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Publicidad Engañosa: Caso «M.M y otro c/ Carrefour Argentina S.A»- Doctrina y Jurisprudencia

logo carrefour sorteo disney publicidad engañosa sancion multa jurisprudencia doctrinacarrefour sorteo disney publicidad engañosa sancion multa jurisprudencia doctrinaEl fallo: Con fecha 30 de agosto de 2007 la Cámara Nacional en lo Civil, Sala F, en autos «M.M y otro c/ Carrefour Argentina S.A.», a través del voto unánime de sus miembros, condeno a la empresa Carrefour Argentina S.A. a pagarle al consumidor, una suma de dinero en concepto de indemnización por la lesión sufrida en sus legítimas expectativas, las cuales fueron originadas en una oferta realizada por el hipermercado, utilizando publicidad engañosa. Carrefour Argentina S.A., organizó y presentó al público una promoción que consistía en la posibilidad de adquirir ciertos productos, y consecuentemente participar de un sorteo con diferentes premios.

Autor: Dr. Heriberto Simón Hocsman  (8-2-08)  Colaboradora: Dra. Sabrina Bruccheri

De esta manera el hipermercado publicitó dicha promoción a través de la leyenda «Vivi como nunca la magia de Disney en Carrefour. Compra productos de la promo y disfruta de espectaculares premios»,  la misma era pasible de ser encontrada en los sectores dónde se hallaban los productos incluidos en la promoción; conjuntamente con  diversas y llamativas  gráficas (con conocidos personajes de películas de Disney tales como Mickey Mouse, Bella y Bestia, Blanca Nieves, etc).

Es dable destacar que la publicidad realizada por Carrefour llamaba en especial, la atención a los mas chicos que se ilusionaban con la posibilidad de «conocer y abrazar» a sus personajes favoritos- tal como pregonaba una de las leyendas de la promoción.

Los Hechos

El hipermercado, puso a conocimiento del público una promoción  por medio de la cual ofertaba ciertos productos, donde por cada  $5 invertidos en los mismos, se obtenía un cupón para participar en un concurso con distintos  premios, el más relevante consistía en 160 viajes a Walt Disney World en Orlando, Florida.

El menor de edad A.F.G., conjuntamente con su padre M.M., adquirieron los productos identificados con la silueta de Mickey Mouse, para poder ingresar al espectáculo y obtener los cupones para participar del sorteo. De esta manera, conjuntamente llenaron los cupones adquiridos, a nombre del menor, que era el interesado en el premio.

El día 14/05/2001, se comunicaron desde Carrefour Argentina S.A., con el actor, a efectos de comunicarle que era beneficiario de uno de los viajes a Disney promocionados.  Sin embargo, al consultarle la edad del beneficiario del cupón, Carrefour le comunico que pese a haber resultado sorteado no podía ser acreedor por tratarse de un menor de edad.

Sin embargo, no se encontraba establecido claramente (ni en el hipermercado, ni en la publicidad de la promoción que se  trasmitía por la televisión); que debían abstenerse de participar los menores de edad. Es ostensible que el único objetivo que tenía la publicidad realizada por Carrefour, era  ver incrementada la venta de ciertos productos (los que se encontraban incluidos en la promoción con la etiqueta de Mickey Mouse), promocionando los viajes y premios.

La sentencia de Primera Instancia

La sentencia de Primera Instancia fue contraria a las pretensiones de la demandada, quien fue condenada al pago de una indemnización por daño material, consistente en  el equivalente en pesos de U$S 4.700 al momento de su efectivo pago de acuerdo a la cotización del mercado libre de cambios, con mas la suma de $10.000 en concepto de daño moral, mas los intereses y costas derivados del proceso.

Los fundamentos principales de Cámara. Un ejemplo para la defensa de los derechos de los consumidores

Contra el pronunciamiento de Primera Instancia, interpone recurso de apelación la condenada, Carrefour Argentina S.A.

El Dr. Posse Saguier, quien emitió el voto con los fundamentos, a los que los demás miembros se adhirieron, consideró en principio que los argumentos esgrimidos en la expresión de agravios de la demandada, no constituían una crítica razonable del fallo de Primera Instancia y solo eran argumentos inconducentes y reiterativos.

El Magistrado entendió que «lo relevante es determinar si las mencionadas bases y condiciones fueron debidamente publicadas y podían ser visualizadas fácilmente por los clientes que concurrieron a los locales de la demandada, toda vez que, así como los productos que participaban de la promoción estaban individualizados por la silueta del ratón Mickey- para llamar la atención de los menores-, de ese mismo modo deberían haber estado publicadas las bases y condiciones»

Con un acertado criterio el Dr. Posse Saguier, intentó hacer hincapié en la manera en la que las empresas utilizan la publicidad para conseguir sus objetivos, en este caso aumentar la venta de productos, sin siquiera establecer claramente cuales son las bases para que dicha promoción tenga validez.

«Dadas las características de la promoción, esto es que el premio era justamente un viaje a Disney y que los productos que había que comprar para obtener cupones a los fines de participar del sorteo eran identificados con la imagen de «Mickey», como así también que las páginas de la gráfica de la promoción contienen ilustraciones de Goofy, Donald, Blanca Nieves, La Bella y la Bestia, Buzz y la fotografía del Castillo de Disney; que en letras destacadas se publicitaba «Conocé y abrazá a tus personajes favoritos de Disney», es evidente -tal como lo destaca la juzgadora- que la publicidad se hallaba dirigida a los niños, y que, del modo en que ésta fue realizada, llevaba a colegir que eran destinatarios del premio, por lo que al resultar confusa la publicidad, con mayor razón todos los requisitos debieron ser dados a conocimiento del público de manera clara y precisa, lo que no sucedió en el caso de autos.»

«Así, la publicidad del concurso y la difusión de sus bases, condiciones y reglamentos, deben ser transparentes y reflejar realmente la oferta (ley 22802, decreto 1153/19970, resolución 89/1998 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería, Lealtad Comercial) y si por algún motivo se invita o se tienta al público participante acudiendo a una publicidad que no refleja claramente las pautas de la oferta, deberá el organizador asumir aquellas consecuencias (conf. C. Nac. Civ., sala D, del 19/9/2006, «Ferola, Karina A. v. Sola Argentina S.A. y otros»)».

La demandada alegó que las bases y condiciones eran exhibidas a los clientes en los locales (lugares de acceso), podían conseguirse telefónicamente y también solicitarse a la empresa. Carrefour, también mencionó que el Diario Clarín- que contaba con un amplio espacio publicitario para la promoción- especificaba las bases y condiciones del concurso.

Frente a esta posición, el Magistrado, sostuvo que el premio dirigido a los niños ocupa un gran espacio, mientras que las bases y condiciones se establecen en letra pequeña, de difícil lectura; además agregó que por más que el Diario Clarín es un medio de comunicación masiva, es cierto que los clientes no tenían obligación alguna de leerlo ese día.

La apelante también se agravio respecto a la indemnización por el rubro de daño moral, el cuál considero abultada. Frente a este argumento el Magistrado, sostuvo lo ante dicho por la jurisprudencia en cuanto al otorgamiento facultativo por el Juez de la indemnización por daño moral,  dependiendo de la prueba del efectivo incumplimiento contractual y la existencia de una lesión espiritual y de la «índole del hecho generador de la responsabilidad  y de las circunstancias del caso (Todo ello conforme a lo resuelto por la C. Nac. Civ, Sal A, R. 161.722 del 5/4/1995).

En el caso, el Dr. Posse Saguier,  valoro la frustración del viaje y su implicancia para las expectativas del niño y considero que era procedente la indemnización por el rubro de daño moral.

Finalmente, la Cámara resolvió confirmar la sentencia de Primera Instancia en cuanto al monto de la indemnización por daño material y reducirla respecto del daño moral a $5.000, más los intereses y costas del proceso.

La información brindada a través de la publicidad

Respecto de la información, el articulo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24240): «Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos».

Prestigiosa doctrina, en relación al deber de información entiende que «Con miras a la decisión que se debe asumir, la primera de las virtudes que debe tener la información es la veracidad. O sea, debe responder a la realidad por la sinceridad del vendedor. Si el contenido es engañoso o tendiendo a destacar caracteres como esenciales que no son tales se crean falsas expectativas con el solo fin de incrementar el consumo, induciendo, en definitiva, en error. Por lo expuesto, entendemos que la exigencia del deber de información, como algo accesorio imprescindible para el consumo o utilización del producto, encuentra su sustento jurídico no sólo en el deber genérico de actuar de buena fe (art. 1291, Cód. Civ.) sino también dentro de la realidad accesoria que integra el producto y debe, en consecuencia, proporcionarse con la entrega del mismo…»( Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.) – Bueres, Alberto J. (dir.), «RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL TERCER MILENIO (HOMENAJE A ATILIO A. ALTERINI), 1997, LexisNexis – Abeledo-Perrot).

En relación al derecho a ser informado, la doctrina entiende que «Los derechos del consumidor a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos también están emparentados con la responsabilidad precontractual en la medida en que éstos no hayan sido previa y debidamente informados o hubieran sido mal informados sobre la composición y los riesgos del producto o por haberse generado marcos falsos de confianza respecto de la solidez de empresas destinadas a captar el ahorro público. No puede olvidarse que la correcta información es el peldaño sobre el que se asienta y construye el derecho de los consumidores a la protección de su salud e integridad física.» (Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.) – Bueres, Alberto J. (dir.), «RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL TERCER MILENIO (HOMENAJE A ATILIO A. ALTERINI)», LexisNexis – Abeledo-Perrot).

En relación a la publicidad, que usualmente constituye la vía o canal por medio del cual llega a los usuarios y consumidores esa información debida, prestigiosa doctrina la define como «una forma de comunicación producida por una persona física o jurídica, publica o privada, con el fin de promover la contratación de productos o servicios» (Lorenzetti, Ricardo Luis «Tratado de los Contratos», Tomo III, Pág. 101 y ss, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, 2000, Bs. As., Argentina).

Ahora bien, el Art. 8 LDC establece con claridad que «Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor»

La publicidad entonces constituye la oferta en este tipo de contratos de consumo, a consumidores indeterminados y conforme el Art. 7º «obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer»

En el fallo en análisis surge como evidente la utilización de la publicidad como canal para hacer llegar al consumidor la oferta y promociones que el hipermercado ofrecía; sin embargo la demandada claramente incumplió los artículos anteriormente citados de la Ley de Defensa del Consumidor; en cuanto a que la publicidad debía explicar sus condiciones y limitaciones; a su vez hay que tener presente la obligación que surge del articulo 4º, anteriormente citado, en cuanto a la obligación de brindar «información veraz, detallada, eficaz y suficiente».

En el mismo sentido, la Constitución Nacional, incorporo a través de la Reforma Constitucional de 1994, un capitulo referido a los «Nuevos Derechos y Garantías», y que en el Art. 42 establece en su primera parte:»Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno….»

La Ley 22.802 de «Lealtad comercial» prohíbe en su Art. 10: » a) El ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a la intervención del azar.

b) Promover u organizar concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participación esté condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio.

c) Entregar dinero o bienes a título de rescate de envases, de medios de acondicionamiento, de partes integrantes de ellos o del producto vendido, cuando el valor entregado supere el corriente de los objetos rescatados o el que éstos tengan para quien los recupere»

Prestigiosa doctrina especialista en la materia sostiene que la publicidad «tiene por objeto venderle un producto o servicio, sirve como un medio de información sobre la aparición de nuevas mercancías, sus cualidades, precios, etc.» (Stiglitz, Gabriel, «Defensas de los consumidores de productos y servicios», Ediciones La Rocca, 1994, Buenos Aires, Argentina).

El mismo autor citado sostiene que la publicidad debe respetar ciertos principios básicos «Principio de legalidad, mediante el cual se debe respetar el conjunto de leyes vigentes en una Nación. Principio de veracidad, que consiste en que la publicidad no debe inducir al error publico sobre la naturaleza y demás características del producto o servicio anunciado. Principio de autenticidad, que determina que los anuncios deben ser reconocibles como tales, distinguiéndose de las informaciones o programaciones noticiosas o de otra índole. Principio libre y leal competencia, que consiste en el uso de los medios lícitos en la competencia; por lo tanto no es necesario llegar a la ofensa o ridiculización del usuario».

Es decir a mi entender, la publicidad debe ser completa, integra y no dejar espacio a producir errores involuntarios por parte de los usuarios y/o consumidores en las obligaciones que les cabe en la relación negocial,  pues la seriedad que la ley impone al ejercicio del derecho a publicitar se corresponde con ciertas obligaciones que deben se cumplidas por parte de los consumidores y estos no pueden ser inducidos a incumplimientos en sus deberes que premien con dicha actitud los derechos de los que publicitan.- Pensar en sentido contrario es permitir o facilitar, los ardides, los engaños y las maquinaciones, porque por medio de la publicidad que no cumple con la ley se pueden ofrecer cosas o servicios que en la practica pudieran incumplirse fácilmente.-

No hay que olvidarse que la publicidad arrastra, empuja y seduce cantidades enormes de personas a hacer o no hacer determinados comportamientos y ese derecho a ofertar públicamente no puede ser usado en perjuicio de los derechos constitucionales de los consumidores.-

Este comportamiento ilegal debe ser sancionado con todo el rigor obligando a reparar íntegramente y generosamente todo el daño causado, pues el mensaje que deben transmitir los Jueces además, es que nunca es un buen negocio violar la ley y en especial la Constitución.

La reparación del daño moral en un individuo, atento la libertad subjetiva del juzgador, puede ser la herramienta desalentadora de este tipo de conductas que protejan a la sociedad en su conjunto. Basta de impunidad. Basta de negocios basados en la ecuación le pago a unos pocos tarde mal y nuca, después de un largo proceso judicial, y daño a millones que no van a recurrir nunca a la justicia.-

Respecto de la publicidad engañosa, Stiglitz sostiene «Esta es la practica mas cotidiana en la publicidad y por cierto la mas seria, puesto que el publico generalmente basa sus decisiones de compra en la información que se recibe del anunciante. La publicidad engañosa esta dada por cualquier información o forma de presentación que pueda inducir al error publico sobre el producto o servicio, sus cualidades, precio y cualquier otra característica. El engaño también se da frecuentemente por la omisión de algún dato relevante del producto o la oferta en si».

A su vez la doctrina es conteste en sostener que «… si en la publicidad e información median engaños (por acción u omisión), que inducen a error al consumidor llevándolo a prestar un consentimiento viciado, son aplicables las reglas sobre nulidad del contrato, y en su caso, la reparación del perjuicio causado por la anulación (art. 1056 Cód. Civ.) , o sea una hipótesis tipificada de responsabilidad precontractual, que recaerá sobre el empresario.

Pero asimismo, la falsa representación inducida por la información o publicad  (que engaña u oculta sobre características, etc., de los productos y servicios), puede lisa y llanamente frustrar la formación del contrato que el consumidor esperaba, generando el supuesto de responsabilidad precontractual del empresario por la propia frustración injusta de las tratativas» ( López Cabana, Roberto M. (dir.) – Alterini, Atilio A. (dir.), «LA RESPONSABILIDAD (HOMENAJE AL PROFESOR DOCTOR ISIDORO H. GOLDENBERG)», LexisNexis – Abeledo-Perrot).

En el caso de producirse la frustración de las expectativas de los consumidores, a causa de la publicidad engañosa «… el consumidor goza de una acción de cumplimiento del contrato, o puede rescindirlo con derecho a restitución de lo pagado con más los daños y perjuicios.

Esta solución constituye una reparación in natura por los daños causados al consumidor engañado, que -además- supera las objeciones que se le formulan basados en la «terceridad» del productor de quien proviene la declaración publicitaria, y el contrato es celebrado por un comerciante y el consumidor ; y ello en mérito de que resulta aplicable la expansión de la legitimación pasiva a que se refiere el art. 40 de la ley 24240, según ley 24999, en tanto hace responsables por los daños sufridos por el consumidor al productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La calidad de la solución se acentúa si se repara en que el citado art. 40 constituye una manifestación de la unidad entre la responsabilidad contractual y aquiliana, por lo que tal diversidad de regímenes -existente aún en nuestro derecho sustantivo- no hace mella en materia de derechos del consumidor. Como se aprecia, el sistema vigente, en general -y en particular, en lo atinente a los daños producidos por la publicidad engañosa-, coopera en la consecución del «derecho a accionar directamente contra el productor»  (Ameal, Oscar J. (dir.) – Tanzi, Silvia Y. (coord.), «OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI», LexisNexis – Abeledo-Perrot)

El II Congreso Argentino de Derecho del Consumo efectuado en Rosario, en mayo de 1994, asentó algunos conceptos interesantes en la materia en estudio «la publicidad engañosa «es la que, mediante inexactitudes u ocultamientos, puede inducir a error, engaño o confusión, menoscabando la voluntad jurídica del consumidor o usuario» (punto 2 de la conclusión de lege lata. Tema nro. 1)….. Ello se halla estrechamente vinculado con el derecho a la información a que hicimos referencia anteriormente. Al respecto han sostenido Gabriel A. Stiglitz y Rubén S. Stiglitz, en su mencionada obra sobre la materia, que dicho derecho bien puede ser planteado en el centro de los derechos sustanciales de los consumidores. El mismo versa sobre el adecuado conocimiento de las condiciones de la operación realizada, de sus derechos y obligaciones consiguientes y esencialmente, de las características de los productos y servicios comercializados. Del cumplimiento de los deberes de información, depende la posibilidad concreta del consumidor, de emplear los productos y servicios con plena seguridad y de modo satisfactorio para sus intereses económicos.

En relación concreta a la publicidad engañosa, ponen de resalto Sandra Frustagli y Ariel Ariza, en la ponencia presentada a dicho certamen científico, que la misma, además de estar prohibida por la Ley de Lealtad Comercial 22802, configura un supuesto de violación al deber de información, correspondiéndole al consumidor el derecho de plantear la nulidad total o parcial del acto (art. 37 ley 24240), no siendo necesario para ello que se configure vicio del consentimiento (punto 2). Puntualizan asimismo que cuando medió publicidad engañosa, el juez debe integrar el contrato reconociendo como contenido aquello que razonablemente debía esperarse del producto o servicio en condiciones normales (punto 3).

Otro aspecto interesante considerado en la referida reunión de Rosario de mayo de 1994, fue el relacionado con la denominada publicidad abusiva. En el punto 3º de la conclusión respectiva se sostuvo que ella «es la que atenta contra la dignidad de la persona, o vulnera los valores o derechos resultantes, explicita o implícitamente, de la Constitución. En ese ámbito, debe ser considerada en especial la situación del designado como consumidor particularmente débil».

Al respecto sostienen Mosset Iturraspe y Lorenzetti que uno de los principios básicos de toda publidad es el de orden público, toda vez que el interés general está comprometido en su vigencia y eficacia; debiendo descartarse la publicidad abusiva, que atenta contra la igualdad democrática, promueve la discriminación o desconoce los derechos del niño, la mujer, la ancianidad; compromete la privacidad de las personas o atenta contra el medio ambiente, etcétera  .

En definitiva, tanto la publicidad engañosa, cuanto la publicidad abusiva, que acabamos de analizar, importan una violación al deber que pesa sobre los proveedores de cosas y de servicios de informar adecuadamente acerca de los riesgos susceptibles de provenir de una utilización previsible de tales bienes o servicios. De esta manera, en caso de ocasionarse daños a la salud o la seguridad de los consumidores o usuarios, por tal violación, surgirá el correspondiente deber de resarcir a los damnificados» ( López Cabana, Roberto M. (dir.) – Alterini, Atilio A. (dir.), «LA RESPONSABILIDAD (HOMENAJE AL PROFESOR DOCTOR ISIDORO H. GOLDENBERG)», LexisNexis – Abeledo-Perrot).

Es importante destacar las conclusiones a las que se ha arribado en el IV Congreso Internacional de Derecho de Daños «1 – La publicidad comercial irregular, tanto la engañosa como la abusiva, es susceptible de afectar derechos del consumidor reconocidos por la Constitución Nacional; entre otros, el derecho a la información adecuada y veraz, a salud y seguridad, a la protección de los intereses económicos, a la libertad de elección, al trato digno y no discriminatorio (arts. 42 y 43 CN.). 2 – A los fines de calificar a la publicidad comercial como contraria al ordenamiento jurídico, nuestro derecho positivo establece reglas generales específicas: a) El deber de adecuación y veracidad (art. 42 CN. y art. 4 L.D.C.). b) La prohibición del engaño, ya sea en términos positivos (inexactitudes) o negativos (ocultamientos) (art. 9 ley 22802 ). Sin perjuicio de ello, existen reglas específicas sobre determinados productos (medicamentos, alimentos, tabaco, etc.) y servicios (AFJP, «audiotextos», etc.). 3 – La publicidad irregular, en cuanto sea causa adecuada de daños al consumidor, genera el deber de reparar, tanto en el ámbito contractual, precontractual o aquiliano, según los casos. 4 – La falsa representación inducida por la publicidad engañosa es causal de nulidad del contrato por vicios de la voluntad del consumidor (error, dolo).  5 – Las precisiones publicitarias integran el contenido contractual (art. 8 L.D.C.), aun en los casos en que la publicidad en sí misma no constituya jurídicamente oferta (por ejemplo, por falta de completitividad) en los términos del art. 7 L.D.C. En consecuencia, el incumplimiento de las precisiones publicitarias genera responsabilidad civil contractual.  6 – En el supuesto de que exista divergencia entre los términos de la publicidad y los estipulados posteriormente, prevalecerán aquellos que resulten más favorables al consumidor (arts. 3 y 37 L.D.C.). Asimismo, es nula la cláusula por la cual se pretenda liberar al anunciante del cumplimiento de las precisiones formuladas en la publicidad. 7 – Las vías procesales de los arts. 43 CN. y 52 L.D.C. son procedentes a los efectos de la prevención, cesación y rectificación de la publicidad que afecte los derechos de los consumidores.

RECOMENDACIONES1 – Las autoridades administrativas competentes deberían aplicar con verdadera efectividad las normas de control de la publicidad vigentes. 2 – La Comisión ha analizado con particular interés dos cuestiones específicas, a instancias de los ponentes: a) Deberá avanzarse sobre la consideración de la eventual responsabilidad de las agencias publicitarias respecto de las irregularidades en los anuncios. b) La rápida y creciente expansión de los servicios denominados «audiotextos» (líneas 0-600, etc.), y su potencialidad dañosa a los derechos del consumidor, exige la aplicación efectiva, por parte de la Comisión Nac. de Telecomunicaciones, de las normas regulatorias adecuadas que se encuentran vigentes (en materia de publicad) y la formulación de nuevas reglas que suplan las deficiencias del régimen actual.» (Comisión 1: Disertante – presentador: Gabriel Stiglitz, Presidente: Marta Aguilar, Secretario: Roberto Muguillo, Coordinador: Diego Zentner, Ponentes: Dres. Juanes, Negritto, Barroetaveña, Richeni, Sozzo, Gianfelici, Lovece, Benítez, Wisniak, Acevedo, Zentner.); «IV Congreso internacional de derecho de daños: conclusiones»,  JA 1995-III-997).

Finalizando se destaca la concepción doctrinaria que entiende que «Quien confía en una empresa, en una determinada situación, producción y/o comercialización de bienes y servicios lo hace porque espera que ella se comporte en forma predecible conforme a las expectativas que ella misma generó como antecedente, verbigracia, por la publicidad masiva. Generar confianza entonces implica otorgar certeza sobre algún acontecimiento futuro, vgr., la eficiencia y seguridad del bien o servicio; es hacer desaparecer la incertidumbre, es poder anticiparse a la misma y comportarse como si ese futuro fuera cierto y minimizando las situaciones de riesgo….. Pero en esta etapa de hipercompetitividad la publicidad suele traspasar los límites que marca la ética, ya que con el fin de promover el máximo consumo, el mensaje publicitario es desnaturalizado, ocultándose información, acudiéndose al engaño, y apelando a herramientas y técnicas subliminales que manipulan al consumidor modelando sus hábitos con la finalidad de lograr la colocación del «objeto publicitado» .Las informaciones suministradas por los proveedores, vendedores, o las contenidas en los mensajes publicitarios crean en el receptor legítimas expectativas porque ha creído en la veracidad de esa información, y compromete y vincula a quien lo emite en esa misma medida. La omisión o tergiversación de datos relevantes implica la ruptura del valor confiabilidad, defrauda la expectativa de que la prestación se cumplirá del modo prometido o sugerido, de igual manera en que lo hace una publicidad engañosa, deficiente, incompleta o ambigua. El art. 8 LDC. por ello integra la publicidad al contrato, lo que hace es conferir implícitamente una tutela a la confianza, que determina la exigibilidad obligacional de las expectativas económicas jurídicamente razonables suscitadas por la publicidad en el consumidor. Su incumplimiento afecta la indemnidad patrimonial, porque quien apuesta a una marca o a una publicidad con determinados atributos, invierte en confianza, es decir, paga un plus por tales calidades ofrecidas y no satisfechas, implicando un desplazamiento económico que no tiene su adecuado correlato en la prestación de la empresa. Dicha normativa establece que sólo las precisiones formuladas en la publicidad integran la oferta del contrato, pero la publicidad, como medio de comunicación, siempre algo expresa o sugiere, aun fuera de las precisiones, generando en el receptor determinadas representaciones mentales, que conforman, como lo señala la doctrina alemana, el marco funcional del contrato» (Weingarten, Celia «El valor económico de la confianza para empresas y consumidores», JA 2000-III-1221).

La jurisprudencia en la materia

Respecto de esta temática la jurisprudencia sostuvo que «El acto publicitario despliega una virtualidad significativa en el momento contractual, haciendo nacer en su receptor el derecho a obtener lo prometido, si por su parte entra en el supuesto de un hecho jurídicamente relevante» (C. Nac. Com.,  sala C «Barzola, Gervasio y otros v. Siembra Seguro de Retiro y otros», 02/02/2007).

«las condiciones generales de la contratación que la entidad predispone; y b) las manifestaciones de la entidad, contenidas en los medios de publicidad e información que son oponibles por el consumidor y vinculantes para la empresa de ahorro previo que las ha emitido» (C. Nac. Cont. Adm. Fed.,  sala 3ª, «Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados v. Dirección Nacional de Comercio Interior», 14/12/2006)»

«No debe olvidarse que la publicidad en sí misma tiene como fin lograr convencer al público de la necesidad de adquirir un bien o un servicio, mostrando a éstos de la manera más persuasiva, poniendo de resalto sus ventajas o bondades. Asimismo, las campañas de promoción como la que se examina constituyen un medio efectivo de atracción de clientes al establecimiento en relación no sólo al producto promocionado, sino también a los demás bienes existentes en el comercio» (C. Nac. Cont. Adm. Fed.,  sala 4ª,» Supermercados Ekono S.A. v. Dirección Nacional de Comercio Interior», 31/10/2006)

«la publicidad se convirtió en uno de los pilares esenciales del proceso de comercialización en masa de bienes y servicios, no sólo por el rol preponderante que desempeña en la difusión de bienes y servicios sino específicamente por la función de persuasión que ejerce sobre la voluntad de los consumidores. Si la publicidad en sí misma tiene como fin lograr convencer al público de la necesidad de adquirir un bien o un servicio mostrando el producto o servicio en forma persuasiva, como así también informarlo de manera que pueda decidirse con conocimientos de los bienes y servicios de sus cualidades, tributos y posibilidades, debe comprenderse que el consumidor tiene derecho a que sólo informe en formal verbal, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los bienes y servicios que le son ofrecidos -art. 1 ley 24240- (en este sentido, esta sala, in re «Viel Automotores S.A.C.I.F.I.», sent. del 28/4/1998) (C. Nac. Cont. Adm. Fed.,  sala 2ª, «Fiat Auto Argentina S.A. v. Dirección Nacional de Comercio Interior», 11/04/2006).

«La publicidad desarrolla un papel predominante dentro del proceso de construcción de sociedad de masas, su función principalísima como herramienta de la sociedad de consumo es la de convencer y persuadir. A través de ella, no solo se establecen vínculos comerciales, sino que por el contrario con ese objetivo, se apela a los sentimientos humanos llevando al consumo a grandes grupos humanos. En ese tipo de contratación masiva, las tradicionales tratativas preliminares son sustituidas por la publicidad que se transforma en la causa psicológica de la contratación. La confianza que genera una pauta en su receptor no puede verse vulnerada por la existencia de discordancias entre la publicidad y la ejecución contractual, resulta lógico entonces pensar que si la publicidad induce a la contratación la conducta de la empresa debe ser coherente con lo ofrecido, de lo contrario se vería lesionada la confianza objetiva depositada (conf. Lovece, Graciela I. y García Ocio, Alejandro M., «Derechos del Consumidor», Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 46). (C. Fed. Mar del Plata, «Marceillac, Juan I. v. Telefónica Comunicaciones Personales S.A.», 10/04/2006).

«Cabe recordar que en lo que respecta a la realización de concursos y promociones comerciales con entrega de premios, las conductas reprimidas son las taxativamente previstas por el art. 10 ley 22802 y sus normas reglamentarias, situación que con respecto a la legislación anterior (ley 17088 ) implica una flexibilización sobre el particular.

Las limitaciones contenidas por la normativa vigente tienden a evitar la distorsión que por la generalización de la promoción se puede ocasionar en el mercado mediante premios, y a lograr que los productos se vendan por sus características propias (conf. art. 10 y exposición de motivos de la ley 22802, Luzi, Nora E., «Ley de Lealtad Comercial», Ed. LL, 1999, p. XIX.) y no en función de la posibilidad de participar en concursos o sorteos a partir de la adquisición de los mismos. (C. Nac. Penal Económico,  sala B, » Galaxi Entertainment S.A. v. Infracción Ley 22802″, 31/08/2006).

» la publicidad realizada inequívocamente exterioriza una oferta, concepto éste que desde la perspectiva del ordenamiento sectorial del que aquí se trata no tiene por qué coincidir absolutamente con aquel que de manera general disciplina el derecho común», debiendo agregarse que «la doctrina ha equiparado la forma de publicidad de que aquí se trata a una `oferta’, por lo que corresponde ser analizada a la luz de lo establecido en el art. 7 ley 24240 y su concordante decreto 1798/1994», normas que «consagran como principio general consignar en la oferta una serie de datos que integran la información que, por este medio, el potencial consumidor tiene derecho a recibir y que el vendedor tiene el deber de proporcionar, caso contrario, se tipifica una infracción formal». (C. Nac. Cont. Adm. Fed.,  sala 1ª,»AOL. Argentina S.R.L. v. Dirección Nacional de Comercio Interior», 04/05/2006)».

«El art. 7 ley 24240 dispone la eficacia vinculante para el oferente de toda oferta dirigida al público; y por su parte en el art. 8 mismo plexo normativo se prevé que el contendido de la publicidad integra el contrato celebrado con el consumidor. Por ello es que los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias -queridas o no- que, según la naturaleza del negocio, sean conforme a la buena fe, al uso y a las normas imperativas, por lo que cabe superar la visión documentalista del contrato, e incluso la visión voluntarista, y por tanto el contrato no es sólo un acto de la autonomía de la voluntad, es decir, no es ya esa la única fuente normativa de las obligaciones que de él derivan» (C. 2ª Civ. y Com. La Plata,  sala 3ª, «Duro, Jorge Mariano v. Zíngaro Automotores SA y otros s/ Reclamo contra actos de particulares», 19/10/2006).

«De acuerdo con el art. 8 Ley de Defensa del Consumidor (ADLA, LIII-4125), la publicidad integra el contrato celebrado por el consumidor y/o usuario, sea que dicha publicación revista carácter de oferta al público y que se trate de un simple anuncio publicitario, es decir, que aunque la publicidad efectuada no llegue a constituir una oferta, integra el contenido del contrato con las características, condiciones y limitaciones que ella contenga». (C. Nac. Com., sala D, LL 16/11/2005). (C. Civ. y Com. Santa Fe,  sala 1ª,» Escudero, Eduardo y otro v. Nuevo Banco Santa Fe», 23/05/2006).

«Al respecto, esta sala ha expresado que: «La publicidad en sí misma tiende a lograr convencer al público de la necesidad de adquirir un bien o servicio, muestra al producto o servicio de la manera más persuasiva resaltando sus ventajas o bondades, y debe `informarlo’ de manera que pueda decidir con conocimiento de sus cualidades, atributos y posibilidades. El consumidor tiene derecho a que se lo informe en forma veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los bienes y servicios que le son ofrecidos según lo dispone el art. 4 ley 24240» (sala 4ª, in re «Modart SACIFeI. v. Secretaría de Comercio e Inversiones – DNCI. 2602/1995», del 19/11/1995) (esta sala in re: «Epac SRL. v. Secretaría de Comercio e Inversiones – disposición DNCI. 582/1997 «, de fecha 11/12/1997).( C. Nac. Cont. Adm. Fed.,  sala 2ª, «American Express Argentina S.A. y otro v. Dirección Nacional de Comercio Interior», 13/07/2006)

Conclusión

En el fallo en análisis la publicidad emitida por el hipermercado, se considera engañosa puesto que uno de los datos elementales, la edad que debía tener el participante, se oculta, se menciona de forma poco clara.

La realidad de los hechos es que si M.M hubiera sabido que debían abstenerse de participar menores de edad, podría haber llenado los cupones a su nombre, o decidir no participar del concurso- y por ende no comprar los productos que se requerían para obtener los cupones del sorteo.

Si Carrefour hubiera actuado de buena fe, hubiese explicado claramente las bases y condiciones (aunque sea a través de avisos al lado de los productos a adquirir) tal como ofrecía la promoción en cuestión, con dibujos, leyendas y gráficos; al no hacerlo priorizo su interés de aumentar las ventas de los productos ofertados para el concurso, por sobre el interés y el derecho de los consumidores de ser adecuadamente informados acerca del producto que adquieren.

El fallo confirmatorio emitido por la Alzada, es un ejemplo más en la defensa de los intereses del consumidor, y el cuidado de sus legítimas expectativas e intereses, aunque la valoración de la reparación es exigua a mi entender por los fundamentos antes expresados.-.

Autor: Dr. Heriberto Simón Hocsman  (8-2-08)

Colaboradora: Dra. Sabrina Bruccheri

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