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Fallo que ratifica multa por no cubrir prestación de operación ocular y no cumplir el deber de información.

Expte. Nº 18.339/2008 – «OSDE – Organización de Servicios Directos Empresarios SA c/DNCI -Disp. 376/08 (Expte. S01: 132.269/04)» – CNACAF – SALA II – 04/08/2009
«En el caso, quien ingresa a una entidad como OSDE, obtiene el derecho a que se le preste un servicio a cambio del pago de una cuota mensual. En consecuencia, teniendo en cuenta lo reseñado en el considerando anterior, corresponde rechazar el planteo efectuado por la recurrente respecto de la competencia de la D.N.C.I.»

Fallo provisto por elDial.com

«El derecho a la información que el artículo 42 de la Constitución Nacional reconoce al consumidor, halla su exacto correlato en el deber de información impuesto con alcances genéricos a los proveedores de bienes y servicios por la ley de defensa del consumidor en su art. 4°, cuando expresa: «Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos» (conf. esta Sala, in re, «Epac S.R.L. c/Sec. de Comercio e Inversiones -disp. DPCI 582/97″, del 11/11/1997). La razón de esta normativa se halla en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio en relación al cual pretende contratar.»

«Conforme surge de las constancias de autos, efectivamente OSDE negó a la denunciante la cobertura de la intervención quirúrgica denominada «lasik miópicode ambos ojos». Esta circunstancia fue expresamente reconocida por la recurrente al apelar la disposición. En tales condiciones, no habiéndose acreditado que la denunciante hubiera sido notificada de los requisitos que le fueron exigidos para acceder a la prestación solicitada, no cabe sino concluir que se han verificado los presupuestos necesarios para la procedencia de la multa aplicada.»

«Del planteo de nulidad por falta de dictamen jurídico previo al dictado de la disposición, cabe recordar que «el fin perseguido por el art. 7 inc. d) de la ley 19.549 es juridizar la actividad de la administración pública …es uno de los tantos supuestos en que el principio de legalidad contribuye a la juridización de la Administración Pública» (conf. esta Sala -anterior integración- en la causa «American Airlines Inc. v. Secretaría de Comercio e Inversiones s/disposición DNCI 1085/99″ del 4/5/00). Toda vez que a fs. 189 obra el dictamen jurídico en cuestión, el agravio vertido al respecto debe ser desestimado.»

«El exceso de punición se traduce en la ausencia de proporcionalidad entre el objeto y la finalidad del acto administrativo, lo que importa una violación al principio receptado en el art. 7, inc. f) de la ley 19.549, que expresamente establece que las medidas que el acto administrativo involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a la finalidad que resulte de las normas que asignan las facultades pertinentes al órgano que lo emite (conf. Sala I, «Banco Credicoop», citado).»

Buenos Aires, 4 de agosto de 2009.-

VISTOS y CONSIDERANDO:
I- Que el Dr. Carlos Manuel Grecco integra la Sala II en los términos de la acordada N° 1/2008 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.//-
II- El Director Nacional de Comercio Interior impuso a la firma OSDE -Organización de Servicios Directos Empresarios SA- una multa de pesos cien mil ($ 100.000)) por infracción a los artículos 4 y 19 de la ley 24.240, por no informar a la Sra. M.A.D. los requisitos para obtener la cobertura de la intervención quirúrgica denominada «lasik miópicode ambos ojos». Para así decidir consideró que la sancionada, para negarse a cubrir el aludido servicio, invocó causas no () informadas al usuario.-

Asimismo, ordenó publicar la parte dispositiva de la sanción de acuerdo con lo establecido en el art. 47 última parte de la mencionada ley, bajo apercibimiento de requerir su cumplimiento más la aplicación de astreintes por cada día de demora (disposición N° 376/2008, ver fs. 192/199).-

III- Contra la citada disposición, la sancionada interpuso y fundó el recurso de apelación previsto en el art. 45 de la ley 24.240 (ver fs. 224/234 vta.).-
En sus agravios, sostuvo, que de acuerdo a la especialidad de la materia que motivó la sanción impugnada, la D.N.C.I resultaba incompetente para entender en las presentes actuaciones, por lo que la denuncia que motivó la presente causa debió ser resuelta por la Superintendencia de Servicios de Salud.-

Manifestó que su actuar fue razonable, dado que el riesgo relacionado con la cirugía solicitada era mayor al beneficio que ésta representaría para la afiliada y, en consecuencia, su obrar tuvo la intención de proteger los bienes jurídicos que orientan su función social (salvaguardar la salud y vida de sus afiliados).-

Solicitó que se deje sin efecto la sanción aplicada, ya que cumplió con el deber de informar a la afiliada.-

Se agravió por el monto de la sanción al que consideró irrazonable, desproporcionado, excesivo y exagerado con relación a la presunta infracción que se le imputa.-

Por último, manifestó que la disposición recurrida es nula de imposible subsanación posterior, por carecer de dictamen jurídico previo, conforme lo establece el art. 7 inc. d) de la ley 19.549.-
IV- Los agravios fueron contestados por el Estado Nacional -M° de Economía y Producción ( ver fs. 263/270)

El señor Fiscal General de Cámara se expidió favorablemente respecto de la admisibilidad formal del recurso interpuesto (ver fs. 272).-

V- En primer término corresponde señalar que la ley 24.240 instauró un sistema de protección de la parte débil en la relación de consumo, recomponiendo el equilibrio de los vínculos entre usuarios y proveedores, afectados ante situaciones abusivas de la vida cotidiana (conf. dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación al que se remite la CSJN en el fallo «Flores», 324:4349).-

La citada ley, en su artículo primero, establece claramente su objeto: «la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final…».-

Acto seguido, define al proveedor como «la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de producción…distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios.» (art. 2, primer párrafo).-

La ley de defensa del consumidor tiene por finalidad, la protección aquellos sujetos que adquieren bienes y servicios en calidad de destinatario final (sin intenciones de comercializarlos posteriormente). Deben acatarla todas las personas, físicas como jurídicas, públicas como privadas, que pongan al alcance de la sociedad bienes y/o servicios, asidua u ocasionalmente (conf. esta Sala in re «Fundación Galicia c/DNCI-DISP 346/08», sentencia del 25/06/09).-

VI- En el caso, quien ingresa a una entidad como OSDE, obtiene el derecho a que se le preste un servicio a cambio del pago de una cuota mensual.-

En consecuencia, teniendo en cuenta lo reseñado en el considerando anterior, corresponde rechazar el planteo efectuado por la recurrente respecto de la competencia de la D.N.C.I.-

VII- Sentado lo anterior, conviene recordar que la Ley de Defensa del Consumidor sanciona la omisión o incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios, que fueron impuestos como forma de equilibrar la relación prestataria-consumidor (esta Sala -otra integración-, in re «Amoblamientos Reichi c/ Secretaría de Comercio e Inversiones-Dips. DNCI N° 67/98» del 11/02/99).-

Se trata de infracciones formales donde la verificación de los hechos hace nacer de por sí la responsabilidad del infractor, no requiriéndose daño concreto sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley;; son ilícitos denominados de «pura acción» u «omisión». Por ello, su apreciación es objetiva (en este sentido, esta Sala -anterior integración-, in re «Capesa SAICFIM c/Sec. de Comercio e Inversiones-Disp. DNCI N° 137/97» del 18/12/97 y «Confiable S.A. c/Secretaría de Comercio e Inversiones-Disp. DNCI 121/98» del 9/12/98).-

VIII- Que el derecho a la información que el artículo 42 de la Constitución Nacional reconoce al consumidor, halla su exacto correlato en el deber de información impuesto con alcances genéricos a los proveedores de bienes y servicios por la ley de defensa del consumidor en su art. 4°, cuando expresa: «Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos» (conf. esta Sala, in re, «Epac S.R.L. c/Sec. de Comercio e Inversiones -disp. DPCI 582/97», del 11/11/1997).-

La razón de esta normativa se halla en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio en relación al cual pretende contratar.-

Por su parte, el art. 19 de la Ley 24.240 refiere a las modalidades de prestación de los servicios de cualquier naturaleza y prevé como obligación para las empresas prestatarias, «respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias, conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicados o convenidos».-

IX- Que conforme surge de las constancias de autos, efectivamente OSDE negó a la denunciante la cobertura de la intervención quirúrgica denominada «lasik miópicode ambos ojos». Esta circunstancia fue expresamente reconocida por la recurrente al apelar la disposición.-

En tales condiciones, no habiéndose acreditado que la denunciante hubiera sido notificada de los requisitos que le fueron exigidos para acceder a la prestación solicitada, no cabe sino concluir que se han verificado los presupuestos necesarios para la procedencia de la multa aplicada.-

X- Que respecto del planteo de nulidad por falta de dictamen jurídico previo al dictado de la disposición, cabe recordar que «el fin perseguido por el art. 7 inc. d) de la ley 19.549 es juridizar la actividad de la administración pública …es uno de los tantos supuestos en que el principio de legalidad contribuye a la juridización de la Administración Pública» (conf. esta Sala -anterior integración- en la causa «American Airlines Inc. v. Secretaría de Comercio e Inversiones s/disposición DNCI 1085/99» del 4/5/00).-

Toda vez que a fs. 189 obra el dictamen jurídico en cuestión, el agravio vertido al respecto debe ser desestimado.-

XI- Párrafo aparte merece el monto de la multa, el que a primera vista parece desproporcionado.-

En efecto, si bien es cierto que la graduación de la sanción es resorte primario del órgano administrativo, también lo es que mientras su monto resulte comprendido dentro de los parámetros fijados por la ley 24.240 no podría -en principio- ser considerado arbitrario.-

Cabe destacar que en la disposición recurrida la autoridad de aplicación se limitó a efectuar una mera enumeración en abstracto de los rubros que supuestamente fueron evaluados para determinar el monto de la multa, lo que equivale a no haber fundado adecuadamente tal aspecto de la decisión.-

Así, se advierte que la sanción no ha sido suficientemente sustentada en los hechos y el derecho aplicable, en la medida en que la autoridad administrativa no ha explicado cómo a la contravención cometida le corresponde la sanción de multa de pesos cien mil ($ 100.000), tampoco han sido explayadas las razones en la motivación del acto administrativo (art. 7, inc. e) de la ley 19.549). Es que si se considera discrecional la determinación del tipo de sanción y su monto, más fundamentación es necesaria para excluir la arbitrariedad (conf. Sala I, in re, «Banco Credicoop Cooperativo Limitado c/DNCI», del 21/10/2008 y sus citas).-

Sin embargo, se observa que la recurrente registra sanciones por infracción a la ley 24.240 conforme surge de las constancias de la causa. No obstante lo expuesto, es preciso destacar que los montos de esas multas difieren ostensiblemente del aquí cuestionado, siendo de $ 15.000 el máximo que le fuera aplicado (ver informe de fs. 190).-

En consecuencia, la ausencia de razón suficiente en que se sustente el monto de la sanción, configura la existencia de un exceso de punición que se identifica con lo irrazonable. Más aún, si se consideran los montos de las sanciones impuestas con anterioridad.-

En otras palabras, el exceso de punición se traduce en la ausencia de proporcionalidad entre el objeto y la finalidad del acto administrativo, lo que importa una violación al principio receptado en el art. 7, inc. f) de la ley 19.549, que expresamente establece que las medidas que el acto administrativo involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a la finalidad que resulte de las normas que asignan las facultades pertinentes al órgano que lo emite (conf. Sala I, «Banco Credicoop», citado).-

Por lo tanto, este Tribunal considera que, teniendo en cuenta los montos de las sanciones que ya han sido impuestas a la recurrente, corresponde revocar parcialmente la disposición recurrida y reducir la multa a treinta mil pesos ($ 30.000).-

XII- En atención a la forma en que se resuelve, teniendo en cuenta la existencia de vencimientos parciales y mutuos, corresponde imponer las costas en el orden causado (arts. 68 segundo párrafo y 71 del CPCCN).-
Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE: 1°) confirmar parcialmente la disposición N° 376/08 de la Dirección Nacional de Comercio Interior;; 2°) revocarla en cuanto al monto de la multa, el que se fija en treinta mil pesos ($ 30.000) y 3°) imponer las costas por su orden (arts. 68 segundo párrafo y 71 del CPCCN). ASÍ SE DECIDE.-

Se deja constancia que la Vocalía N° 5 se encuentra vacante.-
Regístrese, notifíquese, hágase//saber la vigencia de la acordada N° 04/07 de la CSJN y devuélvase.-
Fdo.: Dr. Carlos Manuel Greco – Dra. Marta Herrera.//-

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