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Fallo a favor de los usuarios de Edesur

Sec. Nº9- Expte. Nº7445/2017
DEFENSORIA DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES c/
EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR S.A. (EDESUR S.A.) Y OTRO s/
AMPARO LEY 16.986
Lomas de Zamora, 16 de marzo de 2018.-GAD
AUTOS Y VISTOS:
1.- Que luego de individualizar
el objeto de la acción de amparo promovida contra EDESUR S.A. y contra el
ENRE, el Sr. Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, ejerciendo
la representación colectiva de todos los usuarios del servicio público de
electricidad de la Provincia de Buenos Aires que residen en el área de
concesión correspondiente a la empresa EDESUR S.A., solicita en el apartado
11 del escrito de demanda el otorgamiento de una medida cautelar urgente a fin
de que se intime a EDESUR S.A. a garantizar a los habitantes de la Provincia
de Buenos Aires que residen en el área de concesión de Edesur: a) la correcta
prestación del servicio de suministro de energía eléctrica y b) el
restablecimiento inmediato del servicio de provisión de energía eléctrica a los
usuarios afectados por la interrupción del mismo, debiendo en el caso de ser
necesario asegurar la continuidad mediante el suministro de energía eléctrica
por medios alternativos (equipos electrógenos, etc.).
Sostiene el reclamante que durante el mes de febrero
de 2017 la situación se agravó sensiblemente alcanzando su máxima expresión
durante el fin de semana “largo” del 25 al 28 de dicho mes, en que se
encontraron sin servicio aproximadamente 58.000 usuarios, con el
agravamiento de la intensa ola de calor y el “alerta rojo” dispuesto por el
Servicio Meteorológico Nacional, frente al riesgo para la salud que ello
conlleva para la sociedad y muy especialmente para los niños, mujeres en
estado de gravidez, adultos mayores y personas discapacitadas.
Destaca que del total de las quejas recibidas en la
Defensoría del Pueblo por deficiencias en la prestación del servicio público de

distribución de energía en el área del conurbano bonaerense, el 88,5% de las
mismas corresponden a la codemandada Edesur S.A.
Que ante dicha situación el Defensor del Pueblo de la
Provincia de Buenos Aires dictó la Disposición Nº 9-17 del 1º de marzo de
2017, que dio origen al Expediente Administrativo Nº 22800-14409/2017, por
el que tramita la investigación de oficio a causa de las irregularidades
apuntadas, el que acompaña como prueba documental con la demanda.
Manifiesta que en dichas actuaciones se libraron
sendas solicitudes de informes a Edesur S.A. y al Ente Nacional Regulador de
la Electricidad (ENRE), diligenciadas con fecha 1-03-2017, mediante las cuales
se les requería la información que luce en las copias de los oficios glosados al
precitado expediente, los que hasta la fecha de promoción de la demanda no
habían sido respondidos.
Concluye el amparista que el accionar de la
concesionaria Edesur S.A. no se compadece con las condiciones de atención,
trato equitativo y digno establecidos en el art. 8 bis de la Ley 24.240, y que por
tal motivo no ha quedado otra alternativa que la de ocurrir a la justicia a efectos
de hacer cesar esa situación de iniquidad.
2.- Que en atención al silencio guardado por los entes
requeridos (ENRE y EDESUR S.A.) a las solicitudes de informe efectuadas por
la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires con fecha 1º de
marzo de 2017, en el marco de la Investigación de Oficio iniciada el mismo día,
el suscripto resolvió mediante interlocutorio de fecha 15 de marzo de 2017
glosado a fojas 177/180 de las presentes actuaciones, como medida previa al
análisis y tratamiento de la medida cautelar peticionada, el libramiento de
oficios a EDESUR y al ENRE a efectos de que informaran a este juzgado sobre
los puntos requeridos en los oficios de fecha 1/03/2017 en el marco de las
actuaciones administrativas; pero limitando dicha información a los usuarios
del servicio eléctrico de Edesur residentes en los partidos del conurbano
bonaerense que se individualizan en el punto 2º) de fojas 180: Almirante
Brown, Ezeiza, Esteban Echeverría, General Las Heras, Presidente Perón, San
Vicente, Cañuelas y Lobos, quedando excluidos los usuarios que residen en los

partidos de Lanús, Lomas de Zamora, Avellaneda, Florencio Varela,
Berazategui y Quilmes, por las razones que surgen del decisorio referenciado.
Cabe señalar que dicha medida previa ha sido
ampliada en su extensión con fecha 19 de septiembre de 2017, en los términos
que surgen de la providencia de fojas 206 y vta. y en virtud de lo decidido por
la Sala I de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de La Plata con fecha
22/08/2017 mediante resolutorio de fojas 203/205.
Es así como mediante la providencia referida de fecha
19/09/2017, se dispuso como medida previa al tratamiento de la medida
cautelar peticionada por la parte actora, que la información requerida
oportunamente a los organismos oficiados con fecha 15/03/2017, debía
involucrar a todos los usuarios del servicio eléctrico de Edesur S.A. que residen
en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, sin exclusión de ningún
partido; habiéndose requerido también a los demandados Edesur S.A. y ENRE
la información que se detalla a fojas 206 y vta. tercer párrafo, en virtud del
tiempo transcurrido desde el inicio de la presente acción y los alcances de la
medida cautelar peticionada.
Que encontrándose cumplimentada dicha medida
previa con los informes respectivos presentados por Edesur a fojas 230/248 y
vta. y por el ENRE a fojas 251/258, corresponde resolver sin más trámite sobre
la medida cautelar peticionada por el amparista en el apartado 11 del escrito de
demanda.
3.- Que tal como explicitara en el considerando 1 del
presente decisorio, en el apartado 11 del escrito de inicio el Sr. Defensor del
Pueblo de la Provincia de Buenos, ejerciendo la representación colectiva de
todos los usuarios del servicio eléctrico brindado por Edesur que residen en el
territorio de la Provincia de Buenos Aires, solicita como medida cautelar en los
términos del art. 232 del CPCCN, que se ordene a las demandadas a prestar el
servicio de distribución de energía eléctrica de conformidad con las
disposiciones contractuales y reglamentarias a las que se encuentran sujetas,
debiendo garantizar a los habitantes de la provincia que residen en el área de
concesión de Edesur S.A.: a) la correcta prestación del servicio de suministro
de energía eléctrica y, b) El restablecimiento inmediato del servicio de
provisión de energía eléctrica a los usuarios afectados por la interrupción del
mismo, debiendo de ser necesario asegurar su continuidad mediante el
suministro de energía eléctrica por medios alternativos (equipos electrógenos,
etc.); todo ello como consecuencia de que dicho servicio público debe ser
prestado con carácter de continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad,
obligatoriedad, calidad y eficiencia.
Señala que en el caso de marras se encuentran
reunidos los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar
peticionada, tales como la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la
demora, destacando que la medida pedida no afecta el interés público por
cuanto la misma tiende al cumplimiento por parte de las demandadas de su
deber para con los usuarios de los servicios públicos.
4.- Que previo adentrarme en el análisis de los
presupuestos requeridos para la procedencia de la medida cautelar peticionada,
conviene precisar que en la actualidad el marco regulatorio de la energía
eléctrica en nuestro país se compone de la Ley 24.065 que, junto con normas
complementarias, establece las principales reglas en torno a las cuales se
desarrolla esta actividad, principalmente en los aspectos de su generación,
transporte y distribución.
Se han mencionado como principios fundamentales
del marco regulatorio eléctrico: la “creación de un ente regulador” (ENRE), con
facultades de regulación, de control y jurisdiccionales; la desregulación y
promoción de la competencia allí donde es posible; la aplicación de la técnica
del “servicio público” a la organización de las actividades de transporte y
distribución, con transferencia de la gestión a operadores privados, a cambio de
“tarifas justas y razonables”; organización de un “mercado mayorista” (de
generación) de compraventa de energía eléctrica; coordinación operativa y
económica de este mercado mayorista de generación con las actividades de
transporte y distribución, de resultas de lo cual el usuario final de la
distribuidora es el destinatario del “producto final” que resulta de esa
coordinación, y por ello es también el encargado de sostener, con el pago de su
factura, el costo del funcionamiento de todo el sistema (conf. Durand, Julio C.,
“El marco regulatorio eléctrico en la emergencia”, Rev. El Derecho, del
28/02/05, Suplemento Administrativo pág. 1).
Asimismo no puede soslayarse que por medio del
Decreto Nº 134/2015 del Poder Ejecutivo Nacional (B.O. 17/12/2015) se
declaró la emergencia del sector público nacional, con vigencia hasta el
31/12/2017; resultando también de especial interés, a los efectos del tratamiento
de la medida cautelar solicitada en autos, el hecho nuevo denunciado en los
autos caratulados “Grindetti, Néstor Osvaldo c/ EDESUR S.A. y Otros s/
Amparo Colectivo”, Expte. Nº 177/2016”, en trámite por ante este Juzgado
Federal, Secretaría Nº 10, el que actualmente se encuentra radicado ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. En dichas actuaciones se ha
incorporado como hecho nuevo la Resolución del ENRE Nº 506/2016, de fecha
01/09/2016, en la cual el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, luego de
analizar en forma comparativa el desempeño de ambas distribuidoras en el
marco de la competencia por comparación, concluye que, si bien EDENOR
S.A. y EDESUR S.A. registran similar número de fallas, el desempeño de
EDESUR S.A. es notoriamente inferior al de EDENOR S.A. en lo que a la
gestión de la red a su cargo se refiere, hecho que en modo alguno es atribuible a
la diferente estructura de las redes que opera cada Distribuidora. Siendo ello así
y a efectos de dar seguridad al suministro de energía eléctrica al usuario final,
dentro del área que le fuera otorgada en concesión, se resuelve intimar a la
Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anónima (EDESUR S.A.) a tomar las
medidas necesarias para que en un plazo perentorio de 90 días realice la
reparación de todos los cables de Baja Tensión y Media Tensión a efectos de
garantizar la operación segura de la red y tome las medidas necesarias que
aseguren un tiempo de reposición de suministro acorde con los valores medios
históricos de alimentadores fuera de servicio. Asimismo dicha resolución
ordena a EDESUR a presentar ante el Ente Regulador, dentro del plazo de tres
días de notificado, un Plan de Acción de Remediación, detallado y desagregado
por semana, para cumplir con lo solicitado previamente, el cual será auditado
semanalmente por una comisión integrada por funcionarios del ENRE, la que
deberá verificar el cumplimiento en tiempo y forma del referido Plan.
5.- Pues bien, sentado ello y a los fines del
tratamiento de la medida cautelar peticionada en autos, corresponde destacar
ante todo que conforme tiene dicho la jurisprudencia imperante en la materia
las medidas cautelares han sido concebidas como un remedio tendiente a
impedir que el tiempo torne ilusorio el eventual reconocimiento del derecho
cuya protección jurisdiccional se pretende (Cámara Contencioso
Administrativo y Tributario, Sala I, in re “Rubio, Adriana Delia y otros c/
GCBA s/ amparo”, sentencia de fecha 28/12/00).
La nota típica de las providencias cautelares, nos dice
Calamandrei, es que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están al
servicio de una providencia definitiva, cuyo terreno viene preparando para
asegurar su éxito. La subsidiaridad que liga a la providencia cautelar con la
providencia definitiva, en previsión de la cual se dicta, es su característica,
sostiene el maestro italiano, y continúa diciendo que las providencias cautelares
contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia (Calamandrei,
Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”).
Para su procedencia la doctrina procesalista ha exigido
tradicionalmente la concurrencia de tres recaudos, a saber, la verosimilitud del
derecho invocado, el peligro en la demora y la contracautela.
Cabe recordar que la verosimilitud del derecho se
entiende como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una
incontastable realidad, que sólo logrará al agotarse el trámite. Importa que
prima facie
, en forma manifiesta, aparezca esta probabilidad de vencer, o que la
misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente
informativo. Se comprueba analizando los hechos referidos, la documentación
y las particularidades de cada caso (Enrique L. Falcón, Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Anotado, Comentado y Concordado, Tomo II, pág.
234 y sgtes.).
En otro orden, el peligro en la demora como
presupuesto de una medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas
circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la
consecución del bien pretendido o en cuya virtud el daño temido se transforma
en daño efectivo.

6
.- Que sentado ello y en atención a las razones de
urgencia invocadas por el demandante, la documentación acompañada y la
posible afectación a derechos constitucionales en forma directa e inminente,
corresponde examinar si en autos están reunidos los requisitos necesarios para
el otorgamiento de la medida cautelar solicitada: la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora (art. 230 del CPCCN).
Si bien el proceso cautelar se satisface con una
“sumario cognitio”, como señaló Chiovenda, porque es propio de la naturaleza
la verosimilitud y no la certeza, no es menos cierto que, además de las
circunstancias del caso, debe mediar una solicitud seria que haga suponer
prima facie
la existencia de un derecho garantizado legalmente y un interés
público que justifique el dictado de la medida cautelar de que se trate
(
periculum in mora
).
Así se ha sostenido que es la esencia de estos
institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones sobre el
fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir el acto o para llevarlo a
cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la
producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del
magistrado y podría tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la
oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos 320:1633). Asimismo
dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud
del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño
(“La Ley”, 1996-B-732); y cuando existe el rigor de un daño extremo e
irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (“La Ley” 1999-A-142).
En lo que respecta a la verosimilitud del derecho,
debemos primero advertir que si bien la relación jurídica entre el usuario y la
concesionaria de un servicio se rige por el marco regulatorio vigente y el
contrato de concesión del mismo, esas normas deben interpretarse a la luz de
los principios vectores emanados de las normas de jerarquía superior, en tanto
tiendan a equiparar la dispar relación de fuerzas entre las partes, siendo éste su
principal cometido.
Que en el caso de marras se trata de un servicio
público monopólico en nuestro país tal como es la provisión del suministro de
energía eléctrica, de modo tal que se le debe garantizar a los usuarios la
continuidad, igualdad, regularidad, estabilidad y generalidad de dicho servicio
público de manera eficiente, segura y suficiente, priorizando los preceptos
constitucionales de “protección de los intereses económicos de los usuarios”,
“información adecuada y veraz” y condiciones de “trato equitativo y digno”,
como lo establece el art. 42 de la Constitución Nacional, los que devienen
directamente operativos y aplicables a todas las relaciones jurídicas de
consumo.
Que en el caso de autos y sin adentrarme en el
análisis sustancial de la cuestión de fondo, con las manifestaciones vertidas en
el escrito de inicio, la documentación acompañada por el amparista a fojas
108/138 -Expte. Nº 22800-14409/17 promovido con fecha 1/03/2017 como
“Investigación de Oficio” por la Defensoría del Pueblo de la Provincia de
Buenos Aires-, el informe presentado por Edesur a fojas 230/248,
conjuntamente con la documentación acompañada por dicha accionada la que
fuera reservada en Secretaría bajo Sobre Nº 2296 -la que tengo a la vista en este
acto-, lo informado por el ENRE a fojas 257/258 respecto de las interrupciones
del suministro eléctrico correspondientes al mes de febrero de 2017, lo
manifestado por la actora a fojas 379/384 y lo que surge de los instrumentos
adjuntados por dicha parte a fojas 282/378 que dan cuenta de los reiterados,
prolongados y actuales cortes de energía eléctrica en el área de concesión de
Edesur dentro del territorio de la provincia de Buenos Aires por el período
comprendido entre febrero de 2017 y febrero de 2018, con toda la problemática
que tal situación acarrea para la población bonaerense, así como también
teniendo en cuenta lo normado por el Decreto Nº 134/2015 del PEN que
dispuso la Emergencia Eléctrica Nacional y la Resolución ENRE Nº 506/2016
de fecha 1/09/2016; me llevan a concluir que en el sub lite se encuentra
acreditada
prima facie la verosimilitud del derecho invocado por el accionante,
requisito que la ley exige como presupuesto legal para la procedencia de la
medida cautelar solicitada, aún cuando dicha verosimilitud sea apreciada como
una mera apariencia de certeza. En efecto, con los informes presentados por las
demandadas EDESUR S.A. y por el ENRE, como así también con la
ocumentación y los demás elementos obrantes en autos, se encuentra
acreditado
“prima facie” que los usuarios del servicio público de electricidad
del territorio de la Provincia de Buenos Aires que residen en el área de
concesión de EDESUR, se encuentran afectados desde febrero de 2017 y hasta
la actualidad inclusive, en sus derechos constitucionales a la libertad, a la
igualdad, a la propiedad, a la vida y a la salud, entre otros, como consecuencia
de los permanentes, reiterados y prolongados cortes de suministro de energía
eléctrica que se vienen sucediendo en la provincia de Buenos Aires desde el
mes de febrero de 2017 -los que motivaran oportunamente el inicio de la
presente acción colectiva- y que continúan en la actualidad; resultando vital
dicho servicio público para el desarrollo de sus actividades cotidianas.
No cabe duda de que la energía eléctrica es necesaria
y esencial para la vida de todos los habitantes del planeta Tierra y es un bien de
suma importancia, de modo tal que su falta por plazos prolongados acarrea
inconvenientes superiores, así como la falta de agua potable, vital para el
desenvolvimiento cotidiano, más aún teniendo en cuenta las altas temperaturas
registradas en la época estival o las bajas temperaturas acaecidas durante el
invierno. No pudiendo soslayarse otras consecuencias derivadas de la falta de
energía eléctrica por períodos prolongados tales como la falta de refrigeración
de los alimentos, los trastornos en el circuito normal de tratamiento de
desperdicios orgánicos, problemas de deshidratación, etc.
Respecto del requisito del peligro en la demora, cabe
señalar que el mismo se configura en la propia situación que se ha creado, en
tanto se traduce en un estado de incertidumbre relacionado con el derecho de
los usuarios y consumidores a disponer del servicio de energía eléctrica en
forma adecuada a sus necesidades. A lo cual debe sumarse que los habitantes
que residen dentro del área de concesión de Edesur en los distintos partidos del
territorio bonaerense, en virtud de los reiterados y prolongados cortes de
energía eléctrica, se encuentran expuestos a una permanente situación de riesgo
para la salud, resultando afectada su calidad de vida y aumentando la situación
de inseguridad.
Cabe concluir entonces que el carácter vital de los
intereses en juego para los habitantes de la provincia de Buenos Aires, justifica
la medida cautelar peticionada, resaltando que la misma debe ser analizada, por
un lado en el contexto de emergencia energética declarada en el país, y por otro
lado teniendo en consideración el resultado del estudio comparativo realizado
por el ENRE en el desempeño de ambas distribuidoras, el que da cuenta la
Resolución ENRE Nº 506/2016, cuya copia se agrega como parte integrante del
presente resolutorio.
En tal situación y ante la comprobación de los
recaudos cautelares es preciso procurar algún modo de satisfacción de los
derechos constitucionales violados en un contexto de carencia o limitación del
servicio eléctrico, pero teniendo presente que la propia normativa de
emergencia nacional indica que la situación crítica que se reconoce y declara no
implica liberar a las concesionarias de las obligaciones contraídas en sus
respectivos contratos de concesión, los que se encuentran vigentes (ver
considerandos del decreto 134/2015, ya citado, del Poder Ejecutivo Nacional).
En efecto, tratándose de un servicio público debe
asegurársele al usuario la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad del
mismo, por cuanto los cortes de energía eléctrica afectan a los pobladores del
territorio bonaerense en sus derechos esenciales que incluyen el de usuarios-
consumidores del servicio de electricidad.
Que por las razones expuestas y sin que ello comporte
en modo alguno adelantar opinión sobre el fondo de la cuestión,
RESUELVO:
1º.- Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el SR. GUIDO MARTÍN
LORENZINO MATTA, en el carácter de DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES y en representación del colectivo de
usuarios que residen dentro del área de concesión de EDESUR S.A. en el
territorio de la provincia de Buenos Aires, sin exclusión de ningún partido,
ordenando a la EMPRESA DISTIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA
(EDESUR S.A.) a garantizar: A) La correcta prestación del servicio de
suministro de energía eléctrica a todos los usuarios de Edesur S.A. que residen
en la provincia de Buenos Aires, conforme a las normas de calidad y eficiencia
previstas en el Contrato de Concesión de Distribución de Energía Eléctrica y,
B) El inmediato restablecimiento del servicio eléctrico a todos los usuarios de
Edesur S.A. que habitan en los distintos partidos del territorio de la provincia
de Buenos Aires en los que el servicio eléctrico se encuentre actualmente
interrumpido, debiendo garantizar a los usuarios de dichos distritos la
provisión, suministro y mantenimiento del servicio público de electricidad en
forma eficiente, regular, continua e ininterrumpida, a través de los medios
técnicamente idóneos (por ejemplo grupos electrógenos), y bajo apercibimiento
de aplicar sanciones conminatorias en caso de incumplimiento y de efectuar la
correspondiente denuncia penal en los términos del art. 239 del Código Penal.
A tales fines, ofíciese a EDESUR S.A., con copia del presente.
2º.- Eximir de contracautela a la Defensoría del
Pueblo de la Provincia de Buenos Aires en virtud de lo dispuesto por el art.
200, inc.1º) del CPCCN.
3º.-
Sin perjuicio de lo oportunamente señalado por el
suscripto a fojas 196 y vta. y de la fecha de inicio de la causa caratulada
“Grindetti”, en virtud de lo decidido por la Sala I de la CFALP en las presentes
actuaciones con fecha 22/08/2017, revocando la resolución apelada y
ampliando los alcances territoriales de la acción de amparo colectiva promovida
por el Sr. Defensor del Pueblo de la Provincia de buenos Aires, corresponde,
una vez firme que se encuentre el pronunciamiento dictado en el día de la
fecha, acumular a la presente acción de amparo colectivo en trámite por ante la
Secretaría Nº 9 de este juzgado, en el estado en que se encuentren, los autos
caratulados: “GRINDETTI, Néstor Osvaldo c/ EDESUR S.A. y otros s/
Amparo Colectivo”, Expte. Nº 177/2016, “INSAURRALDE, Martín c/ ENTE
NACIONAL REGULADOR DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA (ENRE) y otro
s/ Amparo Colectivo”, Expte. Nº 42401/2016/CA1, “COLEGIO MANUEL
BELGRANO c/ EDESUR y Otro s/ Amparo Ley 16.986”, Expte. Nº
27301/2016, y “MUNICIPALIDAD DE AVELLANEDA c/ EDESUR S.A. s/
Amparo Ley 16.986”, Expte. Nº 2659/2018; causas que sin perjuicio de la
acumulación dispuesta precedentemente, continuarán su trámite en forma
separada a los fines de un mejor ordenamiento procesal.
Protocolícese y notifíquese
a las partes

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