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Medidas Precautoria: cobertura de un implante coclear a un menor discapacitado. Fallo completo

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Hechos: el juez de grado rechazó la medida cautelar solicitada por los padres de un menor a fin de que la obra social de la cual era afiliado le suministre los elementos necesarios para realizar una cirugía de implante coclear izquierdo, por entender que la misma resultaba coincidente con el objeto del amparo y por considerar no acreditado el peligro en la demora. Apelada dicha decisión por los amparistas, la Alzada la revocó.

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contenciosoadministrativo de 1a Nominación de Río Cuarto (CCivComyContenciosoadministrativoRioCuarto) (1aNom)- Fecha: 21/12/2011- Partes: Carpinettide Suárez, Gabriela y otro c. Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) s/mparo- Publicado en: LLC2012 (junio), 565- Cita Online: AR/JUR/94170/2011

Sumarios:

1. La medida cautelar solicitada a fin de que la obra social demandada le otorgue a un menor discapacitado los elementos necesarios para realizarse un implante coclear izquierdo resulta procedente, pues, con las constancias obrantes en la causa, de donde dimana el padecimiento del niño, su afiliación a la accionada y la necesidad de la práctica peticionada, se acredita el requisito de verosimilitud en el derecho, máxime cuando existe un reclamo previo, promovido para realizarle el mismo implante en el oído derecho, en el que el amparista resultó ganancioso.

Texto Completo: .— Río Cuarto, diciembre 21 de 2011.

Considerando: A fojas 26/34 se presentan Gabriela Carpinetti de Suárez y Omar Adolfo Suárez, en nombre y representación de su hijo menor J. F. S., iniciando acción de amparo y solicitando como medida cautelar innovativa se ordene a la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles que, en forma inmediata, otorgue la cobertura total y en forma gratuita del tratamiento indicado por los especialistas, con el suministro de los elementos necesarios para realizar una cirugía de implante coclear izquierdo, a realizarse en la Clínica Privada Reina Fabiola de la ciudad de Córdoba a un valor presupuestado por honorarios médicos y gastos de internación de pesos quince mil novecientos ($ 15.900), así como la provisión de un Implante Nucleus CI512; array de electrodos perimodiolar con soft tip; receptor interno de titanio de 3,9 mm de espesor; receptor estimulador interno de titanio recubierto en silicona; imán removible, compatible con Resonancia Magnética Nuclear de resolución de hasta 3,0; Testla con el imán retirado; Docupack del implante; Procesador del habla retroauricular CP810, Docupack del procesador del habla; deshumidificador; estuche de procesador del habla; imán; Manual para usuario – CD; cable bobina (2); pack de codos; cables de audio personal; micrófono de solapa; pack de sujetadores; auriculares de monitoreo; cargador de baterías; bolso de Cochlear; Control Remoto CR110; estuche para control remoto y kit de accesorio pediátrico, a un precio de dólares estadounidenses veintisiete mil novecientos (U$S 27.900). La a quo resolvió rechazar la medida cautelar solicitada por los amparistas, ponderando que la misma resultaba coincidente con el objeto del amparo y considerando no acreditado el peligro en la demora, citando en su apoyo una resolución de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación de esta sede judicial dictada en una acción casi idéntica a la presente.

Esta decisión es atacada por los amparistas quienes se agravian a fs. 40/46 porque la a quo analiza el caso confrontándolo con otro tramitado en el año 2007, sin merituar la nueva situación fáctica del niño, próximo a cumplir nueve años, y lo expresado por el Dr. F. R. O. respecto de la necesidad de realizar el implante a la brevedad. Agrega que la a quo tampoco ha valorado que J. F. S. se encuentra en el límite de edad adecuada para que el implante produzca las ganancias esperadas en su capacidad auditiva, que lo ideal es que no supere 3,5 años desde la primera implantación para aprovechar la mayor plasticidad neurosensorial del paciente. Que superando los 8 años de edad y acercándose a los 12, el implante no produce mejoras en la audición de los menores al realizar el segundo implante. Continúa diciendo que no han recibido respuesta alguna de la obra social demandada y que es imperativo el previo pago del implante, para luego iniciar los trámites de importación del mismo, lo que —añade— insume aproximadamente 60 días como mínimo. Que al no hacer lugar a la medida cautelar, la a quo somete a los accionantes a transitar un proceso que la experiencia indica puede extenderse por varios meses y hasta más de un año, para luego de quedar firme la sentencia, obtener la prestación exigida. Afirma que le asiste razón al sentenciante al establecer que la medida solicitada se corresponde con el objeto del amparo por tratarse de una medida innovativa, lo que —concluye— no resulta valladar a fin de su concesión cuando como en el caso se encuentran reunidos los tres presupuestos exigidos por la ley. Añade que los elementos probatorios acompañados por sus representados aportan suficiente fuerza convictiva, dada la particularidad del reclamo y los derechos lesionados en juego. Que sus instituyentes no se encuentran en condiciones de sufragar el costo de la cirugía y el implante coclear, que —por otro lado— debe afrontar O.S.E.C.A.C. por imperativo legal. Concluye expresando que el derecho que se pretende asegurar a través de la medida cautelar solicitada es a la salud de un niño discapacitado, que se encuentra garantizado por las normas constitucionales que tutelan el derecho a la vida y a la salud, como también en diversos tratados internacionales que preservan los derechos de los menores y de las personas discapacitadas.

Conferida vista al Asesor Letrado, la contesta en los términos que ilustra el dictamen de fs. 51, propiciando se revoque la resolución y se disponga la medida cautelar requerida.

En un primer lugar, cabe resalta que no resulta razonable el argumento formulado por la a quo para rechazar la cautelar, acerca de que la medida solicitada importa una tutela anticipada con idéntico objeto que la demanda de amparo, teniendo en cuenta las circunstancias particulares que rodean al caso. Como lo ha decidido la Corte Suprema, no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (conf. CSJN, “Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf S.R.L. y otros”, del 07/08/97-LA LEY, 1997-E, 653). Y ello es así, pues estos institutos procesales tienen como esencia enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se pudieran producir en el caso de que no se dicte la medida, tornándose de dificultosa o imposible reparación en la oportunidad de la sentencia definitiva. Al respecto ya hemos tenido oportunidad de expresar que “no existe norma alguna que prohíba su otorgamiento en ese supuesto, cuya configuración sólo conlleva, según aconseja la doctrina y la jurisprudencia, una mayor estrictez en la ponderación del cumplimiento de los requisitos de procedencia” (A.I. Nº 309 del 12/11/2008 en autos “Principi, Rubén Roque c/Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba – Acción de Amparo” – Expte. P-17-08).

Sentado lo expuesto y entrando al examen de la medida impetrada, corresponde hacer referencia a la concurrencia de los requisitos de procedencia de la cautelar aquí solicitada, a saber: verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, en especial del mencionado en último término que la a quo considera no acreditado en autos. Respecto de la verosimilitud en el derecho, de las constancias obrantes en el expediente dimana acreditado el padecimiento del hijo de los amparistas (fs. 7/25), su afiliación a la obra social demandada (fs. 4), como así también la necesidad de la práctica peticionada. Su pretensión se sustenta en precisas garantías constitucionales consagradas en normas que no requieren de una interpretación que trascienda la meramente literal, y que refieren al derecho a la salud, como lo son los arts. 42 de la Constitución Nacional; arts. 19 inc. 1º y 27 de la Constitución Provincial; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3 y 25, inc. 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 4° inc. 1° y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—; art. 24 inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 12 incisos 1° y 2° apart. c) y d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y arts. 6, 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, normas de rango constitucional conforme lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. A ello se agrega, en el caso, lo dispuesto por la ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad”, que en el art. 2 establece que “Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas”, modificando el art. 4 de la ley 22.431 en el sentido que “El Estado, a través de sus organismos, prestará a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquellas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los siguientes servicios: a) Rehabilitación integral, entendida como el desarrollo de las capacidades de la persona discapacitada …”. Asimismo, el art. 15 de la mencionada ley define las prestaciones de rehabilitación, entendiendo por tales “aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que un persona con discapacidad, alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios.”, agregando que “En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera”.

Es menester puntualizar que el menor J. F. S. presenta un cuadro de encefalopatía crónica, síndrome polimalformativo, retraso mental moderado e hipoacusia neurosensorial profunda bilateral irreversible, en virtud del cual se expidió el Certificado de Discapacidad ley 22.431 Nº 00000112 (conf. fs. 2), por lo que necesita para mejorar el desarrollo de su comunicación y su integración en el medio social en que se desenvuelve de un implante coclear en el oído izquierdo de características como el requerido (conf. resumen de historia clínica glosado a fs. 22). Cabe destacar asimismo que en el año 2007 se le realizó exitosamente a J. F. S. un implante coclear en el oído derecho, luego de que se consiguiera la cobertura del referido implante a través de una acción de amparo de contenido prácticamente idéntico al de la presente, amparo que fue acogido en primera instancia y que tramitó como expediente N° 38/2007, caratulado “Carpinetti de Suárez, Gabriela y Omar Rodolfo Suarez C/O.S.E.C.A.C. – Amparo”, por ante el Juzgado Civil y Comercial de Primera Instancia y Quinta Nominación de esta ciudad, con resultados altamente positivos, conforme surge de la evaluación realizada por la licenciada en fonoaudiología G. F. de S. que obra glosada a fojas 7/12, quien expresa que “Joaquín recibió su 1º implante coclear en el año 2007, fue encendido su procesador en Octubre del mismo año, evolucionando tan favorablemente que revirtió muchas de las características que presentaba al momento de la evaluación audiológica…”, así como del informe médico del Dr. F. R. O., especialista en otorrinolaringología, de fojas 22, quien manifiesta que “se realizó una implantación coclear derecha con muy buenos resultados…”. Es decir que se ha demostrado en la causa que mediante el implante coclear que se le realizara al niño en el oído derecho, se le ha generado una mejor calidad de vida, entendiendo que ello se corresponde con la tutela de la garantía del derecho a la salud, pues salud es para la Organización Mundial de la Salud “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedad” (Constitución de la Organización Mundial de la Salud, p. 23, documento oficial nº 240).

Ponderando entonces las circunstancias reseñadas en el escrito inicial (fojas 26/34), los elementos de juicio que aportó la peticionaria (conf. fojas 1/25) y la existencia de un reclamo previo idéntico en el que los amparistas resultaron gananciosos, estímase que —dentro del estrecho marco cognoscitivo de la precautoria requerida— el derecho invocado en el presente proceso luce altamente verosímil. Incluso teniendo en cuenta que nos pudiéramos encontrar ante un supuesto de anticipo de tutela donde se requiere una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, entendemos que se cumple en autos acabadamente con el requisito de verosimilitud en el derecho reclamado.

En este orden de ideas interesa recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (conf. Fallos 310:112). Que, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Ley Suprema), ha reafirmado en el derecho a la preservación de la salud —comprendido dentro del derecho a la vida— y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas (conf. expte. A.186.XXXIV, “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacional s/amparo ley 16.986″, del 1-6-00), sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.

En segundo lugar, y en relación a la concurrencia en el caso del peligro en la demora, sostiene Palacio (“Derecho Procesal Civil”, Tomo VIII, Nº 1224) que el concepto de peligro en la demora comprendido en las fórmulas contenidas en las normas procesales, implica el otorgamiento a los jueces de un arbitrio extraordinario que deben ejercer conforme a las valoraciones jurídicas vigentes en la comunidad de la que son órganos y con las limitaciones emergentes del ordenamiento jurídico, vale decir, los parámetros con los cuales ha de apreciarse el peligro en la demora, quedan sujetos al criterio del juzgador, quien habrá de estimarlos conforme las pautas que las leyes locales le proporcionan. Nuestro Código Procesal en el art. 483 lo expresa en los siguientes términos: “si existiere peligro de que si mantuviera o alterara en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible”. En cuestiones de salud, el peligro en la demora se encuentra configurado por el hecho de que, de no ser admitida la tutela, el enfermo vería vulnerado su derecho a la salud y a su integridad física, los cuales se encuentran receptados en nuestra Constitución Nacional, Constitución Provincial y demás instrumentos internacionales a los que se les ha otorgado jerarquía constitucional y a los que hiciéramos referencia supra. En este sentido, hacemos nuestro los términos del voto del Dr. José María Ordoñez, en disidencia, en cuanto expresó “… El niño que requiere ese implante es un menor discapacitado, que se encuentra con graves insuficiencias de audición, entre las que se puede apreciar su seria dificultad para expresarse o comunicarse por ello mismo, y me parece que más que la “urgencia” de la operación para aprovechar su neuroplasticidad por su edad, de no concederse la medida le estaríamos privando de que su rehabilitación se realice en los términos que impone la Constitución Nacional (arts. 42, 43 y 75, inc. 22, este último en función de los pactos internacionales con cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 25, inc. 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 4° inc. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—, art. 24 inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 12 incisos 1° y 2° apart. c), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), es decir, de manera inmediata. A mi modo de ver las cosas, cada día que pasa sin la posibilidad de una adecuada comunicación, amén de las demás insuficiencias que padece el infante de autos, se va a ver impedido de acudir a una estimulación temprana para “recuperar” —al menos en algo (permítaseme la expresión para hacerlo más asequible)— el déficit que sufre en ese aspecto, entre otros que lo aquejan. … el peligro en la demora no está dado porque no se pueda hacer después el implante. Son las consecuencias o las secuelas de que su no realización va a dejar al niño en inferioridad de condiciones para lograr su eventual reestablecimiento, y esto es impedirle que el tratamiento de rehabilitación una vez hecho el implante le depare una mejor calidad de vida y que, por las características del cuadro clínico que se muestra, representa para él —y para su familia, agrego— el logro de una vida digna dentro de la gravedad de su situación.” (A.I. Nº 122 del 31/05/2007, en autos “Carpinetti de Suárez, Gabriela y Omar Rodolfo Suárez c/O.S.E.C.A.C. – Amparo” citado). A lo dicho no puede dejar de agregarse que la experiencia indica que contrariamente a lo que se pudiera aspirar, lo cierto es que suele suceder que los procesos de amparo muestran, hasta la obtención de una sentencia que, firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, dirima definitivamente la cuestión, un lapso a veces lo suficientemente prolongado como para no considerar a la celeridad como un elemento determinante al tiempo de dirimir la cautelar de que se trata.

Creemos que los amparistas han invocado e incorporado elementos acreditantes de las particularidades de su situación, que resultan relevantes para el análisis del peligro que traería aparejada la demora en el eventual acogimiento favorable de la pretensión deducida. En ese orden, a fojas 23 obra glosado Resumen de Historia Clínica de Suárez Joaquín, en donde el Dr. F. R. O. —especialista en otorrinolaringología y tratante del niño— afirma que “la nueva implantación debe ser realizada a la brevedad para evitar los efectos adversos irreversibles relacionados con la edad” y, teniendo en cuenta que el niño tiene a la fecha nueve años de edad sumado al éxito obtenido con el implante derecho realizado en el año 2007, nos exime de mayores consideraciones al respecto, en especial atendiendo a que, como es sabido, la mayor verosimilitud del derecho exime de una más exhaustiva ponderación del peligro en la demora (véase al respecto: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala A, en autos “Nanzer, Jorge Aldo c/Estado Nacional y otros – Acción Declarativa de Certeza” -Expte. N° 60-N-2006, voto del Dr. Gustavo Becerra Ferrer; Rivas, “Medidas Cautelares”, Ed. LexisNexis, pág. 54; Kielmanovich, “Medidas Cautelares”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 382).

En atención a lo expuesto, corresponde concluir que se encuentran reunidos los presupuestos habilitantes para el dictado de la cautelar innovativa impetrada.

Por ello, corresponde acoger el recurso de apelación deducido por Gabriela Carpinetti de Suárez y Omar Adolfo Suárez, en nombre y representación de su hijo menor J. F. S. y revocar el decreto de fecha diecinueve de septiembre del corriente año (19/09/2011). En su lugar corresponde hacer lugar a la medida innovativa solicitada y, bajo la responsabilidad de la fianza personal de cinco letrados de la matrícula y previa su ratificación, ordenar a la demandada Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) que en forma inmediata —a partir de la notificación de la presente—, provea lo conducente para que le sea proporcionado al menor J. F. S. la cobertura del cien por ciento (100 %) de las prestaciones prescriptas y presupuestadas por los facultativos que asisten al menor, consistente en la provisión de un implante coclear NUCLEUS CI512, array de electrodos perimodiolar con soft tip; receptor interno de titanio de 3,9 mm de espesor; receptor estimulador interno de titanio recubierto en silicona; imán removible, compatible con Resonancia Magnética Nuclear de resolución de hasta 3,0; Testla con el imán retirado; Docupack del implante; Procesador del habla retroauricular CP810, Docupack del procesador del habla; deshumidificador; estuche de procesador del habla; imán; Manual para usuario – CD; cable bobina (2); pack de codos; cables de audio personal; micrófono de solapa; pack de sujetadores; auriculares de monitoreo; cargador de baterías; bolso de Cochlear; Control Remoto CR110; estuche para control remoto y kit de accesorio pediátrico, con más el valor presupuestado por honorarios médicos y gastos de internación por intervención quirúrgica a efectuarse por el Dr. F. R. O. en la Clínica Privada Reina Fabiola de la ciudad de Córdoba.

Por lo expuesto y por unanimidad del Tribunal; se resuelve: I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por los actores y, en consecuencia, revocar el decreto de fecha 19 de septiembre del año en curso, en cuanto resuelve rechazar la medida cautelar solicitada. II) Hacer lugar a la medida innovativa solicitada por Gabriela Carpinetti de Suárez y Omar Adolfo Suárez, en nombre y representación de su hijo menor J. F. S. y, bajo la responsabilidad de la fianza personal de cinco letrados de la matrícula, previo su ratificación, ordenar a la demandada Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) a que en forma inmediata —a partir de la notificación de la presente— provea lo conducente para que le sea proporcionado al menor J. F. S. la cobertura del cien por ciento (100 %) de las prestaciones prescriptas y presupuestadas por los facultativos que asisten al menor, consistente en la provisión de un implante coclear NUCLEUS CI512; array de electrodos perimodiolar con soft tip; receptor interno de titanio de 3,9 mm de espesor; receptor estimulador interno de titanio recubierto en silicona; imán removible, compatible con Resonancia Magnética Nuclear de resolución de hasta 3,0; Testla con el imán retirado; Docupack del implante; Procesador del habla retroauricular CP810, Docupack del procesador del habla; deshumidificador; estuche de procesador del habla; imán; Manual para usuario – CD; cable bobina (2); pack de codos; cables de audio personal; micrófono de solapa; pack de sujetadores; auriculares de monitoreo; cargador de baterías; bolso de Cochlear; Control Remoto CR110; estuche para control remoto y kit de accesorio pediátrico, con más el valor presupuestado por honorarios médicos y gastos de internación por intervención quirúrgica a efectuarse por el Dr. F. R. O. en la Clínica Privada Reina Fabiola de la ciudad de Córdoba. Protocolícese, hágase saber y bajen.— Julio B. Avalos. — Eduardo H. Cenzano. — Rosana A. De Souza.

10/8/12 Fuente: Thompson Reuters

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