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La ley 26.529 no se reglamenta Crisis y oportunidades. Consentimiento Médico. Directivas anticipadas. Información clínica, intimidad y confidencialidad

La Ley de Derechos del Paciente. Entró en vigencia el 21 de febrero de 2010, fecha en que debió ser reglamentada y no lo fue.

DE LEYES Y REGLAMENTACIONES

El art. 99 de la Constitución Nacional faculta al Poder Ejecutivo a reglamentar las leyes.

Esta facultad puede o no ser ejercida.

Desde el punto de vista de la reglamentación, existen tres tipos básicos de leyes:

1. Las que no la necesitan, por ejemplo: los Códigos Penal, Civil o Comercial.

2. Las que pueden serlo, pero si no lo son igual tienen vigencia (aunque remitan parcialmente a una reglamentación que nunca se dicte). En este grupo está casi todo el articulado de la ley de derechos del paciente.

3. Las que deben serlo como requisito indispensable de aplicación, como la que dispone la creación de un organismo dejando al poder ejecutivo la asignación de partidas y su incorporación a la administración central: si el presidente no dicta el decreto y le asigna fondos no hay forma de que adquiera vigencia real.

Estos son los tipos puros, dentro de una sola ley pueden coexistir partes de los tres tipos (así pasa en la ley 26.529).

Además la reglamentación puede ser muy útil, para subsanar omisiones e incoherencias siempre que no se contradiga en forma evidente el texto legal.

 

¿QUE ES LO NO VIGENTE EN LA LEY POR FALTA DE REGLAMENTACION?

Los temas del “tipo 3” son:

Para la historia clínica en general: las “nomenclaturas y modelos universales adoptados y actualizados por la Organización Mundial de la Salud” y la forma de disponer de la misma pasados los 10 años de la última actuación registrada.

Para la historia clínica informatizada la documentación respaldatoria que deberá conservarse y los responsables que tendrán a su cargo la guarda de la misma. Todo lo demás está vigente.

 

¿QUE DEBERIA REGLAMENTARSE SEGUN LA LEY?

La ampliación de la obligación de requerir consentimiento informado escrito a: procedimientos “que impliquen riesgos” y que no sean “internación”; “intervención quirúrgica” ni “procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos”, que ya están incorporados.

Excepciones al consentimiento informado que no sean: “grave peligro para la salud pública” o “situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales”.

La forma en que los legitimados para solicitar la historia clínica del paciente acreditarán su carácter de tal (el representante legal; el cónyuge o la persona que conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo y los herederos forzosos). Estas normas podrían no dictarse nunca y no afectarían la vigencia de los derechos y obligaciones ya establecidos.

 

LAS COSAS POR SU NOMBRE

La ley tiene defectos:

Enuncia derechos sin fijar claramente sus límites o los establece en forma demasiado rígida sin contemplar excepciones sumamente razonables (circulación de información médica y autonomía de la voluntad).

Y se superpone con varias leyes nacionales y locales sin derogarlas, inclusive ratifica tácita o expresamente su vigencia.

Intentar modificar la ley sería “políticamente incorrecto” porque no faltará quien diga que es para disminuir los derechos del paciente y no creo que exista voluntad legislativa de hacerlo.

 

¿QUE DEBERÍA CONTENER LA REGLAMENTACIÓN?

Aclarar algunos conceptos y aprovechar las superposiciones para subsanar errores por exceso de rigidez u omisiones aunque se incurra en algún “exceso reglamentario” ya que la declaración de inconstitucionalidad por esa causa es un procedimiento complicado.

PROPUESTAS:

Las “directivas anticipadas”:

Si nos atenemos al texto un paciente podría negarse a recibir una práctica médica que le salvaría la vida (una transfusión de sangre o una amputación) pero un terminal no podría elegir la “muerte digna”.

El redactor no advirtió que eutanasia es toda “acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte” y que tiene dos tipos: activa y pasiva. La “muerte digna” no es otra cosa que “eutanasia pasiva” que como “práctica eutanásica” se tendrá por “inexistente” de acuerdo al art. 11 de la ley.

La reglamentación debería aclarar que no se considerará “práctica eutanásica” la no prolongación de la vida por medios invasivos en casos de enfermos terminales (o fórmula similar).

La ley no contempla la objeción de conciencia médica, pero no la prohíbe, la reglamentación podría aclarar que si la aceptación de una “directiva anticipada” violentare la conciencia del médico tratante podrá derivar su atención en otro profesional o establecimiento.

Información clínica, intimidad y confidencialidad

La ley prohíbe suministrar esa información “a terceras personas” sin autorización del paciente (salvo incapacidad) o judicial, elevando a la categoría de “dogma de fe” los derechos a la intimidad y confidencialidad (art. 2º incisos c y d). No parece aceptar excepciones como si lo hace la ley 17.132 para “evitar un mal mayor”.

Si nos remitimos al texto, un médico no podría revelar a la pareja sexual de un HIV positivo de esa condición, ni siquiera aconsejarle “que se cuide”.

La reglamentación podría aclarar que no se considerarán “terceras personas” aquellas que por su relación con el paciente estén expuestas a contagio.

Respecto del peligro para la salud pública la misma ley 26.529 lo contempla ya en el inciso c) del art. 2 al final: «sin perjuicio de las previsiones contenidas en la ley Nº 25.326” cuyo art. 11 inciso d permite comunicar datos personales relativos a la salud por razones de salud pública y de emergencia. La reglamentación podría establecer el procedimiento de comunicación y aprovechando esa remisión podría aliviarse el art. 8º que prohíbe la exposición de datos con fines académicos aclarando que no se considerará tal si se preserva debidamente la identidad del paciente “de conformidad con el art. 11 inciso d de la Ley Nº 25.326 (para la realización de estudios epidemiológicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los datos mediante mecanismos de disociación adecuados).

CONSENTIMIENTO INFORMADO

El Art. 5º que dice debe ser dado por el paciente, o por sus representantes legales y el 6º establece su obligatoriedad para casi toda práctica médica “dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria”.

Si dejamos al texto sin reglamentar un padre o esposo podría negar su consentimiento a una práctica necesaria para preservar la vida de su hijo o esposa o representado, por ejemplo, por razones religiosas. Esta conducta estaría en contradicción con el principio jurisprudencial que dice que la propia vida es disponible para un adulto lúcido (fallo Bahamondez s/amparo) pero no la ajena, máxime si se trata de menores de edad.

La reglamentación debe establecer ese límite eximiendo al médico o establecimiento de requerir ese consentimiento cuando se encuentre en peligro la vida de un menor de edad o de una persona incapacitada para darlo y el representante lo niegue.

¿Y LA AUDITORIA MEDICA?

Desde la sanción de la ley ha pasado a ser una actividad ilícita ya que el legislador olvidó incluir a los financiadores entre los habilitados a examinar la historia clínica (arts. 19 y 20).

La reglamentación debería aclarar que los profesionales médicos auditores de las obras sociales o empresas de medicina prepaga que abonen los gastos médicos del paciente se encuentran comprendidos en art. 19 inciso c.

 

MEA CULPA Y ABSOLUCIÓN

Reconozco que algunas de las propuestas podrían ser consideradas como “excesos reglamentarios” pero peor sería que la ley quede como está.

 

Por el Dr. Floreal López Delgado Abogado y asesor sanatorial

13/11/11 Fuente: Revistamedicos.com.ar

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