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Inconstitucionalidad, retroactividad y abuso: la historia de la Resolución 20/2018 de la Secretaria de Energía

El viernes pasado se publicó en el boletín oficial la Resolución 20/2018 de la Secretaría de Gobierno de Energía (texto completo disponible aquí), y en menos de 24 horas hábiles, se han presentado dos demandas colectiva impugnándola (una de la asociación de defensa del consumidor PROTECTORA de la provincia de Mendoza, y otra de la asociación civil CEPIS de La Plata). Veamos por qué esta resolución ha generado un conflicto de tal magnitud, en tan poco tiempo.

 

¿Qué dice la Resolución 20/2018?

La resolución ordena a las distribuidoras a que trasladen al consumidor las diferencias entre el precio que ellas pagaron por la compra del combustible y lo que le cobraron al consumidor (costo aprobado por la autoridad de aplicación) acumuladas durante el periodo estacional de abril a septiembre del año 2018, durante 24 meses a partir de enero del año próximo. Este reintegro a las distribuidoras se realiza con intereses a tasa activa banco nación. La diferencia se dio, mayormente, por la enorme devaluación del peso en relación al dolar, que, dado que los contratos con los productores fueron realizados en esa moneda, implicó un aumento considerable del precio de compra del gas para distribución.

 

¿Es esto novedoso? ¿Qué hubiera pasado si no se dictaba la resolución?

Esto no es novedoso, si no que el mecanismo de pago a los distribuidores por diferencias de costos, se diseñó en el año 1992 con la reglamentación de la ley 24.076. La resolución 20/2018, pretende disminuir el impacto de ese mecanismo, como situación excepcional dado el enorme aumento de esta diferencia (sin autorización clara de que de hecho pueda hacerlo, porque está violando el decreto reglamentario y el reglamento de operación de la prestación de gas). Si no se hubiera dictado el decreto, las distribuidoras podrían haberle cobrado a los consumidores (conforme el modelo de licencia de distribución del 92 disponible aquí), toda esta diferencia en el periodo estacional siguiente, en este caso, 1º de octubre al 30 de abril. Dicho de otra manera, además del aumento, deberían haber pagado desde octubre mismo y en solo 7 meses, toda la diferencia del aumento (en lugar de en 24).

 

Entonces ¿el problema es la resolución o el pase de las diferencias a los consumidores?

En la situación actual, si se deroga la resolución, los consumidores están mucho peor parados, porque el decreto reglamentario de la ley 24.076 que es el pilar que autoriza este tipo de derivación de costos al consumidor (disponible aquí), sigue vigente y las distribuidoras según ese esquema, trasladan todas las diferencias.

 

Como funciona este esquema de traslado en la ley 24.076 y el decreto reglamentario

La ley 24076 establece que el PIST (Precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte, conforme el artículo 37 inc. a de la ley 24.076) es un componente de la factura que abonan los consumidores. Además de esto, dice que el consumidor abona el costo de adquisición del combustible (en su artículo 38, inciso c). No aclara a qué se refiere con el “costo de adquisición” (es el costo que el estado autorizó y del cual los consumidores pudieron enterarse en la audiencia, ¿o es el costo que los proveedores decidan sin control previo y sin conocimiento del consumidor?), y aquí es donde entra el problema de la diferencia.

En cada aumento del servicio, las distribuidoras declaran el PIST que tienen proyectado abonar (incluso los contratos para la adquisición) y solicitan la autorización para que el consumidor pague estos costos, incluso con los ajustes por inflación y demás. Esto se autoriza por la autoridad de aplicación y es cobrado en la factura (ahora mensual).

Pero ¿qué pasa si llega a haber diferencias entre este costo autorizado y el efectivo costo de compra del combustible?

En este caso (que es el actual, por el aumento de la divisa, pero podría suceder por el aumento de cualquier factor en realidad), la ley no dice qué hacer. El decreto reglamentario de la ley es el problema.

El decreto reglamentario (disponible aquí) establece que “(l)as variaciones del precio de adquisición del Gas serán trasladados a la tarifa final al usuario de tal manera que no produzcan beneficios ni pérdidas al Distribuidor ni al Transportista bajo el mecanismo, en los plazos y con la periodicidad que se establezca en la correspondiente habilitación”.

Esto no lo dice la ley, menos con este alcance, y deja totalmente de lado el interés del consumidor. Mientras que esto esté vigente, lo mismo que sucede hoy con esta resolución, va a seguir pasando a futuro.

 

Y en lo fino ¿cómo se reglamentó este traslado que habilita el decreto?

El Decreto 2255/92 estableció el Reglamento de Operación de las distribuidoras de gas (disponible aquí), y reglamenta con bastante detalle cómo deben resolver el problema los proveedores. Lo hace totalmente en su favor lamentablemente.

Ahí se dijo que puede trasladarse el costo de la diferencia entre lo pagado a los productores y lo cobrado a los consumidores -con la tasa de interés fijada-, al próximo periodo estacional -del 1º de mayo al 30 de septiembre de cada año, y del 1º de octubre al 30 de abril-.

Cuando el aumento sea de más del 20%, entonces la distribuidora puede proponer un nuevo cuadro tarifario (que se regula en el punto 9.4.2.4 con un mecanismo simplificado que, aunque no lo diga, tiene que interpretarse que requiere la audiencia pública del artículo 46 de la ley 24.076). El tema es que esta posibilidad de oferta de nuevo cuadro tarifario, no impide de ninguna manera que se las autoriza a trasladar en el próximo periodo el aumento del PIST, y con la tasa de interés. Simplemente está pensada, para evitar que se sigan acumulando diferencias.

Hay aquí una separación clave: una cosa es que se hayan modificado los precios que se pagan, otra cosa es qué se hace con el acumulado de la diferencia. Lo que plantea la reglamentación es que el proveedor tiene que informar lo que paga por comprar el combustible y actualizar los cuadros tarifarios, pero que no importa lo que pague, igualmente puede trasladar al consumidor la diferencia si le es perjudicial. La idea es que nunca pueda perder plata (cosa que la ley no dice).

 

¿Qué consecuencias tiene esto?

En este esquema, las modificaciones al PIST se autorizan en el ajuste semestral que se autoriza por parte de la audiencia pública, pero el acumulado diferencial no pasaría por esa audiencia, y sería cobrado directamente. Acá tenemos un serio problema por total ausencia de información al consumidor, cosa que en este régimen protectorio, implica la nulidad de cualquier obligación, conforme el artículo 37 de la ley 24.240.

 

¿Afecta esta reglamentación de la ley a los consumidores? ¿Es constitucional este sistema?

Afecta fuertemente a los consumidores y no es la solución más favorable de ninguna manera (y en el sistema protectorio del consumidor, la interpretación más favorable para él, no es una opción, es una obligación legal que nace del artículo 3 de la ley 24.240). Es inconstitucional por pasar por encima de normativa dictada con posterioridad y de jerarquía constitucional y orden público.

En primer lugar, este cobro retroactivo que autoriza la reglamentación, pasa por encima de cualquier control (no es autorizado ni por la autoridad de aplicación, ni pasa por un sistema de participación de los consumidores, mucho menos de información). Esto implica que se omite cualquier audiencia pública. Esto de por sí, implica la inconstitucionalidad, por incumplimiento al deber de información del artículo 42.

Sumado a esto, impide cualquier tipo de previsión por parte de los consumidores en el consumo, así como cualquier tipo de consumo sustentable. Esto sucede por el simple hecho de que el consumidor no sabe el costo del servicio, hasta que la empresa se digne a informarlo mucho tiempo después. Esto viola el derecho constitucional del consumidor no solo a la información, si no que impide una elección libre por desconocimiento de los factores básicos del consumo, así como finalmente afecta el interés económico de todos los consumidores.

La afectación al interés económico está dada por la posibilidad del cobro retroactivo. Esto no solo está prohibido por el código civil y comercial de la nación desde su origen, si no que expresamente es una normativa de orden público de la ley de defensa del consumidor. Este mecanismo diseñado por la reglamentación, elimina el poder extintivo del pago. Dicho de otra manera: el consumidor paga, pero no deja de tener deudas por esto. Esto viola el derecho de propiedad más básico.

Pero además de esto, el artículo 30 bis de la ley 24240 expresamente genera resguardos especiales para los consumidores de servicios públicos, al exigir que se informe siempre las deudas al consumidor, presuponiendo que no hay ninguna si no se informaron debidamente. Estas normas de por sí, permiten sostener sin dudas la inconstitucionalidad de la reglamentación por violar normativa superior, además de las demás causales directas de inconstitucionalidad.

 

Pero si siempre es posible que haya diferencias de precios ¿Cuál es la solución a este problema que respete los derechos constitucionales de los consumidores?

En el esquema actual, se autorizan semestralmente aumentos, que incluyen la evaluación del costo PIST. Estos aumentos, si aseguran la participación de los consumidores, permiten prever los costos (obviamente queda mucho por hacer, pero es un piso). Además, tienen autorización previa del ente de control que debería evitar arbitrariedades y asegurar que el costo PIST sea el menor. Hasta aquí, sería aceptable.

El problema está en las diferencias, que evaden todo tipo de control previo, y cualquier participación del consumidor o posibilidad de conocer el precio. Además de eso, violan el derecho básico del consumidor a saber el costo del consumo y a realizar los pagos por dichos consumos con seguridad.

Por esto, no es posible aceptar que se traslade esta diferencia a los consumidores.

Eliminando esta opción, los operadores deberán preveer mejor el PIST para el semestre, y eventualmente, absorber los factores externos y la modificación posible de precios. Si dichos factores fueran graves, pueden ellos solicitar una modificación de la tarifa, que pase por control, para evitar el acumulamiento de la deuda, o esperar hasta el próximo ajuste para que el PIST se traslade al nuevo precio.

Es la única opción que contempla el esquema constitucional e incentiva realmente a los proveedores a lograr menores PIST, si no, no hay ningún incentivo razonable en este sentido: todo se pasa al consumidor, lo sepa o no, lo quiera o no.
Fuente: 
http://justiciacolectiva.org.ar/inconstitucionalidad-retroactividad-abuso-la-historia-la-resolucion-202018-la-secretaria-energia/

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