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Tutelas procesales diferenciadas

I. La proliferación diferenciadas vs. el proceso de cognición común.

Fines de la tutela sumaria

Los fines de la tutela sumaria responden a la necesidad de asegurar la tutela judicial efectiva de ciertos derechos preferentes. Las técnicas instrumentales que se adoptan para ello son las apropiadas para obtener respuestas jurisdiccionales rápidas, aceleradas, y por ello sólo provisionales, y naturalmente para acelerar y simplificar los procedimientos, que deben ser adecuados, «especiales» en atención a las nuevas conflictividades, incluyendo las colectivas.

El ordenamiento procesal y las decisiones creativas de los jueces, al jerarquizar cierto tipo de derechos recogen una escala de valores en consonancia con los que preferencia la comunidad en un tiempo determinado. A la tutela privilegiada de la propiedad (interdictos, acciones posesorias, sumarias, etc.), incluyendo los derechos intelectuales y autorales, o de las relaciones mercantiles (títulos ejecutivos comunes, especiales, etc.), se suma ahora, en función de las nuevas escalas valorativas, la protección diferenciada de los derechos personalísimos (a la intimidad, a la dignidad, a la salud, a la no discriminación, a la exclusión de la violencia familiar, a la calidad de vida en general, etc.); tanto como la de los derechos de los consumidores y usuarios, los vinculados con el medio ambiente, el patrimonio cultural y artístico común, las pequeñas causas, los conflictos de «coexistencialidad» en general, etc..

Tutelas sumarias vs. proceso común.

Las tutelas sumarias aún admitiendo su previsible proliferación en el futuro, no deberían sin embargo sustituír completamente al procedimiento ordinario. El proceso común, a pesar de su inevitable complejidad y extendida duración, sigue siendo el más adecuado para resolver la mayoría de las controversias, y no solo las que originan procesos de alta complejidad.

La búsqueda de procedimientos más sencillos y simplificados que permitan decidir con justicia los entuertos en tiempos razonables, es inacabada e incabables. Al conjuro de la inevitable mutación de los requerimientos, a tono como las nuevas conflictividades y para acompasar los valores superiores irán apareciendo seguramente nuevas tutelas sumarias. Sin embargo, un ancho campo todavía quedará reservado a la operatividad del proceso común. Baste pensar en la dimensión, siempre exponencialmente creciente en nuestros países, del Estado y su participación en la litigiosidad[_1_], y la común tendencia a privilegiar su posición procesal con desmedro de los derechos de las partes y aún de las garantías del debido proceso.

No cabe poner en cuestión la conveniencia de estatuir nuevas tutelas sumarias, a condición de establecer de modo concreto los requisitos a los que están subordinadas. Así encauzadas, lejos de significar una críticable deflación del sistema de enjuiciamiento ordinario por la multiplicación inadecuada de las soluciones sólo provisionales, suponen por el contrario la utilización de la técnica rendidora del conocimiento sumario para brindar respuestas adecuadas y puntuales, toda vez que la prolongación del estado de insatisfacción de un derecho preferenciado viniere a causar un daño irreparable.

Por otro lado, es no menos cierto que el mejoramiento y la simplificación del proceso común tendría segura incidencia en el cuadro de los procedimientos sumarios, cuya razón de ser y utilidad quedarían de algún modo deflacionados. Pero el perfeccionamiento del proceso madre, difícilmente ha de excluír la tutela preferente de ciertos derechos y garantías. Con ser cierto que la proliferación indiscriminada de procedimientos especiales y de las soluciones provisorias y coyunturales puede erosionar el sistema genérico asentado en la lógica del garantismo pleno que sólo brinda el proceso común, no lo es menos que cuando éste último no es suficiente para asegurar la tutela de ciertos y determinados derechos que la estimativa comunitaria privilegie, inevitablemente el legislador o el juez recurrirán a los procedimientos sumarios para salvaguardarlos adecuadamente.

Es responsabilidad del legislador y de los jueces estructurar afinadamente, a través de la ley y de la interpretación judicial, un sistema judicial equilibrado que, asentado en la regla de la universalidad del proceso mayor -instrumento por antonomasia para asegurar el imperativo de seguridad jurídica a través de la amplitud del contradictorio-, reserve al mismo tiempo espacios razonables de operatividad para los procedimientos y técnicas sumarias, también imprescindibles para brindar respuesta a ciertas situaciones, excepcionales por el «voltaje» valorativo que en su efectiva tutela está comprometido, para las cuales el proceso de cognición común se revela estructural y funcionalmente inadecuado.

Como ha destacado lúcidamente Ada PELLEGRINI GRINOVER en sus reflexiones de conclusión del relatorio general en el Congreso Internacional de México (2003), ya referido[_2_], está trazado por doquier el camino evolutivo que debe conducir a los diversos ordenamientos “a las reformas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional (que se inserta, en último análisis, en la cuestión del acceso a la justicia), desmitificando, cuando sea necesario, los dogmas de la universalidad del procedimiento ordinario de conocimiento, de la sentencia y de la cosa juzgada”.

II. Notas típicas comunes a las tutelas diferenciadas

1. Preclusión elástica de las deducciones.

a. Conflictos de familia y minoridad.

Las cuestiones familiares en general es bien sabido trasuntan conflictos típicos diferenciados que, en la estimatoria colectiva, se ensalzan como necesitados y merecedores de tutelas preferenciales por el interés público general involucrado en su definición. Orden público familiar, “interés superior del menor”, son principios axiales que gobiernan las disciplinas sustantivas y procedimentales, preceptos abiertos que basan la definición de su significado en reglas sociales y nociones técnicas antes que en tipos jurídicos, y que por ello dejan amplio campo a la discrecionalidad judicial[_3_]. A la par, emerge un novedoso contexto jurídico supranacional integrado por los tratados y convenciones internacionales tuteladores de los derechos de la familia y los menores, que inciden directamente en el derecho interno[_4_]; tanto como fenómenos poco menos que universales tipificantes de una verdadera “explosión del contencioso familiar” en el que se reclaman más derechos y menos ingeniería jurídica, más justicia y menos cuestiones de puro corte procedimental, un proceso más humano, equitativo[_5_]. Precisamente y en lo que aquí nos interesa, en el trámite ante los Tribunales de Familia que regula el CPC de la Provincia de Buenos Aires, se prevé el reajuste de las pretensiones u oposiciones de las partes en la audiencia preliminar (art. 843 inc. 2), en el marco de un proceso articulado mediante audiencias sucesivas y con directa intervención del juez, quien procede a fijar los hechos litigiosos conducentes a la decisión[_6_], sin perjuicio de sus amplias potestades instructorias y de injerencia en la formación del material probatorio.

b. Derechos de incidencia colectiva.

Explica Ada PELLEGRINI GRINOVER[_7_]que se perfila un derecho procesal colectivo, diverso del proceso civil individual, con principios singulares propios como los del acceso a la justicia, de universalidad de la jurisdicción, de participación en el proceso, de impulso oficial, de economía, instrumentalidad de las formas, que asumen un perfil distintivo; e institutos fundamentales que presentan caracteres diferenciales: legitimación, representatividad adecuada, cosa juzgada y otros entre los que se destaca la superación del concepto rígido de objeto de la pretensión y causa de pedir. Precisamente, el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica de 2004[_8_]estatuye en su art. 10 que en las acciones colectivas, el pedido y la causa de pedir serán interpretados extensivamente. Oídas las partes, el juez permitirá la enmienda de la acción inicial para alterar o ampliar el objeto de la demanda o la causa de pedir (par. 1°). El juez permitirá la alteración del objeto del proceso en cualquier tiempo y en cualquier grado de la jurisdicción, desde que sea realizada de buena fe, no represente perjuicio injustificado para la contraria y el contradictorio sea preservado (par. 2°). El juez, en la audiencia preliminar, fijará los puntos controvertidos (art. 11, par. 4°, III).

Respondiendo a los mismos principios, en nuestra legislación, la Ley General de Ambiente N° 25.675, art. 32, con el fin de proteger efectivamente el interés general comprometido en el proceso ambiental, confiere al juez amplios poderes de ordenación y conducción, de instrucción probatoria oficiosa y cautelares para dictar medidas de urgencia y prevención aún de oficio[_9_]. Sin embargo, como es sabido, el precepto del citado art. 32 fue observado por el PE. en su apartado final, que establecía expresamente la potestad del juez para extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes. En verdad, habrá que convenir que la redacción del art. 10 del Código Modelo, ya referida, recoge con más propiedad el sistema de la preclusión elástica de las deducciones en su definición más perfeccionada.

Todavía importa referirnos a la interpretación jurisprudencial de los poderes acordado al juez en la LGA, en directa correlación con las alegaciones de las partes y su suficiencia para configurar la traba de la relación jurídica procesal. La CSN, a partir de la premisa que el medio ambiente constituye un bien colectivo que pertenece a la esfera social y transindividual, ha resaltado la “particular energía” con que los jueces deben actuar para hacer efectivos los mandatos constitucionales[_10_]que lo tutelan. En ese encuadre, y con miras a la prosecución de los objetivos procesales, en el caso singular que referimos el Tribunal ordenó in limine litis, antes de estar trabada la litis y de modo oficioso, diversas medidas ordenatorias y de instrucción probatoria, tendientes a identificar aspectos esenciales de la cuestión litigiosa que no habían sido debidamente esclarecidos en la demanda (“El escrito introductorio tampoco se basa en estudios actualizados”). En cuanto al bien que la demanda denomina “reversible”… tampoco se aporta ningún elemento que permita identificar cuál sería esa obra y cuáles sus beneficios satisfactivos (considerando 19). No obstante, el Tribunal haciendo uso de las potestades del art. 32 de la LGA, a “fin de proteger efectivamente el interés general”, dispuso ente otras medidas requerir que los demandados informen sobre diversos puntos relativos a la causa de la pretensión de los actores, y que éstos habían omitido determinar -v. gr., líquidos que las empresas arrojan al río, su volumen, cantidad y descripción; si existen sistemas de tratamientos de residuos; estudios de impacto ambiental de las empresas involucradas-. Sin perjuicio de hacer saber a la actora que debía aportar a su escrito inicial la información omitida (considerando 20).

Es cierto que la amplitud de la tutela de los derechos colectivos se enfrenta con la garantía de la defensa de los demandados. Sin embargo, la exigencia estricta de la afirmación de los hechos conducentes a la solución del conflicto no se compadece, en supuestos como los aludidos, con la extraneidad de la situación de los reclamantes frente a los hechos causantes del daño. Precisamente, son los accionados quienes mejor los conocen y por ello resulta razonable esa suerte de inversión del onus probandi, característica típica por otra parte de los procesos colectivos[_11_], que les impone la carga de afirmación y acreditación desde que son quienes se encuentran en mejores condiciones para aportarlos. La situación del damnificado por el daño ambiental resulta similar, en este aspecto, a la de los terceros víctimas en los accidentes de circulación.

Claro que el tránsito hacia los procesos colectivos no resulta lineal y las dificultades son notorias y quizás inevitables mientras no se regule su régimen específico[_12_]. Solo así se explican los vaivenes en la doctrina de la propia Corte federal que en otro cercano precedente[_13_], admitió por mayoría la excepción de defecto legal opuesta ante la demanda de recomposición de daños colectivos ambientales, en la medida en que la generalidad de sus términos extiende la pretensión a toda alteración eventualmente producida en una cuenca hidrocarburífera que tenga origen en la explotación, “con total indiferencia por precisar la causa fuente del daño o la pluralidad de ellas, individualizar los agentes productores, diferenciar el aporte de cada uno en el proceso causal del deterioro y, en su caso, la gravedad de la alteración postulada”. De ahí que, se afirma, la tutela de derechos supraindividuales o colectivos incorporada como garantía de raigambre constitucional e infraconstitucional, en nada excluye ni retacea la exigencia de exponer cómo tales derechos han sido lesionados por una conducta antijurídica, en qué consistía esa actividad o esas omisiones, quién es su autor y cuál ha sido el daño en concreto que se pretende reparar. Y si bien en materia de tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben interpretarse con un criterio amplio para evitar la frustración de las intereses superiores en juego y se presenta una revalorización de las atribuciones del tribunal, tales criterios hermenéuticos no pueden entronizarse en una fuente de naturaleza superior que permita privar al demandado de defenderse[_14_]. Como se ha señalado acertadamente[_15_], la mayoría del Tribunal prefirió en este caso aplicar la ortodoxia propia del modelo clásico del proceso civil, estimando así que no se había designado con exactitud la cosa demandada y que la demanda carecía de suficiente claridad, con prescindencia del deber de colaboración procesal y de buena fe a cargo de los demandados quienes -¡qué duda cabe!- sabían cuál actividad empresarial llevaban a cabo y cuáles prácticas contaminantes se les endilgaban.

Como colofón, si bien entre ambas causas –“Mendoza Beatriz” y “Asoc. Superficiarios de la Patagonia”- existían matices diferenciales, parece advertirse criterios dispares. Mientras en una el Tribunal hace extendida aplicación in limine litis de los poderes del art. 32 LGA, endosado a la demandada la carga de afirmación y prueba de hechos decisivos para la solución del conflicto, frente a similar situación de oscuridad e insuficiencia del planteo actoral, en la otra no solo prescinde de utilizar sus potestades de actuación oficiosa dando curso formal a la demanda sino que, al cabo, enrostra el defecto legal so pretexto de indefensión formal.

En el camino que ha de conducir a superar tan notorias contradicciones, no debería excluirse la recepción del sistema de la preclusión elástica de las deducciones que, a falta de previsión legislativa, y en conjunción con el deber de colaboración que se encarece a las partes y la consecuente fluctuación de la carga probatoria, para asignarla a la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla, permitirían asegurar la efectiva operatividad de la tutela de los derechos de incidencia colectiva prometida por el art. 41 CN.

c. Procesos sociales y justicia de protección o “acompañamiento”.

Queda todavía una ancha franja de conflictos en los cuales, por operancia del interés general comprometido, el trámite se sujeta en general a ciertas reglas procesales especiales que conforman lo que se denomina la justicia de “acompañamiento” o protección[_16_]. En los procesos en que se ventilan tales conflictos y, en general, cuestiones de interés social –del trabajo y la seguridad social, entre otros, además de los ya aludidos, de familia y menores-, se Amplía la gama de los poderes del juez, enfatizándose como pauta genérica el principio de la adecuación judicial de las formas[_17_], su instrumentalidad y el rechazo del exceso ritual[_18_]Como correlato de ello, se flexibilizan las postulaciones de las partes en la etapa constitutiva del proceso[_19_].

Conclusiones.

Los principios de raigambre superior de la eficaz prestación de los servicios de justicia (art. 114, tercer párrafo, apart. 6 infine, CN) o de tutela efectiva de los derechos (art. 15 Const. Prov. Bs. As.) o de protección judicial efectiva (arts. 8 y 25, Pacto de San José de Costa Rica), presuponen el acompañamiento servicial de las instituciones del proceso. Su rendimiento en concreto en aras de asegurar la tutela de los derechos sustantivos impone el abandono o flexibilización de ciertas reglas técnicas, como la configuración encajonada y preclusiva de las deducciones introductorias, para admitir un esquema más elástico, escalonado y de aproximaciones sucesivas para la determinación definitiva del objeto y la causa petendi en la audiencia preliminar.

Principalmente cuando están en juego derechos de linaje constitucional amparados de modo preferente, por el interés social comprometido en el objeto litigioso, el juez debe asumir una función de protección y acompañamiento activo de la parte amparada con el objeto de que se tornen efectivos aquellos derechos superando los obstáculos y vallados procedimentales frustratorios, especialmente por conducto de interpretaciones normativas funcionales y rendidoras. Y, en ese contexto, las partes quedan habilitadas para modificar sus pretensiones, reproponiendo el objeto o la causa de pedir, a condición de su buena fe, cuando los errores u omisiones contenidos en los escritos iniciales de postulación se debieron a la falta de información o adecuado asesoramiento. A salvo el contradictorio pleno entre las partes, no cabe objetar la modificación de la pretensión u oposición originarias, desde que en definitiva –y más allá de la “indisponibilidad” del objeto litigioso desde el señorío de las partes- la correcta traba de la relación jurídica procesal constituye un presupuesto esencial de la justa decisión del litigio que encarece el mandato constitucional.

Anticipación de la tutela

Es que, como se viene resaltando en la doctrina[_20_], el desarrollo y evolución conceptual de la tutela civil de fondo inhibitoria[_21_]viene acompañado, en el plano procesal, por una pujante tendencia a expandir los clásicos mandatos cautelares hacia los confines de las denominadas genéricamente tutelas provisionales, que se articulan sea a costa de medidas típicas amplificadas (cautelares “innovativas”), ya mediante cautelas “materiales” o medidas anticipadas y definitorias, que persiguen básicamente la efectividad en concreto de la tutela de ciertos derechos y garantías preferentes en la escala valorativa comunitaria. Las particularidades de semejantes cautelas requieren de la articulación de procedimientos, necesariamente sumarios, donde la cognición es siempre superficial. Claro que a falta de regulaciones específicas[_22_], son los propios jueces quienes van enmarcando las nuevas tutelas, señalando sus condicionantes a partir de la resonancia de la garantía del contradictorio[_23_]. Precisamente, el Tribunal, en observancia de tales principios axiales, abre la impugnación extraordinaria para revisar, por excepción, decisiones recaídas sobre cautelares autónomas que constituyen una suerte de pronunciamiento de mérito que no son susceptibles de revisión en otro ámbito, por lo que han de equipararse a definitivas.

De su lado, la tutela anticipatoria viene a exceptuar el principio de la nulla executio sine título, fundamento de la distinción chiovendiana entre conocimiento y ejecución, basada en la idea de que un derecho sólo puede ser realizado después de la obtención de la “certeza jurídica” o de haber sido “declarado”. Esa idea -se ha sostenido- fruto del mito de la “búsqueda de la verdad”, queda desnaturalizada por el uso de la tutela cautelar en la realización anticipada de los derechos[_24_], que se corporiza a través de verdaderas cautelas materiales.

La técnica de la anticipación -se ha destacado en lúcida síntesis[_25_]-, si bien es propia del legislador al concebir el sistema cautelar dispositivo en la ley procesal, puede de todos modos ser empleada por el juez, si la naturaleza de la relación sustancial la aconseja; pero siempre consultando lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, porque aquí aparece más grave la misión del juez, quien sobre la base de un conocimiento sumario, está llamado a emitir una providencia “cautelar” cuyos efectos son idénticos a los que produce la sentencia definitiva. Pero semejante atribución no puede serle negada cuando ha llegado a la convicción de que la medida anticipatoria de los efectos de la decisión de mérito es necesaria y urgente para prevenir el daño o hacer cesar la continuidad de la lesión.

En las medidas anticipatorias, el peligro de la mora no consiste tanto en la dilación de la providencia de mérito -la cual pudiera alcanzar su efectividad con el aseguramiento de los bienes por una medida conservatoria típica- sino más bien, en el prolongarse del estado de insatisfacción del derecho reclamado en el juicio, con el peligro inminente de que llegará tarde la providencia de mérito y será ya irreparable el daño causado a la parte, lo que justifica, por un lado, la urgencia de la medida y por otro, la anticipación provisoria estimatoria de la demanda.

Es por ello, que semejante evolución implica obviamente ensalzar la figura del juez y potenciar sus poderes, para que los ejercite preventivamente al cobijo de misiones diversas y novedosas siempre que estén en juego ciertos intereses necesitados de una tutela urgente, que debe llegar sin demoras porque, de lo contrario, el derecho se frustra inevitablemente. Derechos de la personalidad, cuestiones institucionales, situaciones falenciales, ejercicio de derecho e intereses colectivos y de consumidores en general, etc., requieren de una tutela procesal diferenciada, de «acompañamiento», que rechaza los formulismos sacramentales, demandando tratamientos más flexibles, funcionales y, sobre todo, más dinámicos, acelerados[_26_], que aunque no compongan definitivamente el conflicto cuanto menos brinden soluciones puntuales en tiempo razonable, sobre la base siempre, del buen derecho aparente que ostenta quien pretende el pronunciamiento[_27_].

Queda, todavía, una precisión significante. En realidad, las denominadas medidas cautelares sustanciales, o cautelares materiales, se insertan en un territorio más amplio, que es el de la denominada tutela civil inhibitoria, de finalidad esencialmente preventiva y que se articula en numerosos preceptos de las leyes sustantivas. Así, la tutela civil tradicionalmente vinculada a la propiedad -interdictos y acciones posesorias- se expande en la mayoría de las legislaciones a la esfera de otros derechos, que reciben también trato preferente en la magnitud protectora, como los derechos autorales e intelectuales; el derecho a la intimidad[_28_]; los derechos de la personalidad que incluyen la inhibición del trato discriminatorio, el derecho al nombre y la proscripción de la violencia familiar; el que tutela la calidad de vida; el derecho de réplica; y aún la acción de daño temido en las relaciones de consumo. No menor intensidad protectora se dispensa al mercado, como bien público; así mediante la protección general del consumidor -v.gr., en lo referido a la publicidad de los productos (acción de cesación)-, o la tutela de la competencia, o cuando se crea una acción de cesación de la «práctica desleal» (conducta antisindical). Por último, han trepado a las regulaciones constitucionales y legales las tutelas específicas en materia ambiental y de consumidores y usuarios.

Mientras la tutela definitiva asienta en la preceptiva fondal y se dirime en la sentencia de mérito, mediante acciones de condena a hacer o no hacer que pueden incoarse en defensa de un interés individual o colectivo; la tutela sumaria provisional puede lograrse a través de mandatos de innovar o de no innovar, ya mediante cautelas materiales o medidas anticipatorias[_29_].

Escrito por Roberto O. Berizonce, Universidad Nacional de La Plata – UNLP, Argentina.
BERIZONCE, Roberto O. Tutelas procesales diferenciadas. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 1, n. 4, 01 jul. 2010.
Disponível em: http://www.processoscoletivos.net/doutrina/21-volume-1-numero-4-trimestre-01-07-2010-a-30-09-2010/106-tutelas-procesales-diferenciadas – Acesso em: 09-Jun-2013

NOTAS

[_1_] En Argentina estadísticas de comienzo de los años ´90 mostraban que aproximadamente un tercio de la conflictividad en general, estaba vinculada activa o pasivamente con los organismos públicos. De hecho, existen leyes especiales que sujetan los juicios en que resulta parte el Estado a procedimientos estrictamente formales que tienden a acordarle mayores oportunidades de defensa, plazos diferenciados más amplios, entre otras «ventajas». La crítica situación de emergencia económica actual ha generado un plexo normativo, a menudo vulneratorio de garantías constitucionales, que lejos de facilitar las tutelas sumarias ha erigido numerosos obstáculos procedimentales al reconocimiento de los legítimos derechos de los litigantes.

[_2_] Ponencias generales del XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, ob. cit., p. 121.

[_3_] MEULDERS M. T., Les procedures familiales en pays de “civil law” en XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, UNAM, México, 2005, M. Storme y C. Gómez Lara coord.., v. I. pp. 299 y ss., 316-319.

[_4_] HITTERS J. C. y FAPPIANO O. L., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Ediar, Bs. As., 2007, 2a. ed., t. I, v. 1, pp. 551 y ss.

[_5_] MEULDERS M. T., ob. cit., pp. 301 y ss.

[_6_] BERIZONCE R. O., BERMEJO S. P. y AMENDOLARA Z. A., Tribunales y proceso de familia, LEP, La Plata, 2001, pp. 195 y ss.

[_7_] Derecho Procesal Colectivo en RDP, 2006-2, pp. 387 y ss.

[_8_] OTEIZA E., coord., Procesos colectivos, AADP, Rubinzal-Culzoni ed., Bs. As., 2006, pp. 444 y ss.

[_9_] MORELLO A. M. y CAFFERATTA N. A., Visión procesal de cuestiones ambientales, Rubinzal-Culzoni ed., Bs. As., 2004, pp. 198 y ss.

[_10_] CSN., 20-6-06, “Mendoza Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”, La Ley, 2006-D, p. 86, considerando 18. En sentido similar: SCBA, causa B-64.464, 31-3-04.

[_11_] PELLEGRINI GRINOVER A., ob. cit., p. 398. El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica estatuye la carga dinámica de la prueba y el poder del juez de impartir las órdenes necesarias para suplir su deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito (art. 12, par. 1°).

[_12_] MORELLO A. M., Dificultades en el tránsito del proceso individual al colectivo, La Ley, 2004-F, p. 387.

[_13_] CSN, 29-8-06, “Asoc. de Superficiarios de la Patagonia”, La Ley, 2006-F, p. 625, con nota de ZAMBRANO P., El derecho de defensa en juicios ambientales.

[_14_] En el voto disidente de los ministros MAQUEDA y ZAFFARONI se adujo que las disposiciones del CPCN deben ser interpretadas de manera de no enfrentarlas al diseño procesal específico de la ley 25.675, por lo que peca de un excesivo rigor formal que se opone en forma manifiesta al art. 41 de la CN, la aplicación mecánica del CPCN para imputar defecto legal a una demanda cuya pretensión responde a presupuestos sustancialmente diversos de aquellos que se tuvieran en cuenta al dictar la normativa procedimental. De ahí que sea improcedente la excepción de defecto legal, porque la requerida precisión en cuanto a los eventuales casos de contaminación y la determinación de las personas respectivas, se aparta del principio rector establecido en estos casos particulares en tanto se atiende un todo y no una parte de cada uno de los daños localizados dentro del ámbito exclusivo de las propiedades de los demandados.

[_15_] PEYRANO J. W., Peculiaridades de la excepción de defecto legal en el proceso colectivo ambiental, La Ley, 2006-F, p. 416.

[_16_] MORELLO A.M., La jurisdicción protectora. Hacia un nuevo rostro de la justicia, J.A., 1986-II, p.305; id., Un nuevo modelo de justicia, La Ley, 1986-C, p.800.

[_17_] Así, es doctrina jurisprudencial pacíficamente recibida que corresponde atemperar el rigor de las formas procesales en beneficio de derechos de contenido alimentario que cuenten con tutela constitucional (CSN, Fallos, 315:1314; 306:1839; 307:1067; 306:485, entre otros.

[_18_] CSN, Fallos, 306:485, en materia previsional. SCBA, causas L. 56.052, 29-12-94; L. 54.405, 15-6-94; L. 55.484, 13-12-94, en cuestiones del trabajo y seguridad social.

[_19_] El proyecto Código Procesal Civil y Comercial para la Provincia de Buenos Aires (1997), incorpora la “justicia de acompañamiento o protección” en sus arts.486 a 491. Se atribuye al juez la facultad de “arbitrar de modo razonable y efectivo lo que la naturaleza del asunto y sus particulares circunstancias indiquen aconsejable” (art.487, 488); en cuanto a las facultades de las partes, podrán modificar la pretensión en la audiencia preliminar “cuando resulte, manifiestamente, que la carencia de información o de asesoramiento han determinado omisiones en relación a derechos que asistan a la parte”, sin perjuicio de asegurar el derecho de la contraria (art.489). “Ninguna exigencia administrativa o formal” debe frustrar la tutela efectiva de los derechos en juego, y los jueces deben asegurarlo (art.490).

[_20_] MORELLO A. M., La medida cautelar sustancial, J.A., 1992-IV, p. 317; id., Anticipación de la tutela, LEP, La Plata, 1996. PEYRANO J. W., El mandato preventivo, La Ley, 1991-E, p. 1276; id., Lo urgente y lo cautelar, J.A., 1995-I, p. 899. BERIZONCE R. O., Derecho Procesal Civil actual, Bs. As., 1999, pp. 481 y ss., 497 y ss..

[_21_] LORENZETTI R. L., Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal-Culzoni, 1995, pp. 280 y ss.; id., La tutela civil inhibitoria, La Ley, 1995-C, p. 1217. ANDORNO L. O., El denominado proceso urgente…, J.A., n° 5936, 7-6-95.

[_22_] Con excepción del CPC de La Pampa en vigencia desde 2000, arts. 231 (tutela anticipatoria) y 305 (medidas autosatisfactivas).

[_23_] CSN, 7-8-97, “Camacho Acosta M.”, El Der., 1998, v. 176, p.62, con nota de A. M. Morello. Asimismo: Cam. Nac. Civ. Cap. Sala C, 26-10-2001, La Ley, 2002-B, p. 153; Cam. Cont. Adm. y Trib., Sala II, 11-10-2001, La Ley, 2002-A, p. 720; Cam. Nac. Civ. Cap., Sala D, La Ley, 1998-B, p. 575; entre otros.

[_24_] MARINONI L.G., ob. cit., pp.76-77.

[_25_] RENGEL ROMBERG. A., Medidas cautelares innominadas, Rev. Univ. Der. Proc., UNED, Madrid, 1990, pp.489, 488; también en la Rev. Colombiana Der. Proc., 1989, v.II, N°8, p.85 (en adelante citamos la primera).

[_26_] La técnica anticipatoria -se ha destacado- apunta apenas a distribuir el onus del tiempo del proceso. La posición del demandado siempre fue privilegiada por el procedimiento ordinario; aquél a menudo se vale de la demora del procedimiento en perjuicio del actor. De ahí que la tutela anticipatoria sea utilizada para eliminar tales ventajas, desincentivando el interés de la parte económicamente más fuerte en la duración del proceso (MARINONI L.G., A reforma do CPC e a efetividade no proceso…, Genesis, Rev. Dir. Proc. Civ., Curitiba, N°1, 1996, p.87, con remisión a PROTO PISANI A. y la regulación en Italia.

[_27_] MORELLO A.M., La medida cautelar sustancial, J.A.,1992- IV, p.317; id, La tutela judicial provisoria durante el desarrollo del proceso, La Ley, 1994-E, p.848; id,Anticipación de la tutela, LEP, La Plata, 1996, passim. PEYRANO J.W., El mandato preventivo, La Ley, 1991-E, p. 1276; id., Lo urgente y lo cautelar, J.A., 1995 – I, p. 899; id., La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular, El Der., v.163, p.786; id. La medida cautelar como anticipo de la sentencia de mérito, J.A., 1993-II, p.795; id., Informe sobre las medidas autosatisfactivas, La Ley, 1996-A, p.999. DE LAZZARI E.N., La cautela material, en Hacia una justicia más efectiva, XVII Cong. Nac. Der. Proc., ed. La Ley, Bs. As., 1996, pp. 558 y ss..RIVAS A. A., La jurisdicción anticipatoria, ponencia al XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fé, 1995).

[_28_] DE LAZZARI E.N., Protección cautelar del derecho a la intimidad, J.A., 1990-I, p.906. De esa naturaleza era el derecho a que aludía CALAMANDREI, con galana pluma, cuando propugnaba el reconocimiento de un poder cautelar general a propósito de la violación de derechos personalísimos. «El propietario de un centro de recreo nocturno de París había dado el encargo a un pintor de decorar la sala de baile con frescos que representaran danzas de sátiros y ninfas; y el pintor con el objeto de aumentar el interés de la decoración mural, pensó que podría presentar los personajes, que en esta coreografía figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomías, fácilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los círculos mundanos. La noche de la inauguración, una actriz que figuraba entre los numerosos invitados, tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba en ropas extremadamente ligeras; y considerando que esta reproducción era ofensiva para su decoro, inició contra el propietario del local un juicio civil al objeto de hacerlo condenar a que borrase la figura ultrajante y al resarcimiento de los daños; y de momento pidió que, ante la demora del juicio , se le ordenara que cubriese provisionalmente el trozo de fresco que reproducía su imagen en pose impúdica» (ob. cit., pp. 65-66).

[_29_] La construcción teórica de la tutela material, está emparentada con la doctrina de las medidas innominadas y el poder cautelar genérico. RENGEL ROMBERG distingue, en función de su estructura, entre aquellas, las medidas conservatorias y las anticipatorias (ob. cit., p.488).

Publicação dos Grupos de Pesquisa «Processos Coletivos» e «Jurisdição, Instrumentalidade e Efetividade do Processo», da Faculdade de Direito da PUCRS, Coordenados pelos Professores:
José Maria Rosa Tesheiner (Editor)
Elaine Harzheim Macedo
Sérgio Gilberto Porto
Maurício Matte (Editor)

Conselho Editorial

Dr. Adroaldo Furtado Fabrício
(UFRGS) Dr. Cassio Scarpinella Bueno
(PUCSP) Dr. Daniel Mitidiero
(UFRGS) Dr. Fredie Didier Junior
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Dr. José Maria Tesheiner
(PUCRS) Dr. Sérgio Cruz Arenhart
(UFPR) Dr. Gilberto Stürmer
(PUCRS) Min. Teori Zavascki
(Superior Tribunal de Justiça)
Dr. Antônio Gidi
(University of Houston Law, Texas, USA) Dr. Lúcio Delfino
(Faculdade de Direito da UNIUBE) Dr. Sérgio Gilberto Porto
(PUCRS) Dr. Carlos Alberto Molinaro
(PUCRS)
Prof. Richard D. Freer
(Emory University School of Law Atlanta, USA) Dr. Humberto Dalla Bernardina Pinho
(UERJ/UNESA) Dra. Elaine Harzheim Macedo
(PUCRS) Dr. Darci Guimarães Ribeiro
(UNISINOS)
Dr. Pedro da Silva Dinamarco
(Faculdade de Direito do Largo São Francisco – Universidade de São Paulo)

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