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Acciones contra la publicidad engañosa

RTR1NXLQ1-300x207I. Introducción

En el caso en análisis, el juez de faltas de la ciudad de La Plata con competencia en materia de consumidor, aplicó la sanción de multa contra una de las empresas comercializadoras del servicio de telefonía celular, luego de considerar que en una campaña publicitaria emprendida por tal compañía medió un mensaje engañoso.

El fallo constituye una oportunidad para exponer esquemáticamente el cuadro de acciones que suministra el ordenamiento jurídico nacional y provincial para neutralizar prácticas como las que se ventilan en el aludido pronunciamiento.

II. Configuración de un supuesto de publicidad engañosa

El mensaje publicitario resulta engañoso por la objetiva idoneidad que posee para producir en el consumidor una falsa creencia, inducirlo a un dato equivocado (error), e inclinarlo a una elección económicamente perjudicial para él (1). El engaño publicitario -que no se satisface únicamente con la falsedad o la mentira, sino que basta con que induzca al error, a la decisión desviada- constituye un óbice a las condiciones de transparencia en la contratación, promoviendo la concertación de operaciones que perjudican al adquirente en sus derechos económicos, ya que su decisión de asignación económica, por consecuencia del engaño se ha visto sin causa, ni razón suficiente. Por otra parte el competidor que a partir de tales prácticas concierta operaciones perjudica al competidor leal quien queda marginado de la elección de los consumidores que caen en el engaño (2).

En el caso, la inducción a error fincaba, básicamente, en que publicitariamente se presentaba una promoción la que incluía un regalo, que en verdad tenía una entidad menor a lo que aparentaba, habida cuenta que estaba sujeta a una condición que consistía en una erogación por parte del adquirente. En otras palabras, las condiciones de contratación no sólo no eran claras, sino que provocaban la creencia de un regalo de ciertas magnitud el cual, en los hechos, aparecía desmentida

No es esta la oportunidad en que se analizará el carácter de engañoso del acto publicitario atacado por la resolución en análisis, ya que la fina percepción del juzgador exime ahondar al respecto, para remitir al lector a los fundados considerandos de la resolución; sino que se analizarán las acciones que el consumidor puede esgrimir en situaciones como la presente, ya sea para reprimir tales comportamientos, como para operar sobre la relación jurídica de sustancial y procurar el reestablecimiento de los derechos económicos del usuario o consumidor perjudicado.

III. Acciones contra la publicidad engañosa

III.a. La vía administrativa

Dentro de un esquema de control de la contratación, se erige el sistema administrativo de protección al consumidor; como una de las manifestaciones de la preocupación estatal por la defensa de las garantías del consumidor. La publicidad engañosa atenta contra el estandar informativo que toda persona debe poseer para decidir una contratación, conforme lo establece el art. 4° de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), garantía que -es sabido- alcanza la estatura de garantía constitucional (art. 42, CN).

Ahora bien, la vía administrativa (tanto la concedida por el ordenamiento nacional -arts. 45 y sigtes. de la ley 24.240-, como la ley local 13.133 -Adla, LXIV-A, 731-) no presentan oportunidades para operar en la situación sustancial que lo ha afectado al consumidor, sino sólo en la audiencia conciliatoria, en donde llegado a un acuerdo, se extingue. Y es por esta vía transaccional que el consumidor pueda obtener la satisfacción sustancial de la relación obligacional entablada (4). Por lo tanto la tramitación administrativa a que da pie la infracción tiene una finalidad tuitiva que con la sanción pretende desalentar la práctica hacia el futuro.

Asimismo la vía administrativa presenta la muy trascendente posibilidad de actuación de los organismos que representan colectivamente el interés de los consumidores, sumando una importante acción depuradora y preventiva de prácticas desleales en el mercado.

III.b. La relación sustancial, efectos de la publicidad

Si bien es cierto que en el fallo en comentario no se presenta la situación de perjuicio de ningún contratante en particular, ya que se trata de una denuncia que se inició oficiosamente, conforme las facultades que el ordenamiento local prevé (art. 38, 13.133), resulta útil la oportunidad para analizar los medios de composición con que goza el competidor que fuera objeto de una práctica publicitaria engañosa.

La regulación de la publicidad en perspectiva directamente protectoria del consumidor se concreta en los arts. 7° y 8° de la ley 24.240 (5). El primero de ellos decreta el carácter obligatorio de la oferta dirigida a consumidores potenciales e indeterminados (6) el segundo, incorpora las precisiones incluidas en la publicidad al contrato, sobre el vehículo de la oferta. Así ambas normas enderezan al contenido de la publicidad hacia propuestas concretas, determinadas en el tiempo (art. 7°, dec. 1798/94, inc., a -Adla, XLIV-C, 2547-) capaces de crear precisas expectativas en el destinatario de la publicidad, en donde el emisor se ve compelido a cumplir (7).

Frente a precisiones luego incumplidas, es decir, formulaciones directamente relacionadas con las características del producto ofrecido, su precio o cualquier otra especificación relevante de la contratación, que se ve frustrada al momento de contratar, el consumidor goza de una acción de cumplimiento del contrato, o puede rescindirlo con derecho a restitución de lo pagado con más los daños y perjuicios (8).

Esta solución constituye una reparación in natura por los daños causados al consumidor engañado, que -además- supera las objeciones que se le formulan basados en la terceridad del productor de quien proviene la declaración publicitaria cuando el contrato es celebrado por un comerciante y el consumidor; y ello en mérito de que resulta aplicable la expansión de la legitimación pasiva a que se refiere el art. 40 de la ley 24.240, según ley 24.999 (Adla, LVIII-C, 2929) en tanto hace responsables por los daños sufridos por el consumidor al productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor, y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.

La calidad de la solución se acentúa, si se repara en que el citado art. 40 constituye una manifestación de la unidad entre la responsabilidad contractual y aquilina, por lo que, tal diversidad de regímenes -existente aún en nuestro derecho sustantivo- no hace mella en materia de derechos del consumidor.

Como se aprecia, el sistema vigente, en general; y en particular, en lo atinente a los daños producidos por la publicidad engañosa, coopera en la consecución del “derecho a accionar directamente contra el productor” (9).

NOTAS AL PIE:
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Ampliar en “La protección del consumidor frente a la publicidad engañosa en la República Argentina”, SANTARELLI, Fulvio G., en “Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI”, homenaje al Dr. Roberto M. López Cabana, p. 915, Buenos Aires, 2001.

(2) Desde tal perspectiva se ha dicho que “la publicidad comparativa es la que mediante inexactitudes u ocultamientos, puede inducir a error, engaño o confusión, menoscabando la voluntad jurídica del consumidor o usuario” (conclusiones del II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor”, Rosario, 1994, ver relato de ANDORNO, Luis O. en “Control de la publicidad y la comercialización en el ámbito de la defensa del consumidor y del usuario”, en JA, 1994-III-805.

(3)(3)Para una semblanza general de la ley cabe remitir a SANTARELLI, Fulvio G, “Breve informe sobre el Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios”, LLBA, 2004-13 y RCyS ,2004-I, 191.

(4) La ley 24.240 organiza la vía administrativa y la vía arbitral, para ampliar sobre las características y relaciones de tales procesos, se remite a SANTARELLI, Fulvio G., “El sistema nacional de arbitraje de consumo”, LA LEY, 1998-D, 1115.

(5) Sobre el régimen de oferta y venta (capítulo III) de la ley 24.240, ver LOPEZ CABANA, Roberto M., “La contratación en la ley del consumidor”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 5 “Consumidores”, p. 53, Santa Fe, 1994; ALTERINI, Atilio A., “Contratos, civiles, comerciales, de consumo, Teoría General”, p. 301, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998; STIGLITZ, Gabriel y STIGLITZ, Rubén, “Derechos y defensa de los consumidores”, ps. 191 y sigtes. La Rocca, Buenos Aires, 1994, entre muchos otros.

(6) “Por lo tanto, por la sola emisión de la oferta, el proveedor de productos o de servicios queda obligado. Esta obligación implica: I) que carece de derecho para retirarla, no obstante que -conforme a la regla de la buena fe y a los usos- no es posible pretender que ese mantenimiento de la oferta subsista más allá de un tiempo razonable; II) que cuando el consumidor la acepta, el oferente está precisado a cumplir en especie la prestación ofrecida (art. 505, inc. 1°, Código Civil)”, ALTERINI, Atilio A.; AMEAL, Oscar; LOPEZ CABANA, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, parágrafo 1682, 2ª ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.

(7) La inclusión de las precisiones publicitarias en la oferta; esto es la integración de la formulación publicitaria en el reglamento contractual, fue reconocido por la Corte Provincial en un muy interesante precedente en el cual un productor ganadero, confiando en un aviso publicitario de un producto que aseguraba el engorde adicional de los animales en 25 kg. en un plazo de 90 días, sin indicar contraindicaciones, reclamó ante la no obtención de ese resultado (en verdad un lote de ganado no alcanzó la suba de peso anunciada y otro se murió, empero respecto de este resultado no se tuvo por acreditada la relación de causalidad). El argumento para condenar al publicitante fue el siguiente: “… al confiar el demandante en lo informado por la publicidad sobre el aumento de peso de las reses -lo que no aconteció- compró el producto de la demandada. Es decir, al momento de contratar la compra del elemento tuvo preponderancia el resultado asegurado del uso del producto comercial sin advertencias o contraindicaciones. En relación a la denunciada violación del art. 1198 del C. Civ. Esta Corte tiene dicho que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Ello aplicado al caso, nos lleva a sostener que el accionante bien podía esperar el aumento de peso prometido en los bovinos, lo que no sucedió, vulnerando los postulados de la buena fe negocial” (SCBA “Mayo, Carlos c, Farquimia S:A:, fallo del 17/11/1999; en LLBA, 2000-450). Cabe acotar que la aplicación de la ley 24.240 no alcanzó a regular los hechos ventilados en la sentencia por ser su dictado posterior a ellos.

(8) Aunque sobreabundante con las precisiones del derecho sustantivo, lo expresa el dec. 1798/94, art. 7°, inc. b.)

(9) Principio rescatado por KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída y TAVANO de AREDES, María en “La Protección del Consumidor en el Derecho Comparado”, p. 21, Revista de Derecho del Consumidor, N° 1, Editorial Juris, Rosario, 1991. Bien entendido que las autoras se refieren a la legitimación pasiva por daños en la salud del consumidor, es recomendable ampliar el concepto, como forma de garantizar el acceso a la justicia por parte de los consumidores, dando cumplimiento así a otro de los principios fundamentales de la materia.

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Autor: Santarelli, Fulvio Germán

Publicado en: DJ 2005-09-12 y LLBA 2005-09-01.

 

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