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Fallo: Contrato de seguro inoponibilidad de la franquicia al damnificado – Texto Completo

El dictado de la Ley de Defensa del Consumidor 26.361 no solo permite una nueva interpretación de la cuestión relativa a la franquicia, sino que impone tal revisión, cambiando sustancialmente el ángulo del análisis, en tanto la víctima quien no es parte de la relación de consumo (del contrato) requiere su protección sin serle oponible el criterio clásico contractual emergente de los Artículos 1197 y ccs. del Código Civil.-

La Ley de Defensa del Consumidor incluye a la víctima como parte interesada a proteger en el contrato de seguro y, por otra parte, la obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil impuesta por el Estado, en aras del bien común, impide a los contratantes establecer cláusulas que vayan en contra del tal interés y, en su caso, impide que aquellas puedan ser oponibles al damnificado.- La irrazonabilidad de la franquicia impuesta por la compañía de seguros es manifiesta por cuanto desnaturaliza el instituto del seguro al dejar de cumplir su función de garantía en la efectiva percepción de la indemnización a la que tiene derecho quien ha sufrido un daño injusto.13507 – PECORARO SANDRA MARCELA C/ RODRIGUEZ, LEONARDO MIGUEL POR DAÑOS Y PERJUICIOS04/06/20125° CÁMARA EN LO CIVIL – PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN CIUDAD DE MENDOZA – MARTINEZ FERREYRA – SERRA QUIROGA -RODRIGUEZ SAA

 

Expte: 13.507

Fojas: 357

 

Expte    13.507/101.353 caratulado “PECORARO, SANDRA MARCELA C/ RODRIGUEZ, LEONARDO MIGUEL por daños y perjuicios”

 

En la Ciudad de Mendoza, a  cuatro de junio de dos mil doce, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, los Sres. Jueces Dres. Juan E. Serra Quiroga, Adolfo M. Rodriguez Saa  y Oscar A. Martinez Ferreyra y trajeron a deliberación la causa n° 13.507  caratulada  “Pecoraro, Sandra Marcela c/ Rodriguez Leonardo Miguel por daños y perjuicios”, originaria del Vigésimo Cuarto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, en virtud de los recursos de apelación deducidos por la parte actora a fs. 272 y por la parte demandada y citada en garantía a fs. 281, todos en contra de la sentencia obrante a fs. 257/265.-

 

Llegados los autos al Tribunal, a fs.300/305 expresa agravios la parte actora, contestados por la citada en garantía a fs. 318/322, quien expresa agravios a fs. 326/336, contestados por la parte actora a fs. 339/344, declarándose desierto el recurso de la parte demandada a fs. 347.-

 

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Martinez Ferreyra, Serra Quiroga  y Rodriguez Saa.

 

En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones:

 

PRIMERA CUESTIÓN: Es justa la sentencia apelada?

 

SEGUNDA CUESTIÓN: Costas

 

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:

 

I.- La sentencia recurrida hace lugar a la demanda entablada por la señora Sandra Marcela Pecoraro en contra del señor Leonardo Rodriguez, condenado al accionado al pago de la suma de $ 96.000, con más intereses, condena que extiende a Liderar Compañía General de Seguros, limitada a los montos establecidos en la póliza acompañada.-

 

A fin de llegar a tal conclusión la señora Juez a quo, encuadrando la cuestión a resolver en el Artículo 1113 del Código Civil, establece la responsabilidad del accionado quien, conduciendo una motocicleta, embistió a la actora cuando ésta se encontraba cruzando carril Ozamis, asegurando que la última había cruzado la mayor parte de la arteria, siendo que de la testimonial surge que es usual que por ese lugar crucen peatones, aun cuando no hay senda peatonal y que la más próxima lo es a 80 metros.-

 

Agrega que el propio demandado ha reconocido que circulando a escasa velocidad vio a la actora cruzando y no pudo evitar el impacto, a lo que suma que éste conocía la zona por lo que debió haber tomado las precauciones necesarias.-

 

En cuanto al planteo de la citada en garantía, en tanto la cobertura alcanza un máximo de $ 30.000 por lesiones o muerte de personas no transportadas y a lo que la actora se ha opuesto, toma en cuenta lo dicho por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en un caso similar de franquicia, admitiendo la misma en estos obrados, por lo que la aseguradora responde a tenor del Artículo 118 de la Ley 17.418 en los límites del contrato de seguro.-

 

Al momento de analizar la procedencia de los rubros indemnizatorios y sus montos, admite el resarcimiento por incapacidad sobreviniente, toma el 25% informado por el perito neurólogo, acordando la suma de $ 70.000, conforme las circunstancias personales de la víctima.- Por su parte, como indemnización por daño moral, otorga la suma de $ 25.000 y, por último, por gastos médicos, otorga la suma de $ 1.000.-

 

II.- Que, al fundar su recurso, la actora se agravia por cuanto la sentencia limita la indemnización a cargo de la citada en garantía a la suma de $ 30.000.-

 

Sostiene que no se advierte la diferencia entre el seguro obligatorio del automotor y el seguro de responsabilidad civil voluntario, siendo que el límite para el primero era de $ 90.000 y, para el segundo de $ 3.000.000, debiendo estarse al límite mayor. Agrega que el seguro obligatorio, conforme lo establecido en la póliza, no rige en la Provincia.-

 

Por otra parte, sostiene que deben aplicarse las normas establecidas por la Ley de Defensa al Consumidor.-

 

III.- Por su parte, la citada en garantía se agravia por el rechazo de las causales de eximición de responsabilidad esgrimidas por su parte, argumentando que la actora resulta ser la única responsable de los daños que el hecho le ocasionó, siendo que intentó el cruce del carril por un lugar no habilitado a tal fin y su aparición fue súbita e imprevista, a lo que debe sumarse la velocidad precaucional a la que se desplazaba el accionado, debiendo rechazarse la demanda incoada.

 

En cuanto a los rubros indemnizatorios, se agravia por el acogimiento del correspondiente a la incapacidad parcial, reiterando sus objeciones a las pericias presentadas, entendiendo que el grado de incapacidad no puede superar el 10% y criticando los fundamentos que la sentencia explica para llegar al monto otorgado, estimando por su parte que no puede otorgarse más de $ 1000 o $ 1.500 por punto de incapacidad.-

 

En cuanto al monto otorgado por daño moral, estima que el mismo resulta excesivo, debiendo fijarse el mismo en no más de $ 4.000.-

 

IV.- Que, adelantando opinión y a los fines de ordenar la exposición del presente voto, diré que el recurso de la parte actora debe ser admitido, incluyendo a la citada en garantía en la obligación de resarcir la integridad de la indemnización que le corresponda a la actora.- Asimismo, respecto del recurso de la citada en garantía, éste debe prosperar parcialmente, admitiéndose en forma parcial la eximente de responsabilidad y manteniéndose los montos indemnizatorios.-

 

V.- En cuanto al límite de cobertura que pretende la citada en garantía, esto es la denominada “franquicia” por la que la aseguradora puede gozar de un máximo o un mínimo de obligación de mantener indemne al asegurado, debemos tener –como pautas significativas- las definiciones que la doctrina nos acerca, a fin de concretar el tema a decidir.-

 

En forma sucinta podríamos decir que la franquicia es un supuesto de fracción del riesgo no cubierta, tal como la describe Stiglitz (“La franquicia y su oponibilidad a terceros” RCyS 2004, 318), que –como tal- responderá a los cálculos efectuados por la aseguradora, ajustando los valores de las primas, según sea la amplitud de aquella fracción, en función con el riesgo cubierto.-

 

Planteado en esta perspectiva tenemos que el contrato de seguro, con franquicia, no es bueno ni malo en sí mismo, sino que ésta última se inscribe y pacta en el campo de la libertad de contratación de que gozan las partes contratantes, conforme lo dispuesto por el Artículo 1195, 1197 y ccs. del Código Civil.-

 

Esta fue la razón, fundamental, que esgrimieron (y aún lo hacen) aquellas doctrinas y jurisprudencias que defienden a ultranza la oponibilidad de la franquicia al damnificado, sea cual fuere el límite que la misma haya establecido.- A  modo de ejemplo (en “La franquicia deducible y su oponibilidad a los terceros en los seguros de responsabilidad civil del transporte público automotor”, López Saavedra, Domingo M., LL 2006-F, 1) se dice que “El seguro de responsabilidad civil protege la integridad del patrimonio del asegurado y no se trata de un seguro en favor de un tercero, sin perjuicio de los derechos que le confiere a este último el art. 118 de la ley de seguros. La relación jurídica contractual es exclusivamente entre el asegurado y el asegurador, quien podrá oponerle al primero todas las defensas nacidas con anterioridad al siniestro —entre ellas la franquicia— conforme lo establece el ya citado art. 118, tercera parte, de la ley de seguros.”

 

Básicamente esta ha sido la postura seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en  Fallos: 329:3054 («Nieto»), reiterada en Fallos: 330:3483 («Cuello»)   y Fallos: 331.379 (Villareal) esta última en sentencia del 4 de marzo de 2008.

 

Asimismo, el mismo día que dictó este último fallo, la Corte resolvió un recurso interpuesto contra el fallo plenario «Obarrio» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, dejando sin efecto el mismo.

 

Frente a esta reiteración de pronunciamientos del más alto tribunal de la Nación es que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en fallo de fecha 28 de agosto de 2007, en los autos 89.929, caratulados “Rutimann, Giselle en J°…”, con preopinión de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, dijo “que razones de orden, seguridad, paz y justicia, aconsejan no apartarse de una jurisprudencia que se estima estable.” razón por la cual, aun reconociendo la fuerte doctrina en contra y la similitud fáctica de las cuestiones a resolver, debía establecerse el criterio de la oponibilidad de la franquicia al damnificado.-

 

La suerte parecía sellada frente a la posibilidad de modificar este criterio, por lo que las franquicias en los seguros de responsabilidad civil, aparecían como infranqueables en su oponibilidad a las víctimas de accidentes de tránsito.

 

VI.- No obstante, parte de la doctrina posterior a estos fallos de la CSJN seguía criticando la senda elegida, entre la cual encontramos a Sebastián Ferreyra (en “Efectos de la franquicia en el contrato de seguro sobre responsabilidad civil”, RCyS 2008, 31) quien nos dice que “La libertad de las partes de establecer el contenido de un contrato y la reparación plena del daño injustamente sufrido tienen protección constitucional en el derecho argentino, en consecuencia toda limitación a cualquiera de estos dos grandes principios debe ser realizada de manera excepcional, o por encontrarse en pugna uno con el otro.”

“En el caso en cuestión, la autorregulación de la franquicia en el contrato de seguro de la responsabilidad civil, traspasa la esfera de lo permitido por cuanto atenta contra el seguro obligatorio contra terceros, que precisamente esta establecido en aras a la concreción del principio de la reparación íntegra Estos grandes principios a tener en cuenta son: por un lado el principio de reparación plena e íntegra del daño injustamente sufrido, por cuanto instaura el derecho a la reposición de las cosas a su estado anterior. Por el otro lado, la libertad de contratación, libertad de elegir con quien contratar y libertad de configuración, es decir de fijar el contenido del contrato, tiene una protección con basamento en el Código Civil, y en la Constitución.”

 

Desde otra vertiente, ahora legislativa, se suma un nuevo ingrediente con el dictado de la Ley 26.361 (BO 7/4/2008) que modifica el anterior texto del Artículo 1° de la Ley 24.240 “Ley de Defensa del Consumidor, cuyo texto rezaba “ La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social”

 

El nuevo texto, además de ampliar y precisar la calidad de “consumidor”, agrega un segundo párrafo que reza “Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.”

 

Dicha normativa de defensa del consumidor, al encontrar sustento constitucional en la letra del Artículo 42, no sólo permite una nueva interpretación de la cuestión relativa a la franquicia, sino que impone tal revisión, cambiando sustancialmente el ángulo del análisis, en tanto la víctima quien no es parte de la relación de consumo (del contrato) requiere su protección sin serle oponible el criterio clásico contractual emergente de los Artículos 1197 y ccs. del Código Civil.-

 

Tenemos, entonces, que como nos dice Lorenzetti (en ““Consumidores”, Rubinzal – Culzoni, 2003, pág. 107) los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no sólo al que paga un bien o servicio, sino a todo aquél que se sirve de él, de modo que la responsabilidad solidaria del art. 40 de la ley 24.240 se expande como principio general, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20).

 

Así también no puedo dejar de mencionar un nuevo fallo, emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fecha 20 de octubre de 2009 en autos “Ortega, Diego Nicolás c. Transporte Metropolitano General Roca S.A.” (LL 2010-A , 304). En dicho trámite la Procuración General de la Nación, a cargo de la Dra. Laura M. Monti puso de resalto “la irrazonabilidad de la franquicia de U$S 300.000 acordada entre las partes, que deja sin cobertura a la casi totalidad de las víctimas en caso de siniestro y que torna inútil y carente de finalidad su contratación.”

 

Agregaba que “En este sentido, cabe precisar que el tribunal señaló que dicha franquicia, en definitiva, desnaturaliza en el caso de autos el instituto del seguro e implica la afectación de los derechos de los damnificados por los accidentes, para quienes el seguro cumple una función de garantía en la efectiva percepción de la indemnización por el daño causado”

 

A dicho dictamen, el fallo de la Corte agregó que, en la especie no obsta a lo expuesto la solución adoptada en Fallos: 329:3054 («Nieto») (La Ley Online); 330:3483 («Cuello») (LA LEY, 2007-E, 402) y 331:379 («Villarreal») pues en materia de servicio público ferroviario no existe una expresa obligación legal que imponga a los concesionarios y a las aseguradoras establecer una franquicia en los contratos de seguro de responsabilidad civil que celebren. Por lo demás, las franquicias que fueron examinadas en los precedentes señalados —relacionados con el transporte público automotor— no eran susceptibles de los juicios de reproche formulados aquí por la alzada, no aparejaban la desnaturalización del seguro contratado, además de que no contrariaban disposiciones relativas al orden público que pudiesen privarlas de validez a la luz de las reglas jurídicas aplicables.”

 

Otro punto importante a la hora de decidir la cuestión en análisis lo constituye este régimen de franquicia en el seguro obligatorio, creado por la SSN mediante Resolución 21.999/92 la que, según reza en su Artículo 1° reglamenta “El seguro obligatorio previsto en el artículo 67 del Reglamento Nacional de Tránsito y Transporte (T. O.) aprobado mediante Decreto Nº 2254/92 deberá reunir las siguientes características:…”

 

Tenemos así que la base sobre la cual la citada en garantía sostiene la legalidad del límite de cobertura resulta ser una resolución de un órgano nacional, reglamentando una ley, también nacional, sin obligatoriedad en nuestra Provincia.-  Conforme lo reglado por el Artículo 121 de la Constitución Nacional “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”, siendo que, entre tales poderes delegados, se encuentra, en el Artículo el de “Dictar los códigos Civil, Comercial, …” agregando “sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales…” lo que da una idea más que acabada que el constituyente tuvo especial cuidado tanto en que tal delegación lo fuera sólo en el Congreso de la Nación (no lo puede delegar), como así también que en el ejercicio de tal poder no se afectaran aquellas facultades que no le fueron delegadas.- (cf. Fayt, Carlos S., “Nuevas fronteras del Derecho Constitucional. La dimensión político-institucional de la Corte Suprema de la Nación”, ed. La Ley, 1995, pág. 53)

 

Esto ha llevado a que la doctrina haya puesto de resalto que esta franquicia que cuestiono sólo pueda ser de aplicación en aquellas provincias que hayan adherido al régimen nacional. (Stiglitz en “Inconstitucionalidad del régimen normativo que regula el seguro obligatorio automotor” La Ley del 14/10/2004 y reiterado en la cita que la actora apelante hace en “Seguro automotor obligatorio. Estado de situación actual, el de antes, el de siempre”)

 

No obstante ello y reiterando la inaplicabilidad del de tal resolución en el ámbito local, es necesario aclarar que mediante Resolución 34.225 (4/08/2009), se derogó la Resolución 21.999 a partir del 1 de setiembre de 2009, lo que si bien no afectaría al contrato de seguro que obra en autos (emitido en fecha 8 de abril de 2009) da una pauta de los montos que, en aquel ámbito, ahora se establecen, como ser de $ 90.000 por muerte y/o incapacidad.-

 

En nuestro ámbito local el Artículo 78 de la Ley de Tránsito (n° 6082) reza “Todo automotor …debe estar cubierto por un seguro de acuerdo con las condiciones que fije la reglamentación y que cubra los daños causados a terceros…”

 

Tal norma sólo fue reglamentada, mediante Decreto 867/94, en el Artículo 119 del mismo, diciendo “La cobertura del riego por daños a terceros se acreditará mediante la cédula tarjeta o comprobante de vigencia de la póliza extendido/a por Compañía Aseguradora autorizada para funcionar en la República Argentina”, lo que nos lleva a ver que, en modo alguno, el legislador mendocino y el Poder Ejecutivo local, pretendieron limitación alguna a la reparación integral que corresponde a las víctimas de accidentes en los que participa un automotor.-

 

Tal legislación provincial no hace más que adaptarse a una normativa de rango superior, cual es la contenida en el Artículo 1077 y ccs. del Código Civil que establece la reparación integral de la víctima, llevando ahora el contrato de seguro, que primigeniamente fue considerado sólo como un relación exclusiva entre contratantes y en su propio beneficio, a un convenio con trascendencia social, en tanto el Estado está interesado, como custodio del bien común, en proteger a las potenciales víctimas.-

 

VIII.- Ello va, si se quiere, cerrando el círculo en cuanto a la protección de la víctima ya que, por una parte la Ley de Defensa del Consumidor incluye a ésta como parte interesada a proteger en el contrato de seguro y, por otra parte, la obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil impuesta por el Estado, en aras del bien común, impide a los contratantes establecer cláusulas que vayan en contra del tal interés y, en su caso, impide que aquellas puedan ser oponibles al damnificado.-

 

Consecuencia de ello es que el contrato de seguro deja de ser, exclusivamente, el resultado de una operación jurídico- económica, cuya esencia surge de la ecuación prima-riesgo asegurado, para también imbuirse de una función social, de donde uno de los resultados (amén del contemplado por el Artículo 118 de la Ley de Seguros), esto es la reparación integral de los daños causados a la víctima, quede frustrado por la necesidad –del asegurado- de contar con un seguro que “cumpla con la ley” al menor costo posible y, ahora por la necesidad –de la aseguradora- de vender la mayor cantidad de  seguros posibles.-

 

Al comentar el fallo “Ortega” de la CSJN (en el cual se admite la inoponibilidad de la franquicia al asegurado), Osmar Dominguez y Sabrina Ponce (en “El seguro y su función social”, LL 2010-A,302) decían tales autores “Como corolario de lo expuesto, no puede sino concluirse que el decisorio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación guarda coherencia no sólo con los principios que rigen el Derecho de Daños, con los principios generales del derecho y con el principio de buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas e impide dotar de validez una cláusula por la cual las partes convienen de manera cómplice una cláusula exonerativa de la obligación de indemnizar a la compañía de seguros y que resulta de aplicación práctica en casi un cien por ciento de los casos; sino también con la necesidad de amparar principios fundamentales que instituyen la organización social al impedir que se afecte el acceso a la reparación de los daños sufridos por los damnificados”

“La irrazonabilidad de la franquicia impuesta por la compañía de seguros es manifiesta por cuanto desnaturaliza el instituto del seguro al dejar de cumplir su función de garantía en la efectiva percepción de la indemnización a la que tiene derecho quien ha sufrido un daño injusto”

 

Como conclusión de todo lo dicho es que estimo que la citada en garantía deberá cubrir en forma íntegra, en forma concurrente con el demandado, la totalidad de la indemnización a la que la actora tenga derecho, no resultando de aplicación los antecedentes jurisdiccionales en los que se les reconocía un porcentaje de franquicia, en tanto ello no se compadece con nuestra legislación provincial y atenta contra la reparación integral que propugna el derecho de fondo ya citado.

 

IX.- Que pasando ahora al recurso planteado por la citada en garantía, abordaré en primer lugar el agravio referido al porcentaje de responsabilidad que atribuye la sentencia de Primera Instancia, esto es del 100% a la demandada y que la recurrente solicita se invierta en forma total, rechazándose el reclamo de autos.-

 

Estimo que el recurso debe prosperar parcialmente en tanto no se encuentra controvertido que la actora inicia el cruce de carril Ozamis por un lugar no permitido, esto es que no existía senda peatonal. No empece a ello el hecho que un testigo haya declarado que por el lugar es usual el cruce de peatones (cuarta pregunta de fs. 106), ampliando en su noventa respuesta que la senda peatonal se encuentra a 90 metros, agregándose en dicha testimonial que el tráfico es “abundante”.-

 

En tales condiciones no puedo menos que tener en cuenta que la víctima es una persona joven, sin que se haya declarado ninguna incapacidad que le impidiera mensurar el peligro que para su persona implicaba el cruce de esta arteria, como así también verificar si, en tal situación, venía algún tipo de vehículo. Agrego a ello que no existía luz natural, sino artificial y la víctima era conocedora de la zona.-

 

Por tal motivo es que, por lo menos por imprudencia o negligencia, no puede menos que encuadrarse su conducta en las previsiones de culpabilidad, a tenor del Artículo 1111 del Código Civil que hace cargar la responsabilidad de los daños en la propia víctima, cuando ella es la única responsable de los mismos.-

 

Trasladado dicho precepto a la norma contenida en el Artículo 1113 del Código Civil tenemos que el responsable presunto, objetivo, de este tipo de infortunios, en el que participa una cosa riesgosa, tiene la posibilidad de eximirse parcialmente de tal carga si probare la participación, total o parcial, de la víctima, esto es el rompimiento del nexo causal.-

 

Sin restar crítica alguna a la actora por su imprudente conducta, no puedo dejar de tener en cuenta que el demandado, quien también era conocedor de la zona tal como lo hace ver la sentenciante, ha reconocido que pudo ver a la actora (que habría ido discutiendo con otra persona según dice) momentos antes del impacto, de donde no surge que tal aparición en su zona de circulación pueda haber sido imprevista, a lo que debe sumarse que la colisión se produce en el carril este, con lo ya habían traspasado todo el carril oeste.-

 

En tales condiciones, bien porque el demandado no circulaba a la velocidad precaucional que dice lo hacía, bien porque no fue lo suficientemente prudente que se espera de un conductor de vehículo, lo cierto que es quien sitúa en la vía pública una cosa riesgosa, como lo es una moto, debe extremar los recaudos de precaución, sin que pueda liberarse de responsabilidad por el mero hecho de que un peatón cruce por un sector no permitido, situación ésta que desafortunadamente es habitual y constituye una contingencia propia del tránsito, que en modo alguno el demandado pudo haber desconocido y, en su caso, obviado.-

 

En tales condiciones estimo que la eximente esgrimida por la parte demandada debe prosperar por un treinta por ciento, restándose en tal porcentaje la responsabilidad que le cabe a la accionada.-

 

X.- Que pasando a los agravios referidos a los rubros por incapacidad y daño moral que admite la sentencia recurrida no puedo dejar pasar por alto que la citada en garantía no observó ni impugnó en debida forma las dos pericias médicas rendidas en autos.

 

En efecto la pericia de fs. 147/149 fue notificada a la aseguradora a fs. 158, la que se presenta a fs. 170 manifestando que no consiente la misma y que los fundamentos respectivos serán expuestos en la etapa procesal de los alegatos. Idéntica postura asume con la pericia que se rinde a fs. 207.-

 

Más allá que, en la etapa de los alegatos se evalúe la prueba rendida, poniendo cada parte de resalto aquella que entiende sostiene la postura que haya asumido en la litis, lo cierto es que los informes de la prueba pericial deben considerarse consentidos por el litigantes que, en tiempo y forma, no los observare o impugnare, tal como lo prevé el Artículo 193 del Código Procesal Civil.

 

No se trata de una mera formalidad procesal en cuanto al momento en que debe criticarse el informe pericial, sino que tales observaciones permiten, por una parte, recabar la opinión del perito respecto de la misma, quien puede ratificar o rectificar su informe y, por otra parte, con tales elementos permite al juzgador tomar una idea acabada de las bondades del informe pericial.- Así las cosas, si la parte no cumplió con la carga que el ordenamiento adjetivo le impone, mal puede en esta instancia quejarse del resultado adverso que su inactividad le causó.-

 

Asimismo, en cuanto al monto otorgado en concepto de indemnización por incapacidad sobreviniente, más allá de la concomitancia del trabajo que la actora habría realizado en una empresa, lo cierto es que se ha comprobado que la misma tenía la capacidad de obtener dicho empleo, por lo que resulta acertado el análisis que realiza la sentenciante respecto de las características personales de la víctima, acordando la indemnización de la que se agravia la aseguradora.-

 

La comparación de dicho monto indemnizatorio con los puntos de incapacidad no puede ser un parámetro que pueda tenerse en cuenta a la hora de establecer el resarcimiento, en tanto tal metodología apunta a tarifar objetivamente el perjuicio que cada víctima padece, lo que se aleja del requerimiento de razonabilidad y debida fundamentación que la sentencia debe formular, en cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias de cada víctima.-

 

Como consecuencia de ello, y atento a que el fundamento básico del agravio por el monto otorgado en concepto de daño moral se encuentra concatenado al correspondiente por incapacidad sobreviniente, también dicho agravio debe ser rechazado.-

 

Así voto.-

 

Por el mérito del voto que antecede los Dres. Serra Quiroga y Rodriguez Saa adhieren al mismo.-

 

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:

 

Que atento al resultado de la cuestión que antecede y de conformidad a lo normado por el Artículo 36 del Código Procesal Civil, corresponde que las costas sean soportadas de la siguiente forma: a) recurso de la parte actora, las costas se deben imponer a la citada en garantía, tomándose como base de cálculo el monto de la condena que se fija en esta Alzada. b) recurso de la citada en garantía, las costas deben imponerse a la parte actora respecto del primer agravio, por la admisión de la eximente de responsabilidad;  y a la demandada y  citada en garantía por el rechazo de su agravio referido a la indemnización por incapacidad sobreviniente, en tanto pretende su rechazo total por falta de prueba, debiendo en este caso calcularse los honorarios profesionales sobre el monto efectivo de condena por este rubro, esto es el 70%  de $ 70.000, lo que da un resultado de $ 49.000. No corresponde aplicar costas por el rechazo del agravio referido al daño moral, en tanto el mismo resulta de la libre apreciación jurisdiccional, conforme lo tiene dicho la doctrina que dimana del caso “Chogris” fallado por la SCJM.-

 

Así voto.-

 

Por el mérito del voto que antecede los Dres. Serra Quiroga y Rodriguez Saa adhieren al mismo.-

 

Con lo que se terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

 

SENTENCIA

 

Mendoza, 4 de junio  de 2012.-

Y VISTOS

 

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

 

R E S U E L V E:

 

1°) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 272 en contra de la sentencia obrante a fs. 257/265 y, en consecuencia, revocar el resolutivo II de la misma, el que queda sin efecto ni valor alguno.-

 

2°) Imponer las costas del recurso resuelto a la citada en garantía vencida.-

 

3°) Regular honorarios profesionales a los Dres. Carlos H. Javier Cruzat, Oscar Alfredo Lui , Armando Jimenez y Claudio Esteban Tejada en las sumas de Pesos tres mil doscientos veintiséis ($ 3.226), novecientos sesenta y ocho ($ 968), dos mil doscientos cincuenta y ocho ($ 2.258) y seiscientos sesenta y siete ($ 667), respectivamente.- (Artículos 15 y 31 de la Ley 3641)

 

4°) Hacer parcialmente lugar al recurso de apelación deducido por la demandada y citada en garantía a fs. 281, en contra de la sentencia obrante a fs. 257/265 y, en consecuencia, revocar los resolutivos I, III y IV de la misma.-

 

5°) Imponer las costas del recurso resuelto a la actora, en tanto prospera el mismo, y a la apelante tanto éste se rechaza, conforme lo dicho en los considerandos de la presente.-

 

6°) Regular honorarios profesionales, a cargo de la parte actora, a los Dres. Armando Jimenez, Claudio Esteban Tejada, Carlos H. Javier Cruzat y Oscar Alfredo Lui en las sumas de Pesos un mil trescientos cuarenta y cuatro ($ 1.344), cuatrocientos tres ($ 403), novecientos cuarenta y uno ($ 941) y doscientos ochenta y dos ($ 282), respectivamente.- (Artículos 15 y 31 de la Ley 3641).-

 

7°) Regular honorarios profesionales, a cargo de la demandada y citada en garantía, a los Dres. Carlos H. Javier Cruzat, Oscar Alfredo Lui, Armando Jimenez y Claudio Esteban Tejada en las sumas de Pesos dos mil trescientos cincuenta y dos ($ 2.352), setecientos seis ($ 706), un mil seiscientos veintisiete ($ 1.627) y cuatrocientos ochenta y ocho ($ 488), respectivamente.- (Artículos 15 y 31 de la Ley 3641).-

 

8°) Conforme lo dispuesto en los resolutivos 1° y 4° de la presente dar nueva redacción a los resolutivos I, III y IV de la sentencia recurrida, los que quedan con el siguiente texto:

 

“I- Hacer parcialmente lugar a la demanda entablada por la señora Sandra Marcela Pecoraro en contra del señor Leonardo Rodriguez y, en consecuencia, condenar en forma indistinta al demandado y Liderar Compañía General de Seguros S.A. para que en el plazo de diez días de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia paguen a la accionante la suma de Pesos sesenta y siete mil doscientos ($ 67.200), con más los intereses moratorios determinados en el considerando II punto C), D) y E).”

 

“III- Imponer las costas a la parte demandada y citada en garantía en tanto prospera la pretensión y, a la parte actora, en tanto se admite la eximente esgrimida por la accionada.-“

 

“IV- Regular honorarios profesionales, a cargo de la parte demandada y citada en garantía, a los Dres. Adrián Lui, Oscar Alfredo Lui, Andrea Natalia Pintos, Natalia Soledad Lopez, Armando Jimenez y Claudio Esteban Tejada, en la sumas de Pesos dos mil seiscientos sesenta y uno ($ 2.661), cinco mil doscientos cuarenta y dos ($ 5.242), ciento treinta y cuatro ($ 134), cuatro mil dieciocho ($ 4.018),  cuatro mil doscientos treinta y cinco ($ 4.235) y cuatro mil doscientos treinta y cinco ($ 4.235), respectivamente. Regular honorarios profesionales, a cargo de la parte actora, a los Dres. Armando Jimenez, Claudio Esteban Tejada, Adrián Lui, Oscar Alfredo Lui, Andrea Natalia Pintos y Natalia Soledad Lopez en las sumas de Pesos dos mil quinientos veinte ($ 2.520), dos mil quinientos veinte ($ 2.520), setecientos setenta y seis ($ 776), ciento cincuenta y tres ($ 153), treinta y nueve ($ 39) y un mil ciento setenta y seis ($ 1.176), respectivamente.”

 

Notifíquese y bajen.-

 

 

 

 

 

Dr. Oscar Alberto MARTINEZ FERREYRA

Dr. Juan Enrique SERRA

 

 

 

 

 

Dr. Adolfo RODRIGUEZ SAA

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