se permitió a los peritos obtener fotografías de la línea de producción, codificación de los productos, ni otros detalles de interés pese a haber sido solicitada formalmente y con anterioridad la autorización.».

4. Prueba testimonial. A fs. 70/76 (1er cuerpo) se produce la prueba testimonial propuesta a fs. 26 por la coimputada Reginald LeeS.A..Debe dejarse sentado en punto a la apreciación de los testimonios de los Sres. Basilio (fs. 70/73) y Guerrero (fs. 74/76), que a la época de su declaración, ambos eran dependientes de la empresa imputada que propuso sus testimonios. Por lo tanto, tales testimonios se encuentran comprendidos por «las generales de la ley» (art. 439 inc. 5º CPCCBA), y por ello deben ser apreciados con la rigurosidad que amerita tal circunstancia (CC0201 LP, B 76476 RSD-106-94 S 19-5-1994, «Gerez de Toledo, Victoria c/ Erminione, Antonio s/ Daños y perjuicios»; CC0001 QL 7844 RSD-55-5 S 10-6-2005, «Di Bello, Sara Alicia c/ Supermercado Norte S.A. s/ Daños y perjuicios»; entre otros).

Ambos deponentes muestran un acabado conocimiento del proceso de llenado de las botellas, brindando detalles sobre la forma en que se hace el lavado, control de las botellas, llenado de las mismas, lavado de la máquina utilizada a tal fin, y finalmente cómo son acondicionadas para su distribución.

En lo que interesa puntualizar, el testigo Basilio manifiesta que no conoce que dentro de la sala de llenado se hayan detectado elementos extraños dentro de las botellas, pero que sí han llegado reclamos por algún objeto extraño (fs. 72/ 72 vta.); que las tapas de las botellas podrían llegar a abrirse calentándolas sin romper el precinto, y que ha hecho un ensayo pudiendo retirar la tapa sin romper el precinto; que después de ello, la tapa se puede volver a colocar (fs. 73); que al serle exhibida la botella motivo de la denuncia, manifiesta que el cerramiento de la misma es «dudoso» puesto que hay una separación de la tapa del precinto; que el código que tiene la botella es «RL» y pertenece a Reginald Lee.

Por su parte, el testigo Guerrero también describe detalladamente el proceso de control, lavado y llenado de las botellas, agregando que además de los controles explicados, se hace un muestreo cada treinta minutos de «brix», volumen, torque, y contenido neto (fs. 75 vta.); y agrega que en las botellas de vidrio se puede quitar la tapa fácilmente sometiéndolas a temperatura (fs. 76).

5. Hechos acreditados. Analizadas las pruebas rendidas en este expediente administrativo, es atinado afirmar que quedó acreditado que la botella aportada como prueba por el denunciante, efectivamente poseía en su interior un hisopo de los usualmente utilizados para la higiene personal; que dicha botella fue la efectivamente peritada por los técnicos del Instituto Nacional de Tecnología Industrial; y que, con igual grado de certeza, la tapa colocada en dicha botella indica que fue originariamente envasada en la planta de Reginald Lee S.A..

III. Responsabilidad de COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A.. Lo anterior descarta la responsabilidad administrativa por parte de COCA COLA FEMSA S.A. respecto de la presunta comisión de las infracciones a los artículos 5, 6, 10 bis y 40 de la Ley 24.240 que le fueran imputados.

Ello así en tanto no caben dudas que dicha empresa no participó de ninguna manera de la «cadena de comercialización» de la botella en cuestión. Por el contrario, quedó acreditado que COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A. desarrolla idéntica actividad que la coimputada REGINALD LEE S.A. pero, en el caso, quien reviste el carácter de «proveedor» del producto por haber sido quien lo embotelló es REGINAL LEE S.A..

La responsabilidad solidaria establecida en el artículo 40 de la Ley 24.240, amén de quienes sostienen su inaplicabilidad en el campo de la responsabilidad infraccional en Sede Administrativa, comprende los distintos eslabones de la cadena de elaboración y comercialización de los bienes de consumo. No obstante, en el caso bajo análisis existen dos sujetos imputados que ocupan un mismo eslabón de aquella cadena, siendo que por la naturaleza del producto que motiva la denuncia, la participación de uno de ellos necesariamente excluye a la del otro. Resulta una obviedad señalar que es materialmente imposible que dos plantas de envasado hayan participado en el llenado de una misma botella.

Por otro lado, puede decirse que la codenunciada «COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A.» tampoco incurrió en infracción al artículo 48 de la Ley 13.133. En efecto, de lo actuado surge que no fue oportuna y debidamente anoticiada de la denuncia dirigida en su contra ya que, tanto la cédula de la citación a audiencia de conciliación (fs. 5), como la ordenada a fs. 29 y cumplida según cédula glosada a fs. 30, dirigidas ambas a calle 12 entre 515 y 517 de la localidad de Ringuelet, Partido de La Plata, según el informe del notificador actuante, fueron remitidas al domicilio de Reginal Lee S.A..

El domicilio legal o estatutario de COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A., tal como surge de las copias de los instrumentos notariales agregados a fs. 46 y 54, se encuentra ubicado en la Avenida Amancio Alcortanro … de la Ciudad Autónoma de buenos Aires. A este último domicilio fue dirigida la notificación ordenada a fs. 40, que motivara la presentación de su descargo glosado a fs. 42/45.

Así las cosas, corresponde absolver a la empresa COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A. respecto de las infracciones que le fueran imputadas.

IV. Responsabilidad de REGINALD LEE S.A.. Que sobre la base de los hechos acreditados -indicados en el punto 5 del considerando III- debe analizarse la responsabilidad de la coimputada REGINALD LEE S.A. respecto de la imputación de lasinfracciones a los artículos 5, 6, 10 bis y 40 de la Ley 24.240.

En razón de lo anterior, debe estarse al criterio expresamente establecido en el artículo 72 de la Ley 13.133, que dispone lo siguiente: «Las constancias de la actuación serán evaluadas con razonable criterio de libre convicción. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor.»

La jurisprudencia ha dicho que «Por libre convicción deben entenderse aquel modo de razones que no se apoya en forma íntegra, necesariamente, en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni el medio de información que puedan ser fiscalizados por las partes. Dentro de ese método el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad, con la prueba de los autos, fuera de la prueba de los autos, y aún en contra de la prueba de los autos.» (JEMF LP 828 RSD-828-89 S 5-7-1991, «Cangelosi, Jorge Eduardo s/ Enjuiciamiento»). Ello implica que «La libre convicción se encuentra en el camino de las pruebas que acrediten los hechos de los cuales se deduzca razonadamente autoría y responsabilidad de los mismos. La libertad no exime al juez de su deber de fundar su convicción en fuentes y elementos de prueba legalmente examinados e investigados.» (JEMF LP 884 RSD-884-93 S 1-9-1994, «Maggio, Orfeo s/ Enjuiciamiento»).

Sobre tales premisas, tengo para mí que el objeto extraño que presentaba la botella que motivó la denuncia de la consumidora Paula Zapata, efectivamente ingresó en su interior como consecuencia de alguna falla acaecida durante el proceso de llenado de la misma, o con posterioridad, durante la comercialización del producto. En cualquier de esos momentos y ámbitos, se encuentra comprometida su responsabilidad.

Las posibilidad del acaecimiento de un sabotaje interno en la planta de la imputada -ya sea que el mismo se haya producido por personal propio o por sujetos ajenos a la misma-, no excluye su responsabilidad administrativa. Ni siquiera si la propia denunciante hubiese sido quien, por hipótesis, hubiese adulterado dolosamente el producto. Ambas posibilidades, a la luz de las conclusiones del informe técnico producido por el INTI, no han sido corroboradas con grado de certeza.

Por el contrario, la posibilidad del hipotético sabotaje, o de la conjeturada adulteración de la botella por cualquier tercero, implica el incumplimiento por parte de la imputada a las normas de seguridad que debió cumplir para la elaboración de sus productos (cf. arts. 5 y 6 Ley 24.240).

De todos modos, valoro para alejarme de esas eventualidades los datos técnicos extraídos del informe técnico aludido (fs. 109 y ss.), que a mi juicio poseen mayor entidad en relación a las posibilidades de sabotaje o adulteración de la botella, aún cuando, insisto, de haber acontecido, no excluyen la responsabilidad endilgada al proveedor.

En particular, considero lo señalado en punto a la integridad del precinto de la tapa de la botella; la ausencia de signos evidentes de violación del precinto; que la presión interna medida en la botella motivo de la denuncia, se encuentra dentro de los parámetros de comparación en relación a botellas actuales del mercado; que la fuerza necesaria para abrir la tapa (torque) es similar a la que se necesita para abrir las botellas testigo aportadas por la imputada; que dentro de la plata de embotellado de Reginald Lee, existen entre 10 y 15 metros, entre el «inspector electrónico» y la «llenadora», que son recorridos por las botellas destapadas y sin protección superior; que el «inspector humano» (identificado como «PQ5»), ubicado luego del llenado de las botellas, no advirtió el hisopo colocado en las botellas testigo, como tampoco lo hicieron los detectores de nivel y presencia de tapa (fs. 127); y que no se pudo descartar la posibilidad de un sabotaje interno (fs. 130). Resulta un elemento más de convicción, el hecho de que la firma denunciada no permitió a los peritos del INTI tomar fotografías en su planta embotelladora. (fs. 134).

La pericia técnica realizada en el expediente no pudo demostrar apodícticamente que la botella fue adulterada o manipulada para colocarle un cuerpo extraño en su interior y luego, vuelta a cerrar. Tampoco pudo afirmarse que si ese supuesto pudo haber ocurrido, los mecanismos de seguridad de la planta de la imputada habrían impedido que el mismo se verificara en el interior de la misma. Por el contrario, sí quedó demostrado que, a pesar de los mecanismos de seguridad con los que cuenta la planta embotelladora, éstos resultan falibles.

Finalmente, no resulta un hecho menor la posibilidad de la apertura de la botella sin romper su precinto de seguridad -mediante un proceso de calentamiento-, el que además podría ser vuelto a colocar, eventualidad reconocida por la propia imputada y sus dependientes (ver declaraciones de fs. 70/76, 1er cuerpo). Dicha posibilidad implica, sin más, la introducción de un riesgo para la salud de la población por parte de quien elaborada un producto de tipo alimenticio como el motiva este expediente, destinado al consumo masivo de la población.

V. Que corroborado el hecho determinante de la viabilidad de la denuncia tal como ha quedado, debe determinarse a continuación si ello genera responsabilidad en relación a las normas que han sido imputadas.

1. Imputación de infracción a losartículos 5 y 6 LDC Resulta necesario recordar que el derecho a la salud de losconsumidores y usuarios se encuentra receptado por los artículos 5 y 6 de la Ley 24.240 y por el artículo 42 de la Constitución Nacional. La misma tutela se encuentra contemplada en el artículo 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que se refiere «a la protección frente a los riesgos para la salud y su seguridad».

El Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores de la Provincia de Buenos Aires también prevé este derecho como uno de los tópicos sobre los que deben versar las políticas públicas en la materia (art. 3 inc. a, Ley 13.133) y, coloca en cabeza de la Autoridad de Aplicación la carga de arbitrar «los medios necesarios para el fiel, oportuno e íntegro cumplimiento de las obligaciones de los proveedores, tendientes a garantizar que los productos y servicios comercializados sean inocuos en el uso a que se destinen o normalmente previsible, protegiendo a los consumidores y usuarios frente a los riesgos que importen para la salud y seguridad. Vigilará asimismo que la información y publicidad sobre productos y servicios no importen riesgos para la salud y seguridad de los consumidores…. (Art. 5, Ley 13.133).

En la órbita de la legislación supranacional incorporada a nuestro ordenamiento jurídico interno con jerarquía constitucional aún por sobre las demás leyes de la Nación (conf. Arts. 31, 75 inc. 22 y ccs. CN), el «Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos» de la O.N.U. (Ley 23.313, B.O. 15/05/86), reconoce «el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental»

El artículo 5 de la Ley 24.240 establece que «Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que… (…)…no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.»

Por su lado, el artículo 6 de la mencionada norma indica lo siguiente: «Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos…»

Los preceptos transcriptos se inscriben en el marco del «nuevo enfoque» en materia de tutela preventiva, donde el énfasis recae sobre la anticipación de perjuicios o afectaciones, más que sobre la reparación que, si bien necesaria en el caso del acontecimiento dañoso, difícilmente traduzca efectivamente el valor Justicia en el caso concreto.

Mayor trascendencia aún adquiere la tutela preventiva o anticipatoria en lo referente a protección de consumidores y usuarios en razón de las frecuentes afectaciones de «incidencia colectiva», con potencialidad para alcanzar a una colectividad indeterminada de personas, las cuales a veces ni siquiera son concientes del riesgo al que se encuentran expuestas.»

En materia de productos alimenticios, el daño a la salud o integridad física y la consiguiente responsabilidad del proveedor ha sido objeto de pronunciamientos reiterados. Se entendió que es procedente la acción de daños y perjuicios incoada contra un supermercadopor las lesiones que sufrió un consumidor al morder un hueso existente en el interior de un producto alimenticio-en el caso, bollos de acelga-que llevaba la marcadel supermercadoy que fue adquirido en dicho local, pues quien pone su marca en el producto debe responder por los daños ocasionados por con el vicio o riesgo de la cosade conformidad con lo establecido por el art. 40 de la ley 24.240(C. Nac. Civ.,sala H, 23/8/2007, «Greenberg Lapid, Clara G. v. Coto Cicsa», RCyS 2007, p. 1006). En la misma línea de razonamiento, se dijo que «el supermercado demandado es responsable por la intoxicación sufrida por quien consumió un producto respecto del cual aquél le proporciono su marca, pues, en los daños ocasionados pormercadería elaborada responden concurrentemente todos los que hayan intervenido en la fabricación y traslación del bien hasta el consumidor, ya que tanto el vendedor como el fabricante asumen un obligación de seguridad frente al adquirenteusuario»(C. Nac. CIV., Sala J, 22/9/2005, «Zubiria, Maria del Carmen v. Día Argentina SA», LL2006-B-301, con nota de Fernando A. SAGARNA; RCyS 2005, p.1349). En otro precedente, resulto asimismo condenado al pago de una indemnización correspondiente el proveedor que comercializaba productos chacinados de fabricación casera, elaboradosclandestinamente y sin sujetarse a normas de control de sanitario, lo que determino la intoxicación y el contagio de triquinosis (C.Civ. y Com. San Nicolás, sala 1ª, 5/2/2004, «Principiano P. y otra v. Giacomossi, Raúl F. y otros-daños y perjuicios», sin publicar).

Corresponde aclarar que para la configuración de las infracciones imputadas no es requisito el acaecimiento efectivo de un daño en la salud del denunciante, puesto que la exigencia legal radica en la no generación de «peligros» o «riesgos» para la salud e integridad física de los consumidores, debiendo los proveedores garantizar la seguridad de los mismos(cf. arts. 5 y 6, LDC).

La existencia en el mercado de un producto alimenticiocon un cuerpo extraño en su interior, aún sin detenerse en la naturaleza de dicho cuerpo, implica forzosamente la introducción de un riesgo ilegítimo para la salud de los consumidores, puesto que dicho acontecimiento -insisto, independientemente de la producción de un daño en la salud- demuestra un incumplimiento de las obligaciones legales relacionadas con la seguridad de tales productos.

Lo mismo ocurre con la utilización de envases que no aseguran su inviolabilidad -circunstancia reconocidad por la imputada y sus dependientes-, cuestión que resulta verdaderamente alarmante por tratarse de productos alimenticios de consumo masivo.

Tendiendo en cuenta lo anterior, cabe concluir en que la denunciada REGINALD LEE S.A. ha infringido los artículos 5 y 6 de la Ley 24.240.

VI. Imputación de la infracción a los artículos 10 bis y 40 LDCEl artículo 10 bis de la ley 24240, norma cuya violación también se imputa a REGINALD LEE S.A., dice así: «Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.»

El mencionado artículo, se refiere a las alternativas conferidas al consumidor ante el incumplimiento del contrato por parte del proveedor. Así, sin perjuicio de las acciones legales que correspondan, el consumidor está facultado a exigir el cumplimiento forzado, aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente o rescindir el contrato, ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

Para que se tenga por configurada la infracción administrativa de la norma imputada, es necesario que se den dos acontecimientos: en primer lugar, que se verifique un incumplimiento de la obligación (oferta o contrato) por parte del proveedor; y además, que el consumidor ejerza válidamente alguna de las opciones consagradas en la norma y el obligado no cumpla con lo solicitado.

En lo que se analizó hasta aquí, quedó acreditado el primer supuesto para la procedencia del artículo 10 bis de la ley 24.240: la imputada incumplió con sus obligaciones derivadas de la naturaleza de la actividad que desarrolla. El otro elemento de la infracción al art. 10 bis LDC, consiste en que el consumidor, ante el incumplimiento de la obligación, haya ejercitado alguna de las opciones establecidas por la ley, y que el proveedor obligado incumpla injustificadamente con lo peticionado.

En este caso en particular, no existe constancia en las actuaciones que permita aseverar que el denunciante intimó o requirió a la denunciada acerca de alguna de las alternativas plasmadas en el artículo 10 bis de la Ley 24.240. Ello lleva a concluir que no procede tener por configurada la mentada infracción.

Por otro lado, el director de la Oficina Municipal de Defensa del Consumidor imputa también en su parte resolutiva la presunta infracción al artículo 40 de la Ley 24.240. Dicha norma establece: «Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.»

Al respecto debo decir que la norma transcripta establece el tipo de responsabilidad civil -objetiva y solidaria- que emana de los daños ocasionados en el marco de las relaciones de consumo, ya sea por cosas riesgosas o por la prestación de un servicio. En el caso tampoco se encuentra configurados los extremos que, en esta Sede Administrativa, corresponde valorar para la determinación de la infracción imputada. Las circunstancias vistas tampoco cuadran como infracción al artículo 40 de la Ley 24.240.

VII. Que por todo lo dicho, es mi convicción que corresponde aplicar a la imputada REGINALD LEE S.A. la sanción de multa prevista en el artículo 73 inc. b de la Ley 13.133, para cuya graduación, sin perjuicio de la preeminencia del criterio de la libre convicción establecido en el artículo 72, tendré en cuenta las pautas que surgen del artículo 77.

En particular,y por el tipo de productos de que se trata – bebida gaseosa marca «Coca Cola» de alto consumo en general, es de absoluta operatividad aquí la regla general de interpretación del artículo 902 del Código Civil para juzgar la conducta de la empresa. Es indiscutible que un comerciante profesional, debería obrar de conformidad a la prudencia y adoptando todas las previsiones que su actividad habitual indican, cumpliendo respecto de los bienes que comercializa todos los recaudos exigidos por la normativa especial.

A más de lo anterior, y por el parámetro general del «buen hombre de negocios» derivado del principio general de buena fe (art. 1198 y ccs. Cód. Civ.), debería cumplir con todos las exigencias que fueran razonablemente necesarias para garantizar la inocuidad y seguridad de sus productos y el respeto de los derechos de sus clientes.

En simultáneo, también tengo en cuenta como factor determinante en la valoración del caso, la legítima confianza que genera en los consumidores la intermediación en el mercado de consumo de sujetos profesionales que conocen (o deberían conocer) los pormenores de la actividad comercial que desarrollan. Ello tendría que asegurar la satisfacción de las necesidades de los consumidores sin menoscabos o riesgos para su patrimonio y, mucho menos, para su salud e integridad física.

Habiéndose elaborado y comercializado el producto cuestionado sin adoptar las medidas necesarias para garantizar su seguridad, se introdujo en el mercado un riesgo ilícito a gran escala (art. 77, inc. f, Ley 13.133).

También valoro la eventual incidencia colectiva que potencialmente posee la fabricación y comercialización seriada o en masa (art. 43 Const. Nac.) y la posición del infractor en el mercado (art. 77, inc. c Ley 13.133).

Las referidas circunstancias hacen que considere justo aplicar al imputado la sanción de multa, justipreciándola en el monto de $ … (… Pesos).

VIII. El art. 76 del Código Provincial de Implementación establece que: «En todos los casos se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria a costa del infractor…». El conocimiento que la comunidad pueda tener de las sanciones aplicadas en materia de protección de los derechos de consumidores y usuarios, es tanto o más importante que la sanción misma, de modo que su publicación contribuye a difundir su conocimiento, su aplicación en casos concretos y los organismos públicos que intervienen en su tutela.

Reafirmando lo dicho, la Corte Suprema de Justicia de la Nación refiriéndose al último párrafo del artículo 47 de la Ley 24.240, similar al artículo 76 de la Ley13.133, ha resuelto «…la sanción accesoria de publicación prevista en el último párrafo del art. 47 de la ley 24.240 hace eficaz el derecho a una información adecuada y veraz al usuario y al consumidor, principio consagrado en el art. 42 de la Constitución Nacional…» («Banco BANSUD S.A. c/ Secretaria de Comercio e Inversiones. Disposición 1242/98», CSJN, B. 598, XXXV, 30/05/01, Fallos: 324: 1740).

Conforme lo preceptúa el referido art. 76 la resolución condenatoria deberá ser publicada en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción. Si bien el Código Provincial de Implementación no establece ningún criterio a tener en cuenta a los efectos de establecer cuál es el «diario de mayor circulación» a nivel local, siendo público y notorio que en el Partido de La Plata existen dos diarios de circulación masiva – diario «El Día» y diario «Hoy»-, la publicación de las sanciones que imponga este Juzgado se harán en el diario que para cada caso se indique en la respectiva resolución.

Respecto de la forma que deberá respetar la imputada para efectuar la publicación de la resolución, a los efectos de asegurar el cumplimiento de la finalidad que ella posee conforme lo señalado arriba, deberá hacerse: en el cuerpo central del diario; en un espacio tipo «solicitada» no inferior a diez (10) cms. de alto por siete (7) cms. de ancho; transcribiendo literal e íntegramente el punto mediante el cual se determina la sanción aplicada e indicando Nº de Expediente, carátula completa y nombre del organismo y funcionario dictante.

Por ello; en virtud de las consideraciones y citas legales precedentes, RESUELVO:

1°) Aplicar a REGINALD LEE S.A. (…) la sanción de MULTA por el valor de $ … (… PESOS) con más la suma de $ … (… PESOS) en concepto de Tasa Administrativa, por haber envasado y/o distribuido una botella del producto «Coca Cola» que llegó a un consumidor conteniendo un hisopo de algodón en su interior, en violación de los artículos 5 y 6 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Dentro del plazo de diez (10) días hábiles desde que la presente se encuentre consentida o ejecutoriada, la sancionada deberá realizar el depósito de los importes indicados solicitando la respectiva boleta de pago en la Mesa de Entradas de esta Justicia de Faltas de la Municipalidad de La Plata y acreditarlo mediante la presentación del comprobante. Ello bajo apercibimiento de ejecución por vía de apremio (Arts. 2, 3, 5, 6, 41, 45, 65 y ccs. Ley 24.240; Arts. 1, 5, 60, 63, 64, 70, 72, 73, 77, 79, 80, 85 y ccs. Ley 13.133).-

2°) Ordenar a la empresa sancionada que dentro del mismo plazo indicado en el punto anterior, la publicación a su costa de la parte resolutiva íntegra de la presente resolución en el diario «EL DÍA» de la ciudad de La Plata, respetando los recaudos establecidos en el considerando «VIII» último párrafo, debiendo acreditar el cumplimiento de esta manda incorporando a estas actuaciones los comprobantes del pago de los aranceles y un ejemplar original de diario. Ello bajo apercibimiento de girar las actuaciones a la Justicia Penal para que se investigue la comisión del delito de desobediencia y mandar a ejecutar el respectivo arancel por vía de apremio (Arts. 60, 61, 76 y ccs. Ley 13.133; arts. 138, 285 y ccs. CPPBA; art. 239 Cód. Penal).-

3°) Hágase saber a la empresa sancionada que la presente resolución agota la instancia administrativa (arts. 70, 80 2do párr., 85 y ccs. Ley 13.133; art. 166 últ. párr. Const. Pcia. Bs. As.; art. 1, 2, 12, 15, 18 y ccs. Ley 12.008 y modif.).-

4°) ABSOLVER a COCA COLA FEMSA DE BUENOS AIRES S.A. (CUIT …) de las infracciones que le fueran imputadas en el presente expediente.-

5°) Regístrese y Notifíquese con adjunción de copia íntegra de la presente. Oportunamente comuníquese al Registro de Infractores.-

 

Publicado por erreparcontenidos el septiembre 4, 2013 en Jurisprudencia

Sobre Mario Vadillo

Revisa También

Cláusula abusiva: notificación al usuario de los cambios en la contratación a través de las leyendas contenidas en las facturas de celular

Partes: Ram Carim c/ AMX Argentina S.A. s/ sumarísimo Tribunal: Juzgado Civil y Comercial de …