Inicio / Daños / Fallo in extenso (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 16/3/2000 – Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur S.A. ). JA 2000-II-235 Con notas de RICARDO L. LORENZETTI y JORGE M. GALDÓS

Fallo in extenso (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 16/3/2000 – Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur S.A. ). JA 2000-II-235 Con notas de RICARDO L. LORENZETTI y JORGE M. GALDÓS

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 16 de 2000.- Considerando: 1. La Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires interpuso acción de responsabilidad y reparación de daños y perjuicios contra Edesur S.A., con el objeto de que se la condenara a la reparación de los daños sufridos por los damnificados de la ciudad de Buenos Aires (usuarios y terceros), entre los que se incluyó, derivados de la falta de provisión eléctrica ocasionada por el corte de energía que tuvo lugar el 15/2/1999.

Respecto de estos últimos, la defensora fundó su legitimación, sustancialmente, en la Constitución Nacional (1), en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (2) y en la ley 3 Ver Texto de la Legislatura de Buenos Aires. Asimismo, solicitó que se fijara el procedimiento sumarísimo previsto en los arts. 52 Ver Texto y 53 ley 24240 (3) y que la condena declarase la responsabilidad de la demandada por los daños causados a los damnificados indeterminados que serían individualizados a través del procedimiento de ejecución de sentencia, indicándose la forma de efectuar la citación pública de éstos para que se presenten a estimar y demostrar el daño propio.

2. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida y condenó a Edesur S.A. a pagar a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires los daños causados, a determinarse en la etapa de liquidación.

A su vez, frente al hecho de que no se admitió la paralización de este proceso hasta que concluyera la causa penal invocada por la demandada, el juez aceptó que -aun cuando la accionada había consentido la resolución del ENRE que expresamente valoró que la interrupción no fue por razones de caso fortuito o fuerza mayor, sino por fallas en las instalaciones del sistema de distribución-, si se probaba en dicho proceso la existencia de un hipotético sabotaje con aptitud para excluir su responsabilidad, la demandada reclame en autos la repetición de las sumas abonadas como consecuencia de ese pronunciamiento (ver consid. 4, último párrafo).

La sentencia se encuentra apelada por ambas partes, cuyos recursos serán analizados -en los próximos considerandos- en forma individual, junto con los fundamentos vertidos en el pronunciamiento recurrido, comenzando, por razones obvias, con el de la demandada.

Recurso de apelación de la demandada (fs. 196/211):

3. Para admitir el reclamo efectuado por la Defensoría del Pueblo en nombre propio por los daños que habría sufrido como consecuencia del corte de energía eléctrica el juez decidió, en primer lugar, la aplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor 24240 , en virtud de lo dispuesto en los arts. 1 y 25.En ese marco normativo, concluyó que resultaba correcto el trámite sumarísimo impreso a la causa (art. 53 Ver Texto ley 24240), en la medida que era necesario resolver en forma razonablemente expeditiva la situación de los usuarios afectados y, por lo tanto, no correspondía admitir prueba que permitiera a la concesionaria derivar su responsabilidad hacia terceros porque significaría una denegación de justicia a los perjudicados, sin perjuicio del derecho de la demandada de repetir, en su caso, contra quien fuera finalmente responsable.

En lo relacionado con la responsabilidad de la empresa demandada, determinó que tenía naturaleza objetiva, habida cuenta de que su obligación de proveer en forma correcta el servicio eléctrico era una obligación de resultado y, en esas condiciones, bastaba con probar el incumplimiento y el daño sufrido, admitiéndose únicamente como causales liberatorias la culpa de la propia víctima o de un tercero por quien no debe responder y que fuese totalmente ajeno a la esfera de actuación o al riesgo propio de la empresa, o bien el caso fortuito en sentido estricto.

En ese orden de ideas, y basándose en la circunstancia de que no se encontraba discutido el incumplimiento de la obligación de prestar el servicio de suministro eléctrico en el modo convenido, ni surgía de la causa que se hubiese probado el casus, el sentenciante atribuyó el daño a la responsabilidad objetiva de la empresa demandada. En cuanto al caso fortuito, hizo mérito de que no fue alegado en sede administrativa.

La responsabilidad de la demandada fue fundada también en la doctrina de los actos propios, en virtud de la conducta seguida por la demandada en los expedientes administrativos -en la medida que consintió las resoluciones ENRE 222 y 292/1999-, como así también de la implementación del plan de resarcimiento voluntario ofrecido por la empresa a los usuarios.

Asimismo, el juez declaró que el reconocimiento del derecho invocado por la actora no implicaba admitir una responsabilidad sin daño, pues por la gravedad del siniestro, resultaba público y notorio, difiriéndose su determinación a la etapa de liquidación.

Para concluir, decidió que la ley 24240 regula la reparación del daño sufrido por el usuario con independencia de las multas establecidas por los organismos reguladores, pues de otra manera se estarían creando cuestiones no justiciables en el ámbito de la responsabilidad civil.

4. La demandada se agravia, en primer término, del trámite sumarísimo que se le fijó a las presentes actuaciones, argumentando que se trata de un proceso de daños y perjuicios respecto del que no se demostró que hubiera urgencia alguna en resolver, y que la accionante no está incluida en los arts. 52 Ver Texto y 53 ley 24240. A ello, agregó que los usuarios ya percibieron un importante resarcimiento en virtud de las multas aplicadas por el ENRE y por el plan de resarcimiento voluntario, por lo que la demanda debió tramitar por la vía del procedimiento sumario, máxime cuando el monto demandado seguramente supera el establecido para el proceso sumarísimo y no existe un acto u omisión que en forma actual lesione, restrinja o altere un derecho.

El segundo agravio que formula la accionada se refiere a la denegatoria de la totalidad de la prueba que ofreciera con el solo argumento de considerarla superflua. De ese modo, sostiene que se la privó de acreditar en esta causa las eximentes de responsabilidad, mientras que en sede penal se están investigando las causas del incendio de la Subestación Azopardo que originó el corte de energía, en tanto que en sede administrativa no existe todavía una pericia concluida sobre la base de la cual se pueda juzgar adecuadamente la responsabilidad civil de Edesur.

Así también, cuestiona los efectos que el sentenciante le asignó al consentimiento de las resoluciones administrativas del ENRE pues, según aduce, de ningún modo pueden servir de base para declarar su responsabilidad civil en instancia judicial. Por otro lado, sostiene que, debido a las características extraordinarias del evento, no le resultó posible invocar el caso fortuito o la fuerza mayor dentro del plazo de 48 horas establecido en sede administrativa, no existiendo norma alguna que prohiba en la instancia judicial invocar y probar su existencia.

En ese sentido, argumenta que una cosa es la responsabilidad de la prestadora del servicio frente a sus usuarios en los términos del contrato de concesión y bajo apercibimiento de sanciones mayores por parte del organismo de control y otra distinta es su responsabilidad civil frente a un actor que interpone una demanda para obtener el resarcimiento de daños y perjuicios eventualmente no abonados. Agrega que las potestades del Estado en la relación derivada del contrato de concesión no pueden ser extendidas sin más al proceso judicial, como asimismo que las penalidades resarcitorias impuestas por el ENRE se basan en el derecho público, el que se rige por principios diferentes de los del derecho privado.

El último agravio de la empresa demandada radica en la falta de prueba del daño invocado por la Defensoría del Pueblo, no encontrándose, por lo tanto, comprobado efectivamente el perjuicio que habilite dictar una condena en su contra. En esa línea argumental, niega que el art. 165 Ver Texto CPCCN. permita efectuar la determinación de los daños hipotéticamente sufridos por la actora.

Especialmente, señala que la defensoría no ha probado en la etapa procesal correspondiente, entre otros extremos, que sufrió un corte de suministro eléctrico, que dicho corte tuvo dos días de duración, que su personal no haya podido trabajar, que hubiese sido necesario declarar asueto por tal circunstancia, que no contaba con un grupo electrógeno instalado en el edificio, que la eventual falta de iluminación no podía ser reemplazada por la luz diurna.

Sobre la base de estos argumentos, la demandada concluye que se han vulnerado sus derechos constitucionales de defensa en juicio (debido proceso), de propiedad y de igualdad ante la ley, solicitando que se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso y, en subsidio, que se disponga la producción de la prueba denegada en los términos del art. 379 Ver Texto CPCCN. o se aguarde la finalización de la pericia que se está llevando a cabo en instancia penal.

5. El agravio relativo al tipo de proceso fijado no es admisible. Ello es así, debido a que si la providencia que así lo dispuso es inapelable en virtud de lo dispuesto en el art. 319 Ver Texto CPCCN., no resulta posible introducir como agravio dicha cuestión en oportunidad de recurrir la sentencia definitiva, pues ello importaría dejar sin efecto la citada norma. El ordenamiento procesal no difiere la oportunidad para revisar el trámite que le ha sido fijado al juicio, sino que determina directamente su inapelabilidad.

En efecto, tal como lo ha señalado este tribunal en anteriores oportunidades, la disposición del art. 319, última párrafo, del ritual, eleva a la categoría de principio general la irrecurribilidad de todas aquellas providencias en las cuales se establece la clase de proceso aplicable (conf. esta sala, 1996/97 del 23/4/1998 y sus citas, 4773/99 del 9/9/1999: Palacio, Lino E., «Estudio de la reforma procesal», p. 214; Loutayf Ranea, Roberto G., «El recurso ordinario de apelación en el proceso civil», t. 1, p. 371; Falcón, Enrique, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», t. II, ps. 531/32 y nota 11; Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», t. 2, ps. 62/63).

Ello es así, desde que no corresponde apartarse de ese principio cuando el juez no ha hecho más que determinar, dentro de la órbita de sus facultades regladas, la clase de procedimiento a seguir (conf. esta sala, causas 1996/97y 4773/99, citadas)

Y aun cuando, en la hipótesis más favorable a la recurrente, se considerara que este supuesto no se encuentra comprendido en la limitación establecida en el art. 319 Ver Texto CPCCN., tampoco se puede examinar la cuestión en esta oportunidad, por cuanto la demandada no recurrió oportunamente la decisión de f. 30 que, con fundamento en el art. 53 Ver Texto ley 24240, imprimió a estas actuaciones el trámite del juicio sumarísimo; recurso que no se encontraba alcanzado por la inapelabilidad dispuesta en el art. 498 Ver Texto inc 5 del ritual, ya que hubiese estado dirigido a cuestionar, precisamente, el trámite fijado al juicio (conf. esta sala, causa 4773/99, citada).

Por el contrario, en la medida que, al contestar la demanda, afirmó que el trámite impuesto impedía la interposición de excepciones de previo y especial pronunciamiento (ver f. 40 vta., pto. A, párr. 1º), se debe concluir que consintió la providencia que fijó la clase de juicio.

6. En lo que concierne a la denegatoria de la prueba ofrecida por la accionada, este tribunal considera que, en virtud de los fundamentos en los que el juez se basó para establecer la responsabilidad de Edesur S.A., el agravio planteado no es suficiente para revocar la sentencia.

En el pronunciamiento recurrido se decidió que, tanto la conducta seguida en el expediente administrativo -en especial, el consentimiento efectuado por la demandada en sede administrativa respecto de las resoluciones ENRE n. 222/1999 y 292/1999-, como el plan de resarcimiento voluntario implementado por la empresa, comprometieron su posición para los actos posteriores, por lo que la actitud asumida en este juicio en cuanto a su responsabilidad la colocaba en contradicción con sus propios actos.

El examen de las constancias arrimadas a esta causa llevan a la misma conclusión. Según surge de los expedientes administrativos agregados, Edesur S.A. admitió su responsabilidad frente a los usuarios por la interrupción del suministro de energía eléctrica producida a partir de la falla ocurrida en la Subestación Azopardo el 15/2/1999, por lo que no es aceptable que cuando se la demande judicialmente por esa circunstancia pretenda negarla.

La demandada consintió en sede administrativa, sin hacer reserva alguna, las resoluciones ENRE n. 222/1999 del 17/2/1999 y 292/1999 del 21/2/1999. En efecto, en la resolución ENRE n. 471/1999 del 6/4/1999 (ver fs. 803/27 del expediente administrativo 6205) -que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por Edesur S.A. contra la resolución 292 y remitió las actuaciones a la Secretaría de Energía para la consideración del recurso de alzada deducido subsidiariamente-, se hace expresa mención del consentimiento de la demandada respecto de la resolución 222 y de la falta de alegación del caso fortuito o fuerza mayor.

Pero, con posterioridad, la demandada desistió de los recursos de reconsideración y alzada en subsidio interpuestos contra la resolución 292, expresando que la decisión se enmarcaba dentro de la política de la empresa que «la impulsó a fijar criterios más acordes con las características inusuales y extraordinarias de la contingencia desencadenada por el incendio» y a reemplazar al gerente general por un ejecutivo que «contara con poder de decisión para implementar rápidamente un plan de resarcimiento a los usuarios, que saliera a paliar de inmediato las consecuencias de la falla» (f. 856; el destacado pertenece a la sala). Este desistimiento se tuvo presente mediante la resolución ENRE n. 549/99 del 22/4/1999.

Cabe aquí recordar que en la resolución 222 se instruyó a Edesur S.A. a efectuar bonificaciones a los usuarios afectados, por haberse considerado que de la información brindada por la propia distribuidora surgía que la interrupción no se había producido por razones de caso fortuito o fuerza mayor sino por fallas de instalaciones que integran su propio sistema de distribución, ubicadas en un ámbito que se encuentra bajo su exclusiva guarda, desprendiéndose de ello la inexistencia de causas que la eximieran de responsabilidad (ver fs. 23/26 del expediente administrativo 6205; el destacado pertenece al tribunal).

Ante esa situación, la resolución 292 dispuso el pago de los montos allí fijados -adicionales a los correspondientes a la resolución 222-, en concepto de daños y perjuicios, incluido el daño moral, provocados a los usuarios afectados por la interrupción del suministro de energía iniciado el 15/2/1999 (fs. 274/79).

7. Por otro lado, la demandada se ocupó de manifestar reiteradamente, tanto en las actuaciones labradas por el ENRE, como en forma pública, a través de distintos medios, que el incendio del 15/2/1999 de la Subestación Azopardo, que interrumpió el suministro de los usuarios, se produjo por una falla en un empalme de un cable de alta tensión, las que se reiteraron, con iguales características a la anterior, en oportunidad de intentar energizar los empalmes para reparar una de las ternas de los cables dañados (ver en especial declaraciones del gerente general de Edesur en la Cámara de Diputados de la Nación del 9/3/1999, obrante a fs. 610/17 del expte. 6205; asimismo, fs. 53, 58, 109, 332 de esas actuaciones; en el mismo sentido, ver informe preliminar de Edesur a fs. 93/97, solicitada de f. 70, comunicados de fs. 427/29 y presentación del 8/3/1999 -f. 578-, del expte. ENRE 6215 agregado a esta causa).

Especialmente, se debe destacar que en la recién citada declaración del gerente, se expresó que «…nos hacemos cargo de nuestra responsabilidad frente a lo ocurrido. Por lo tanto, pagaremos a nuestros clientes […] los resarcimientos voluntarios que antes detallara» (f. 617 del expte. 6205; el destacado pertenece a la sala). Sobre este plan de resarcimiento que voluntariamente ofreció Edesur a los usuarios afectados por el corte de suministro de energía, da cuenta la solicitada publicada en el diario Clarín del 10/3/1999, y la presentación efectuada por la empresa ante el ENRE el 25/3/1999.

Asimismo, no se puede dejar de considerar que en el descargo presentado por Edesur en el expte. ENRE 6215 a los cargos formulados por los hechos mencionados en las resoluciones ENRE 294/99 y 290/99 (fs. 563/82), se expuso que «…podemos afirmar que falló el empalme realizado por Pirelli, existiendo una precisa presunción por las características que tuvo la falla, que ésta se originó por vicios existentes en el papel utilizado en el empalme…», agregándose que «la narración de los hechos no tiene como propósito, frente a la interrupción del suministro, deslindar nuestra responsabilidad como prestadores del servicio público, por más que eventualmente se configuren presupuestos de imputabilidad en el contratante ejecutor de los empalmes, dada su especialidad en la materia» (ver. fs. 565/66; el destacado se encuentra en el original).

Para finalizar con los actos que demuestran cuál fue la conducta observada por la demandada frente a los hechos que motivaron este juicio, es importante remarcar que, luego de dictada la sentencia de primera instancia, publicó una solicitada en la que se expresó que «Edesur reitera que su responsabilidad objetiva en el caso fue reconocida por la propia empresa desde el momento en que se decidió pagar un resarcimiento voluntario y que fueron aceptadas las resoluciones ENRE n. 222 y 292/99» (ver f. 212; el destacado es del tribunal). Esta manifestación de la accionada corrobora las apreciaciones hasta aquí formuladas y resulta sustancial para juzgar la procedencia del agravio que ha expresado (art. art. 163 Ver Texto inc 5 in fine CPCCN.), constituyendo un hecho del cual el tribunal no puede prescindir a fin de resolver la cuestión que le ha sido planteada (art 163 Ver Texto inc. 6 párr. 2ª del ritual).8. Frente a la conducta de la demandada adoptada en sede administrativa y frente a los medios públicos, como asimismo, ante el Congreso de la Nación, no se puede acoger el agravio formulado en cuanto a la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios, máxime cuando además de haber admitido la responsabilidad frente a los hechos que aquí se analizan, sólo atribuyó la causa del incendio a la falla en un empalme realizado por su contratista (ver además de las constancias citadas en los párrafos anteriores, copia del acta acuerdo suscripta el 17/2/1999 entre Edesur S.A., Alstom Argentina S.A., y Pirelli S.A., obrante en el Anexo 11, del cuerpo 8, de la documentación acompañada por la actora), circunstancia que el juez se ocupó de desestimar como causal de eximición de responsabilidad (ver f. 172 párr. 3º in fine), y que no fue objeto de una crítica concreta y razonada por parte de la recurrente.

En esa situación, admitir el argumento de la demandada en cuanto a que se debe distinguir entre la responsabilidad que le cabe frente a los usuarios en los términos del contrato de concesión y la responsabilidad civil frente a una demanda judicial para obtener los daños y perjuicios eventualmente no abonados, implicaría permitir que contradijera sus propios actos, lo cual resulta inadmisible pues, como se decidió en la instancia anterior, no se puede mantener una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (conf. Corte Sup., Fallos 307:1602, 311:856 [4], 314:145 [5], 315:1738, 316:225 [6] y 1803, 317:1759 [7], entre otros; esta sala, causas 1339/97 del 8/5/1997 y 4744/94 del 30/4/1998).

La conducta que se asume frente a un hecho que es susceptible de generar responsabilidad es única y no contradictoria; no se puede dividir de acuerdo con los intereses que se puedan tener en los distintos ámbitos, y de acuerdo con criterios de conveniencia que se oponen a la buena fe que el prestador de un servicio público debe observar respecto de los distintos involucrados en esa actividad, tanto frente al ENRE, que tiene como función su control (art. 56 Ver Texto ley 24065) (8), como a quienes resultan ser los usuarios, cuyos derechos deben ser protegidos, precisamente, por el Ente (art. 2 Ver Texto ley 24065).En ese orden de ideas, no está de más recordar que una de las consecuencias del deber de obrar y de ejercer los derechos de buena fe, es la exigencia de un comportamiento coherente, el cual significa que, cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada en un determinado comportamiento futuro, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no la debe defraudar y es inadmisible toda actuación incompatible con ella. La exigencia jurídica del comportamiento coherente está de esta manera estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza (conf. Díaz-Picazo Ponce de León, L., «La doctrina de los propios actos», 1963, Ed. Bosch, Barcelona, n. 5, p. 142, citado en las sentencias de esta sala, causas 7787/93 del 30/12/1993 y 6733/91 del 29/2/1994, votos del Dr. Pérez Delgado, y resoluciones 6733/91 del 10/2/1998, 927/98 del 26/5/1998 y 1010/92 del 9/6/1998; Corte Sup., doct. fallos 312;1725 y «estructuras Tafí S.A.C.I. y otro v. Tucumán, Pcia. de y otros s/daños y perjuicios», E.129.XXIV, del 8/9/1998).

La Corte Sup. se ha pronunciado en ese sentido al decidir que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiéndose desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que. merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en otra parte (Fallos 315:158 [9] y 890 [10]).

Por lo demás, el alto tribunal ha expresado que la postura sostenida en la instancia judicial no puede ser receptada en la medida que se contradice con la adoptada en sede administrativa, correspondiendo el rechazo del agravio con fundamento en la doctrina de los actos propios (Fallos 275:235 [11], 294:220, 300:480 y 999, 307:1602, 308:72, 315:890 y 320:2233 [12]).

En ese entendimiento, la postura asumida por la recurrente es inadmisible por cuanto implicaría admitir que se conduzca de una forma en sede administrativa -frente a la posibilidad de que el ENRE le impusiera otras sanciones-, o bien ante la opinión pública o el Congreso de la Nación -con la intención de proyectar una determinada imagen frente a los usuarios, a los medios periodísticos y al Estado, a través de uno de sus órganos-, para luego adoptar una diametralmente opuesta, cuando algún usuario reclama la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Tal actitud se contradice con el principio de buena fe que debe regir entre las partes que integran una relación contractual, como la que existe entre el prestador de un servicio público y el usuario, regulada constitucional y legalmente (arts. 42 Ver Texto CN. 1 y 25 Ver Texto ley 24240).De tal manera, la demandada con su propia conducta anterior a este juicio y también con la observada con posterioridad a la sentencia de primera instancia, no hizo más que confirmar la presunción de responsabilidad prevista en el art. 30 Ver Texto ley 24240 para los casos de interrupción del servicio público domiciliario; norma que resulta de aplicación supletoria al sub examine (art. 25 Ver Texto), según lo decidido por el juez y que no ha sido motivo específico de agravio.

9. Así decidida la cuestión concerniente a la responsabilidad de la demandada, el replanteo de prueba formulado en los términos del art. 379 es inadmisible, pues los medios probatorios desestimados a f. 96 resultan ajenos a los fundamentos que llevaron a confirmar la sentencia recurrida en este particular aspecto.

Por las mismas razones, tampoco es admisible la petición efectuada, con carácter subsidiario, en el sentido de que se aguarde la finalización de la pericia que se está realizando en instancia penal, más cuando con ello se persigue modificar la decisión recaída a fs. 157/58 -que desestimó el planteo formulado en los términos del art. 1101 Ver Texto CCiv.- sin efectuar una crítica concreta y razonada de los fundamentos expuestos en esa resolución, ni de lo dispuesto en el consid. 4, último párrafo, in fine, de la sentencia apelada.

10. En lo relativo al agravio vinculado con la falta de prueba del daño invocado por la actora, no se debe perder de vista que si bien es cierto que, en principio, la determinación de responsabilidad presupone la existencia de un daño demostrado (conf. arts. 1109 Ver Texto y ss. CCiv.), en este caso concreto no existe un agravio actual e irreparable que lleve a admitir el recurso impetrado, puesto que tal como lo decidió el juzgador, en la etapa de ejecución de sentencia se deberán determinar, por el trámite de los incidentes, los daños causados a la accionante (ver consid. 3, último párrafo, f. 172 vta., y parte dispositiva de la sentencia), extremo que supone, necesariamente, la acreditación del perjuicio.

Por lo tanto, la accionada deberá responder sólo si la actora acredita los daños invocados y su extensión.

Recurso de apelación de la actora:11. Para desestimar el reclamo efectuado por la defensora invocando la legitimación respecto de los usuarios y terceros damnificados de la ciudad de Buenos Aires, el juez, luego de efectuar un análisis comparativo entre el defensor del pueblo de la ciudad de Buenos Aires y el de la Nación, definió las características del interés difuso o colectivo invocado por la actora, concluyendo que el corte de suministro de energía eléctrica había afectado en forma particularizada a un grupo de personas determinadas, pero sin interesar a la comunidad en su conjunto.

En ese entendimiento, invocando un precedente de la sala B de la C. Nac. Civ., concluyó que el defensor del pueblo no estaba habilitado a ejercitar remedios u acciones dejados de utilizar por la persona cuyo derecho habría sido vulnerado, sino en los casos de derechos subjetivos públicos o intereses generales de los miembros de la comunidad.

Por último, interpretó que si bien tanto la Constitución Nacional como la Constitución Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires reconocían en forma equivalente los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios de obtener la protección de sus intereses, en modo alguno importaba un reconocimiento de que la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires pudiera ejercer una acción reclamando que se estableciera la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por los damnificados por el corte de luz, desde que en nuestro derecho no se contemplaba la posibilidad de ejercer las denominadas acciones de clase.

12. Los agravios de la actora se dirigen, en primer lugar, a cuestionar la aplicación del precedente invocado por cuanto, según considera, se trataba de un supuesto diferente al que aquí se examina, donde la acción entablada es por los usuarios de un servicio público, en la que la legitimación viene dada expresamente por el art. 43 Ver Texto CN. y el art. 14 Ver Texto de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. En esa inteligencia, aduce que, encontrándose comprometido el interés de un determinado grupo (usuarios del servicio de electricidad), también queda comprometido el propio interés de la comunidad, por lo que no aparece como razonable dejar librada exclusivamente a la iniciativa individual la gestión de ese interés, pues el daño que se ocasiona a las personas individualmente consideradas puede no ser significativo o resultar insuficiente como para afrontar los riesgos y erogaciones de una acción singular.

En segundo lugar, se agravia la Defensoría porque estima que la acción entablada no es una típica acción de clase como la del derecho norteamericano, sino que sólo tiene ciertos elementos en común, como ser la circunstancia de involucrar a un grupo importante de personas afectadas en forma similar por el mismo hecho atribuido a la misma persona o empresa, con la consiguiente concurrencia de necesidad de concentración, economía, sorteo de dificultades, costos y demás obstáculos que cada una de las personas debe afrontar, lo que impide generalmente acceder a la justicia. Como nota distintiva, indica que en este caso la acción es ejercida por un órgano oficial expresamente facultado para actuar por los usuarios de un servicio público (arts. 43 Ver Texto CN. y 137 de la Constitución de la Ciudad de Bs. As.), mientras que la típica acción de clase es deducida por uno o varios afectados en representación de los demás.

Al respecto, sostiene que no es exacto que nuestro derecho no contemple la posibilidad de ejercer las denominadas acciones de clase -que se encuentran previstas también para proteger intereses privados o individuales comunes-, pues considera que no hay ninguna norma que lo prohiba, en tanto que el art. 43 Ver Texto CN. habilita esta acción, desde que se refiere al usuario y al consumidor, y a los derechos de incidencia colectiva en general, categoría de tutela que, según entiende, tiene gran extensión.

Finalmente, destaca la recurrente que la acción ejercida procura salvar los obstáculos que dificulta el acceso a la justicia de los particulares, constituyendo el único medio que tienen los usuarios y consumidores de un servicio público para canalizar sus derechos frente a las grandes corporaciones.

13. Los planteos de la actora exigen, en primer lugar, analizar si la acción de responsabilidad y reparación de daños y perjuicios sufridos por los usuarios y terceros, interpuesta por la defensora del pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contra la empresa Edesur S.A., invocando legitimación constitucional, se encuentra comprendida en el art. 43 Ver Texto CN.Esta norma dispone que podrán interponer acción de amparo «contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registrados conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización».

De este modo, la reforma constitucional otorgó protección a los intereses denominados difusos o colectivos, o de pertenencia difusa, a los que denomina «derechos de incidencia colectiva» (conf. Bidart Campos, Germán, «Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino», t. IV, «La Reforma Constitucional de 1994», seg. reimpresión, Ed. Ediar, p. 318; Sagüés, Néstor P., «Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo», t. 3, 1995, Ed. Astre, 4ª ed., ps. 674/75).

El interés difuso, llamado también fragmentario, colectivo o supraindividual, ha sido caracterizado como aquel que no pertenece a una persona determinada o a un grupo unido por un vínculo o nexo común previo, sino que corresponde a un sector de personas que conviven en un ambiente o situación común. Es decir, se trata de un bien que pertenece a todos y al grupo, pero que es indivisible, por lo que la satisfacción del interés resepcto de uno de ellos importa la de todos (conf. De la Rúa, Angelina de, «La protección de los llamados intereses difusos en la Constitución Nacional y la Constitución de la Provincia de Córdoba», LL 1996-B-789).

En esa misma idea, se ha señalado que el constituyente, al tutelar los derechos de incidencia colectiva en el art. 43, hace referencia a intereses típicamente sociales o grupales, como los vinculados con el medio ambiente y la salud pública (conf. Quiroga Lavié, Humberto, «El amparo colectivo», 1998, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 42).

14. La inclusión de esta norma en la Constitución de 1994 tiene como antecedente, sin duda alguna, la problemática suscitada. tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, sobre la titularidad o legitimación para la defensa de estos derechos colectivos.

En efecto, contra la resistencia de cierto sector a reconocer legitimación activa para peticionar judicialmente por estos intereses, fundada en la clasificación tripartita de las prerrogativas individuales (divididas en «derecho subjetivo», «interés legítimo» e «interés simple»; ver Marienhoff, Miguel, «Nuevamente acerca de la acción popular. Prerrogativas jurídicas. El interés difuso», ED 106-92), se fue abriendo camino la protección de los derechos difusos o colectivos (entre otros, ver sentencia del Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed. n. 2, in re «Kattan, Alberto v. Poder Ejecutivo Nacional», del 10/5/1983, LL 1983-D-576, con nota de Guillermo Cano; C. Nac Civ., sala K, «Cartañá, Antonio v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», del 28/2/1991 [13], con nota de Bidart Campos, Germán, ED 142-666 y de Morello, Augusto y Siglitz, Gabriel, «Los intereses difusos y su adecuada protección judicial. Operatividad del amparo colectivo», DJ 1991-II-471; Corte Sup., in re «Ermekdjian, Miguel v. Sofovich, Gerardo y otros», del 7/7/1992, consid. 24 y 25, ED 148-354) (14).

Por lo tanto, en el art. 43 Ver Texto CN. se reconoció una acción para proteger los derechos de incidencia colectiva, que ya había sido admitida con anterioridad en algunos pronunciamientos judiciales, en los que se cuestionaban actos de la administración vinculados con el medio ambiente («Kattan») o con valores históricos, culturales, científicos, arquitectónicos y paisajísticos de la Ciudad de Buenos Aires («Cartañá»), o religiosos de la comunidad («Ekmekdjian»).

Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, el art. 43 Ver Texto CN. fue invocado, con distintos resultados, en acciones dirigidas a cuestionar: un concurso público para la selección de proyectos para la instalación de plantas de tratamientos de residuos peligrosos («Schroder, Juan v. Estado Nacional» Ver Texto , C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, del 8/9/1994, LL 1994-E-449) (15); la intervención de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones («Consumidores Libres Coop. Ltda. v. Estado Nacional», C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª, del 20/10/1995, LL 1996-E-469 [16] y Corte Sup., del 7/5/1998, LL 1998-C-601 [17]), el rebalanceo de las tarifas del servicio telefónico («Prodelco v. PEN s/amparo» Ver Texto , Corte Sup., del 7/5/1998, ED 177-620 y «ADELCO `Liga del Consumidor’ v. Estado Nacional s/amparo» Ver Texto , C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, del 12/5/1998, ED 178-731); gravámenes al consumo de energía eléctrica («Asociación de Grandes Consumidores de Energía Eléctrica de la Rep. Argentina -AGUERRA- v. Pcia. de Buenos Aires» Ver Texto , Corte. Sup., del 22/4/1997, Fallos 320:690) (18) o a la medicina prepaga («Adecua v. Poder Ejecutivo Nacional», Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed. n. 1, del 18/3/1999, LL 1999-C-190 [19]); la prórroga del período de exclusividad de las licenciatarias del Servicio Básico Telefónico Nacional e Internacional sin audiencia pública previa («Youssefian, Martín v. Estado Nacional s/amparo» Ver Texto , C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, del 23/6/1998).

Asimismo, fue invocado a fin de que se completase la producción de una vacuna contra la fiebre hemorrágica argentina y se implementase una campaña para restablecer el ecosistema («Viceconte, M. v. Estado Nacional s/amparo» Ver Texto , C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, del 2/6/1998) (20), y también para que se garantizase la participación de los consumidores, a través de alguna de las organizaciones de sus derechos, en el Ente Regulador de Servicios Sanitarios de la Pcia. de Santa Fe («Liga Santafecina de Defensa del Usuario y del Consumidor v. Poder Ejecutivo», C. Civ. y Com. Rosario, sala 3ª, del 29/3/1996, LL 1997-A-188) (21).

15. La reseña del considerando anterior permite ratificar los conceptos hasta aquí vertidos sobre los derechos de incidencia colectiva previstos en el art. 43 Ver Texto CN. En todas las acciones interpuestas en los casos recién citados se encontraban directamente comprometidos intereses generales o públicos de la sociedad, relacionados con el medio ambiente, la salud pública, los servicios públicos y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los ciudadanos o usuarios.

En esa inteligencia, se impone concluir que la legitimación de las personas indicadas en la norma constitucional -entre las que se menciona al defensor del pueblo- para interponer la acción de amparo allí prevista, es sólo para los supuestos en que se encuentren comprometidos derechos de incidencia colectiva, con el alcance recién precisado.

En lo que concierne a los derechos que protegen al usuario, alcanzados por la tutela constitucional del amparo, la redacción del art. 43 Ver Texto CN. exige hacer una aclaración. Al respecto, se ha precisado, con razón, que la ubicación contextual de la regla en el ámbito de protección de los derechos de incidencia colectiva determina que la tutela se encuentra dispuesta en relación con los derechos públicos de la sociedad y no con el de los particulares damnificados -que encuentran protección en el primer párrafo del artículo-, pues la utilización de la expresión «en general» pone de manifiesto que los supuestos mencionados anteriormente -como el de los usuarios-, son especies de derechos de incidencia colectiva (conf. Quiroga Lavié, Humberto, «El amparo, el habeas data y el habeas corpus en la reforma de la Constitución Nacional», en el libro «La Reforma de la Constitución explicada por miembros de la Comisión de Redacción», Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 143).

Las consideraciones hasta aquí efectuadas nos llevan al convencimiento de que la legitimación prevista en el art. 43 Ver Texto CN. para interponer un amparo colectivo, no alcanza al supuesto sub examine, por cuanto la acción deducida por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires persigue que se determine la responsabilidad de la empresa Edesur por la interrupción del servicio de energía ocasionado por el incendio de la Subestación Azopardo del 15/2/1999, y que se la condene por los daños y perjuicios sufridos por los usuarios afectados. (Tampoco cabe prescindir, en este aspecto de la cuestión, de la ubicación y denominación que el constituyente le dio a la acción prevista en el art. 43 Ver Texto párr. 2ª CN., pues el amparo resulta, como principio, ajeno a las pretensiones relacionadas con la responsabilidad contractual y con la indemnización de daños y perjuicios.)

Ello es así, pues se trata de un reclamo que tiene por finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados, que es exclusivo de cada usuario. No estamos en presencia aquí de un derecho de incidencia colectiva con el alcance que se le otorga en el art. 43 Ver Texto CN. para legitimar al defensor del pueblo, desde que no se reclama ni el restablecimiento del servicio público ni su eficaz funcionamiento, garantizado en el art. 42 Ver Texto CN. a todos los usuarios en general.En efecto, cada uno de los afectados tiene en este caso un derecho subjetivo, individual y exclusivo, y por lo tanto posee legitimación para reclamar el resarcimiento de los daños que ha sufrido; legitimación que no se hubiese podido cuestionar aun antes de la reforma constitucional de 1994, que precisamente tuvo por objeto -en esta materia- asegurar la protección judicial de los derechos difusos o colectivos confiriendo una legitimación especial a los sujetos indicados en el art. 43.

Es que, cuando no se afectan intereses comunitarios o generales sino un derecho subjetivo, de modo que el damnificado se encuentra en condiciones de reclamar judicialmente, el defensor del pueblo no puede invocar la legitimación del art. 43 Ver Texto CN. para interponer las acciones que su titular exclusivo dejó de utilizar (conf. doct. C. Nac. Civ., sala B, in re «Ombudsman de la Ciudad de Bs. As. v. Municipalidad de Bs. As.» Ver Texto , del 4/5/1995, JA 1995-IV-33).16. Y si bien el hecho en cuestión ha tenido características como para afectar en forma masiva a los usuarios del servicio público de electricidad (adviértase que el corte de energía tuvo incidencia inicial sobre más de 155000 usuarios; ver informe obrante en el expte. adm. ENRE n. 6205, f. 13, agregado a esta causa), ello no modifica lo expuesto, habida cuenta de que la intención del constituyente ha sido la de crear una categoría especial de legitimados para circunstancias en donde el dato caracterizante pasa por la proyección del agravio concreto, y no necesariamente por la concurrencia de perjudicados (conf. Gusman, Alfredo S., «Situaciones jurídicas subjetivas en el derecho administrativo», ED 182-1059).

La situación que se genera a partir de los hechos que causan daños estrictamente patrimoniales e individuales a una inmensa cantidad de personas es diferente a la que se contempló en el art. 43 Ver Texto CN.Los problemas suscitados a partir de los daños masivos, que se relacionan con la necesidad de facilitar el acceso a la justicia de una gran cantidad de afectados que reclaman la reparación de daños y perjuicios (que individualmente pueden tener escaso monto) y, al mismo tiempo, de evitar la proliferación innecesaria de litigios similares -en los que puedan recaer sentencias contradictorias- afectando una eficaz prestación de servicio de justicia, han sido analizados en el derecho comparado a través de otras acciones, como por ejemplo, la class action del derecho norteamericano, invocada por la actora, diferente a la del art. 43 Ver Texto CN.17. La class action o acción de clase ha sido descripta como un sistema procesal en el cual una persona o un pequeño grupo de personas pueden representar a un gran número de individuos que tienen un interés común, a quienes les resulta imposible actuar a través de un litisconsorcio por tratarse de una clase demasiado numerosa. Los que reclaman lo hacen como representantes de la clase, sin que exista autorización o mandato, encontrándose expresamente regulados los requisitos para que la acción pueda tramitar como una class action (ver artículo de Bianchi, Alberto, «Las acciones de clase como medio de solución de los problemas de la legitimación colectiva a gran escala», en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 1998, Ed. Ciencias de la Administración, año XX, n. 235, ps. 13/35).

Contrariamente con lo que sucede en nuestro ordenamiento jurídico, la class action se encuentra extensamente regulada en la regla 23 del Procedimiento Civil para los Tribunales Federales. Contiene disposiciones esenciales al debido proceso, como por ejemplo, las que establecen como requisito la notificación a todos los miembros de la clase, otorgándoles la posibilidad de ser oídos o de excluirse del litigio (que resulta más estricta aun en las acciones de daños) y que tiene directa relación con los efectos vinculantes de la sentencia para quienes no han participado en el proceso (ver Cueto Rúa, Julio C., «La acción por clase de personas», LL 1988-C-952).

La defensora del Pueblo de la ciudad funda su legitimación en normas constitucionales, lo cual es muy diferente a lo que sucede en la class action, en la que una persona acude ante un tribunal en representación de una determinada clase, sin autorización o mandato, existiendo expresas normas que tienen por finalidad que se represente adecuadamente a todos los miembros de la clase.

En esas condiciones, consideramos que no son atendibles los argumentos que efectúa la actora relacionados con la class action a fin de fundar la legitimación invocada.

18. Desestimados los argumentos basados en el art. 43 Ver Texto CN. y en la class action, sólo queda analizar si existe en el ordenamiento jurídico una norma que le otorgue la legitimación que la defensora del pueblo de la ciudad ha invocado.

En su memorial de agravios, la recurrente sostuvo que interpuso la acción como órgano oficial expresamente facultado para actuar por los afectados, que son usuarios de un servicio público, invocando el art. 137 Ver Texto de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.Esta norma, que incorpora a la Defensoría del Pueblo como un órgano de la Constitución, prevé que su misión es «la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos. Tiene iniciativa legislativa y legitimación procesal» (el destacado pertenece a la sala).

Del texto de la norma no cabe sino inferir que la legitimación procesal que se le otorga a la Defensoría del Pueblo es para cumplir con su mandato constitucional (conf. Morello, Augusto y Vallefín, Carlos, «El amparo. Régimen procesal», Librería Editor Platense, edic. 3ª, cap. XXII, «El amparo en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires», p. 339; en igual sentido, artículo de los mismos autores en ED 170-1020).

Entre las funciones previstas en el art. 137 se incluye la defensa, protección y promoción de los derechos individuales tutelados por la Constitución Nacional, las leyes, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, frente a los hechos u omisiones de prestadores de servicios públicos.

Si bien esta norma se asemeja a la prevista en el art. 86 Ver Texto CN., el constituyente de la Ciudad de Buenos Aires precisó que los derechos cuya protección se le encomienda al defensor del pueblo incluye a los individuales -además de los difusos y colectivos- amparados constitucional y legalmente, mencionando entre los sujetos pasivos a los prestadores de los servicios públicos.

De conformidad con este régimen constitucional, las mismas funciones fueron otorgadas a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en el art. 2 Ver Texto ley 3 (BO de la Ciudad de Bs. As. n. 394 del 27/2/1998), previéndose entre sus atribuciones la de promover acciones administrativas y judiciales en todos los fueros, inclusive el federal (art. 13 inc. h).

En tales condiciones, la competencia y legitimación prevista en el art. 137 Ver Texto de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires resulta aun mayor que la otorgada por el art. 86 Ver Texto CN. al defensor del pueblo de la Nación, el que no actúa como abogado privado sino cuando la situación de indefensión del particular es inocultable, restricción que no alcanza al órgano de la ciudad (conf. Quiroga Lavié, Humberto, «Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, comentada», 1996, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 382).

Siendo el art. 137 la norma constitutiva de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires -que no es contradictoria con las previsiones de la Constitución Nacional, sino que tiene por finalidad otorgar una protección mayor de los derechos de los usuarios de los servicios públicos de la ciudad de Bs. As., garantizados por ambas Constituciones (arts. 42 Ver Texto CN. y 46 de la Ciudad) y por la ley 24240 de Defensa del Consumidor (arts. 1 Ver Texto y 25 Ver Texto), que en este supuesto resultaron afectados por la interrupción en el suministro de energía eléctrica que originó el presente juicio- no se advierte impedimento alguno para reconocer su aplicación al caso y admitir la legitimación invocada por la accionante.

19. Así admitida la legitimación de la actora, no desconocemos que no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento procesal una acción con las particularidades que presenta la que aquí se deduce.

Tampoco perdemos de vista, al tomar esta decisión, que nuestra estructura procesal, sólo está preparada para albergar al clásico caso judicial y no para afrontar las dificultades que presenta el caso colectivo. Cuando la reforma de la Constitución Nacional reconoció la existencia de nuevos derechos, ampliando la protección jurisdiccional a través de la legitimación de distintos sujetos, se produjo un impacto en el ámbito del proceso que incide no sólo en los sujetos que pueden integrar la litis, sino también en los efectos mismos de la sentencia (conf. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, in re «Youssefian», del 23/6/1998, cit.).

Sin embargo, ello no es razón para negar la legitimación constitucional que tiene la defensora del pueblo de la Ciudad de Buenos Aires para accionar por los derechos de los usuarios, que se encuentran reconocidos constitucionalmente (arts. 42 Ver Texto CN. y 46 Ver Texto de la Constitución de la Ciudad).Como lo ha reconocido con anterioridad esta sala al decidir cuestiones vinculadas con la prestación de servicios monopólicos, «no estamos ante frases que en la Constitución sirvan para exhibir linduras literarias, sino ante normas jurídicas obligatorias y vinculantes. La obligación de las autoridades a proveer protección a los derechos de usuarios y consumidores para -entre otras cosas- proteger a la vez la calidad y eficiencia de los servicios públicos, alcanza sin duda alguna a los jueces, que también son autoridades en cuanto órganos del poder judicial» (conf. Bidart Campos, Germán, «El servicio telefónico y el art. 42 Ver Texto de la Constitución», nota al fallo de esta sala en la causa «Goyena v. Telecom», nº 822/93 del 11/7/1995, publicada en ED 165-208 [22], en el mismo sentido, causas 10245/93 del 10/6/1997 y 10447/94 «Las Tapas S.A. v. Edesur S.A. s/incumplimiento de contrato», del 9/12/1997, voto del Dr. Pérez Delgado).

La falta de regulación legal no autoriza a ocluir el ejercicio de los derechos garantizados a través de los sujetos constitucionalmente legitimados para hacerlo (conf. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, in re «ADELCO» del 12/5/1998, cit.). Es que, siguiendo los principios sentados por la Corte Sup. hace más de cuarenta años (in re «Siri», del 27/12/1957, Fallos 239:459) (23), los jueces debemos acordar protección a los derechos y garantías constitucionales, sin excusarnos en la falta de una ley que los reglamente o de un procedimiento legal apto para su ejercicio, pues estos no han sido reconocidos como simples fórmulas teóricas, sino que poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. (Este criterio puede observarse en el fallo del alto tribunal en al causa «Ekmekdjian v. Sofovich», del 7/7/1992, antes citada, al admitir la representación colectiva del accionante.)

Y no puede cuestionarse la solución que aquí se adopta, con fundamento en la legitimación individual que tiene cada uno de los usuarios para reclamar su derecho, pues el constituyente de la Ciudad de Buenos Aires le ha otorgado esa misma legitimación a la Defensoría del Pueblo para accionar por los derechos individuales de éstos; máxime cuando la acción intentada resulta, en este caso, la más idónea para la efectiva protección de una gran cantidad de usuarios afectados por la interrupción de un servicio público.

En un precedente del alto tribunal -precursor en cuanto a la protección de los derechos y garantías constitucionales- se ha destacado que, ante los problemas suscitados a partir de la irrupción en la vida social de las grandes empresas, con un enorme poderío material y económico y la consiguiente amenaza para el individuo y sus derechos, la Constitución no desampara a los ciudadanos ni les impone necesariamente recurrir a la defensa lenta y costosa de los procedimientos ordinarios, remarcando que las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad (in re «Kot», del 5/9/1958, Fallos 241:291) (24).

Estos principios cobran hoy especial trascendencia, habida cuenta de que el indebido funcionamiento de los servicios públicos es susceptible de provocar daños con impacto colectivo o ambiental. El desarrollo industrial y tecnológico impone nuevos derechos y garantías de los ciudadanos, como los reconocidos en el art. 42 Ver Texto CN. -que establece que las autoridades deben proveer al derecho de los usuarios a la calidad y eficiencia de los servicios públicos-, y paralelamente de acciones y procedimientos aptos para su protección.

La decisión que aquí se adopta se enrola en esos postulados, pues sin duda alguna facilita el acceso a la justicia de los usuarios afectados por la interrupción de un servicio público -generalmente dificultada tanto por la posición débil que tiene en la relación jurídica con la empresa prestadora como por la menor entidad de los daños que desalienta su reclamo-, garantizando de ese modo el derecho a la igualdad ante la ley.

20. Tampoco se puede dejar de considerar que el hecho que originó la promoción de la presente acción afectó a cientos de miles de usuarios.

Frente a una situación de esas características, se ha señalado que una efectiva tutela judicial de los derechos de los usuarios requiere que se enfaticen los mecanismos colectivos que para ello existen a fin de resolver los conflictos que involucran a una gran cantidad de afectados, sin resentir el funcionamiento de los tribunales de justicia (conf. Gordillo, Agustín, «Tratado de Derecho Administrativo», Fundación de Derecho Administrativo, 1998, t. 2, «Defensa del usuario y del administrado», cap. VI, p. 29), y que en este caso se encuentra previsto a partir de la legitimación reconocida a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en el art. 137 de la Constitución de esa ciudad autónoma, órgano legalmente habilitado para demandar ante este fuero federal (art. 13 Ver Texto inc. h ley 3 de la ciudad de Buenos Aires).Por lo demás, es razonable que frente a una gran cantidad de situaciones análogas se dicte una sola sentencia que comprenda a todas -si existe una norma que así lo permita-, evitándose así un dispendio inútil de actividad jurisdiccional (conf. Lorenzetti, Ricardo, «La acción de amparo para la participación de las asociaciones en el control de los servicios públicos», LL 1997-A-188; Maraniello, Patricio, «Los efectos erga omnes en las sentencias de las asociaciones de consumidores y usuarios», LL 1999-C-190).

21. Con arreglo a las consideraciones precedentemente efectuadas, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y, por lo tanto, admitir la legitimación invocada respecto de los usuarios afectados por la interrupción del suministro de energía ocurrido en esta ciudad a partir del día 15 de febrero de 1999, con motivo del incendio ocurrido en la Subestación Azopardo.

En atención a las particularidades de la acción deducida, y en virtud de lo hasta aquí expuesto, se admite la demanda interpuesta y se declara la responsabilidad de Edesur S.A. en el hecho recién mencionado.

En lo que respecta a los daños y perjuicios que eventualmente pudieron sufrir los usuarios afectados por la interrupción del servicio de energía eléctrica referido, aquellos que se considerasen con derecho, podrán ocurrir ante los tribunales correspondientes y por la vía que estimen pertinente, o que en cada caso se fije de acuerdo con las particularidades que cada uno pudiera presentar.

Como aquí se ha emitido un pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad reconocida por la demandada en los hechos que motivaron este juicio, es conveniente aclarar que en esos eventuales juicios que se inicien para probar y determinar los daños y perjuicios de los usuarios afectados por el corte de energía en cuestión, la demandada podrá plantear -en lo que hace a los daños- aspectos propios de cada caso particular, que no hayan sido materia de este pleito.

La forma de poner en conocimiento de los usuarios la sentencia que se dicta, quedará a cargo exclusivamente de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, en forma extrajudicial y por los medios que ella estime pertinentes, y sin obligación alguna por parte de la demandada en ese aspecto.

Por supuesto, habida cuenta de la forma en que aquí se decide, la eventual promoción de juicios por parte de los afectados a fin de reclamar los daños y perjuicios que pudieran haber sufrido con motivo del hecho que aquí se analizó, o los que ya se hubiesen iniciado a ese fin, no se acumularán a estas actuaciones.

22. En atención a las particularidades y complejidad de las cuestiones decididas, como asimismo, la novedad que presentan algunos de los aspectos que se han analizado, las costas de esta instancia, como las correspondientes a la anterior -en la parte que se revoca la sentencia apelada-, se distribuyen por su orden (art. 68 Ver Texto párr. 2ª CPCCN.).Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve: 1. confirmar la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la demanda promovida por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires por su propio derecho; 2. revocarla en cuanto rechazó la legitimación invocada por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, haciéndose lugar a la demanda con el alcance precisado en el consid. 21 del acuerdo precedentemente transcripto.

Por las razones expuestas en el consid. 22, las costas se distribuyen por su orden.

Intervienen únicamente los jueces firmantes por encontrarse vacante la restante vocalía (art. 109 RJN.) (25).- Francisco de las Carreras.- Martín D. Farrell. (Sec. Carlos A. Petre).

NOTAS:(1) LA 1995-A-26 – (2) LA 1996-C-3797 – (3) LA 1993-C-3012 – (4) JA 1988-IV-518 – (5) JA 1991-III-598 – (6) JA 1994-IV-178 – (7) JA 1995-II-4 – (8) LA 1992-A-65 – (9) JA 1992-I-570 – (10) JA 1993-III, síntesis – (11) JA 5-1970-221 – (12) JA 1999-III, síntesis – (13) JA 1991-II-501- (14) JA 1992-III-199 – (15) JA 1996-I, síntesis – (16) JA 1996-II-534 – (17) JA 1998-IV-38 – (18) JA 1998-I-309 – (19) JA 1999-II-314 – (20) JA 1999-I-485 – (21) JA 1997-II-242 – (22) JA 1996-IV-170 – (23) JA 1958-II-478 – (24) JA 1958-IV-227 – (25) LA 1993-C-3651.

DAÑOS MASIVOS, ACCIONES DE CLASE Y PRETENSIONES DE OPERATIVIDAD

Por RICARDO L. LORENZETTISUMARIO: I. Introducción.- II. El caso y los argumentos: a) La pretensión; b) Aplicabilidad de la ley 24240 ; c) Régimen procesal; d) La aplicación de la regla «venire contra factum propium non valet»

; e) Legitimación sustancial; f) La creación de una acción colectiva.- III. Intereses individuales, pluriindividuales homogéneos y transindividuales.- IV. Los daños masivos.- V. El problema procesal: la justicia agregativa.- VI. Pretensiones de operatividad: dictado de la norma del caso.- VII. Conclusión

I. INTRODUCCIÓNEn una excelente sentencia dictada en fecha 16/3/2000, por la C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, con el voto de los Dres Martín Farrel y Francisco de las Carreras, se trata el tema de la legitimación de un organismo público para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos por particulares. La sentencia fija las siguientes reglas: 1) reconoce la legitimación de la Defensoría del Pueblo para accionar en defensa de derechos individuales, y no sólo de los bienes de incidencia colectiva, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 2) declara la responsabilidad de Edesur S.A. por los daños sufridos por los usuarios del servicio como consecuencia del corte de electricidad del 15/2/1999; 3) los usuarios que acrediten esa calidad «podrán ocurrir ante los tribunales correspondientes y por la vía que estimen pertinente, o que en cada caso se fije de acuerdo con las particularidades que cada uno pudiera presentar.

En esos «eventuales juicios que se inicien para probar y determinar los daños y perjuicios de los usuarios afectados por el corte de energía en cuestión, la demandada podrá plantear -en lo que hace a los daños- aspectos propios de cada caso particular, que no hayan sido materia de este pleito». 4) esos procesos no se acumularán al pleito en el que se dictó sentencia condenatoria.

Cualquiera sea la opinión que se tenga sobre la decisión, es innegable que tiene una importancia histórica, en el sentido de que mediante ella se crea un ordenamiento procesal específico para el caso, y puede llegar a tener el impacto que tuvieron decisiones semejantes en materia de recurso de amparo y derecho de réplica, como veremos más adelante. La decisión es trascendente también en relación a la calificación de los daños colectivamente sufridos por un grupo indeterminado de sujetos.

La pieza que comentamos trae una gran cantidad de citas de doctrina y jurisprudencia, la que no reproduciremos, limitándonos a los dos aspectos mencionados, que consideramos de mayor impacto.

II. EL CASO Y LOS ARGUMENTOSLa Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires interpuso demanda contra Edesur S.A., con el objeto de que se repararan los daños sufridos por los damnificados de la ciudad de Buenos Aires, a raíz de la falta de provisión eléctrica ocasionada por el corte de energía que tuvo lugar el 15/2/1999.

Examinaremos esquemáticamente los principales aspectos del caso:

a) La pretensiónEs importante señalar que la Defensoría solicita la reparación de daños sufridos por ella misma y por los ciudadanos de la ciudad que hubieran resultado afectados, los que a la fecha de la demanda son indeterminados, pero que serían individualizados en el procedimiento de ejecución de sentencia, mediante una citación pública para que esos se presenten a estimar y demostrar el daño sufrido.

b) Aplicabilidad de la ley 24240 (LA 1993-C-3012)El juez de grado, en una decisión ratificada por la Cámara, estima aplicable la ley 24240 . La calificación es correcta (1), toda vez que dicha norma incluye a los que provean profesionalmente servicios (arts. 1 y 2), y específicamente contempla las obligaciones de los prestadores de servicios públicos domiciliarios (art. 25), dentro de los cuales se encuentra el servicio eléctrico. Existen supuestos que la ley excluye, como aquellos casos en que el servicio eléctrico sea utilizado como bien de capital, es decir, para integrarlo en procesos productivos o de comercialización o de prestación a terceros (art. 2), con lo cual quedarían excluidos los comercios, industrias y otros que hubieran sufrido estos perjuicios. La sentencia no hace referencia a este punto.

c) Régimen procesalEn virtud de la calificación de la relación jurídica como de consumo, se resuelve que el litigio tramite por el proceso sumarísimo (art. 53 Ver Texto ley 24240). La decisión es acertada, puesto que la ley señala expresamente la aplicación del proceso de conocimiento más abreviado que rija en la jurisdicción del tribunal donde tramita la causa. La demandada invocó que no se probó la urgencia para resolver, lo cual es inconducente, porque no es un requerimiento de la norma referida. La accionada pretendía que la causa tuviera el trámite ordinario y la suspensión de la misma hasta la dilucidación de la cuestión penal, en la que se aclararía la causa del accidente que motivó el corte de luz, lo cual fue desestimado, a nuestro juicio, correctamente. Para decidir de esta manera, tuvo decisiva importancia el acto de reconocimiento por parte de la demandada, en el trámite administrativo ante el ente de contralor, lo que permite salvar las objeciones que pudieran existir en cuanto al derecho de defensa. Los dos argumentos centrales para aplicar el trámite sumarísimo fueron precisamente que hubo un reconocimiento previo y que la cuestión relativa a la causa del evento es pertinente en la acción de repetición de la empresa contra su proveedor, pero no frente al consumidor.

d) La aplicación de la regla «venire contra factum propium non valet»

La demandada había reconocido su responsabilidad en sede administrativa, puesto que desistió de los recursos que había interpuesto contra la decisión del Ente regulador, la que quedó firme en cuanto dispuso el pago de montos allí fijados en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, incluido el daño moral, a los usuarios afectados por la interrupción del servicio. Además, la demandada reconoció en declaraciones públicas su responsabilidad en el evento, si bien invocó el incumplimiento de una empresa subcontratada.

La empresa invocó que esos actos no debían ser tenidos en cuenta, porque es distinto el proceso administrativo del judicial, así como lo es la responsabilidad. La Cámara desestima el argumento invocando la regla que censura los actos autocontradictorios.

e) Legitimación sustancialLa defensoría fundó su legitimación en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Sostiene que, encontrándose comprometido el interés de un grupo, también queda comprometido el de la comunidad, y que no es razonable dejar librada a la iniciativa individual la gestión de ese interés. Sostiene que no es una acción de clase, porque es ejercida por un órgano oficial competente, y que no hay ninguna norma que la prohiba dentro del ordenamiento jurídico.

La Cámara examina la legitimación en base al art. 43 Ver Texto de la Constitución, el que se refiere a los bienes de incidencia colectiva. Con abundantes citas de doctrina y jurisprudencia, llega a la conclusión de que la Defensoría está autorizada para accionar para la defensa de tales bienes, pero no es el caso de autos, porque se trata de bienes individuales y no colectivos. Con toda precisión, señala la Cámara que cada afectado tiene en este caso un derecho subjetivo, individual y exclusivo, y por lo tanto posee legitimación para reclamar el resarcimiento por sí mismo.

Los jueces examinan luego la legitimación con base en el art 137 Ver Texto de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La norma autoriza a la Defensoría del Pueblo a la defensa de «derechos e intereses individuales» … «frente a los actos, hechos u omisiones de …prestadores de servicios públicos». Interpretando esa regla constitucional, señala que no es contradictoria con la prevista en la Constitución Nacional, sino ampliatoria, y que permite la legitimación sustancial de la Defensoría para accionar por la reparación de daños a derechos subjetivos individuales indeterminados.

f) La creación de una acción colectivaDicen los jueces que «no desconocemos que no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento procesal una acción con las particularidades que presenta la que aquí se deduce», ya que el proceso está regulado en base a una concepción de partes individuales y no colectivas. Sin embargo dicen: «Los jueces debemos acordar protección a los derechos y garantías constitucionales, sin excusarnos en la falta de una ley que los reglamente o de un procedimiento legal apto para su ejercicio», y es razonable que «frente a una gran cantidad de situaciones análogas se dicte una sola sentencia que comprenda a todas».

III. INTERESES INDIVIDUALES, PLURIINDIVIDUALES HOMOGÉNEOS Y TRANSINDIVIDUALES

Resulta de particular interés definir la diferente tipología de bienes jurídicos y de intereses que permiten accionar (2). En un caso hipotético en el que existe un agente dañador, puede provocar una constelación de perjuicios diferentes, siendo un buen ejemplo de ello la contaminación ambiental:

* si un agente contaminante lesiona la vida o la salud de una persona, existe una afectación a un derecho subjetivo individual que da lugar a un proceso bilateral;

* si el agente produce la extinción de una especie o contamina el aire, existe un daño a un bien de incidencia colectiva, sobre el cual no hay un derecho subjetivo, ya que es indivisible y de uso común. La legitimación que se concede al afectado, al organismo público o a una organización no gubernamental, no tiene su base en la categoría clásica (derecho subjetivo-propiedad), sino en la designación de agentes de protección de bienes colectivos. Por esta razón, si hubiera una indemnización no ingresa al patrimonio del legitimado, sino que es aplicada a finalidades vinculadas al bien colectivo.

* Si el agente contaminante afecta la vida o la salud de cien mil habitantes de una ciudad, estamos en presencia de la lesión de bienes individuales sobre los cuales se conceden derechos subjetivos. El problema es igual al primer caso y se diferencia claramente del segundo, pero plantea un problema específico: la organización de la justicia para garantizar el acceso de cien mil demandas y una resolución razonable. Este es el caso que se trató en la sentencia que comentamos.

Podemos hacer el siguiente intento clasificatorio (3):

* Interés individual: el interés es individual, la legitimación también, y cada interés es diverso de otros; cada titular inicia una acción y obtiene una sentencia en un proceso bilateral. Estamos acostumbrados a que se concedan acciones individuales como reconocimiento de un interés individual, sea un derecho subjetivo o un interés legítimo o de hecho no reprobado por la ley.

* Intereses pluriindividuales homogéneos: El interés es individual, la legitimación es individual, pero el interés es homogéneo y susceptible de una sola decisión. Puede haber también muchos individuos interesados en la misma cosa: por ejemplo cuando un jubilado reclama el reajuste de su haber, y el juez le da la razón, puede haber miles en la misma situación, como ha ocurrido en la Argentina. Por eso es razonable que se dicte una sentencia que sirva para todos los casos similares, dándosele efectos erga omnes a la cosa juzgada. El interés es individual, la legitimación es individual, pero hay homogeneidad objetiva entre todos ellos y es susceptible de una sola decisión. Este es el supuesto tratado en la sentencia.

* Interés transindividual colectivo: el bien afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular. En estos supuestos puede existir una legitimación difusa en cabeza uno de los sujetos que integran el grupo (interés difuso), o de una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo), o del Estado (interés público). En el interés individual, pluriindividual y grupal, hay una relación directa con su titular. Este vínculo se asemeja a la misma noción difundida en el derecho privado patrimonial: disfrute sobre un bien o una cosa, calcada sobre el modelo del dominio; hay una relación de inmediatez. En cambio, en los colectivos, que importan a la sociedad en su conjunto o bien a una generalidad indeterminada de sujetos, no hay un vínculo directo entre una persona y ese tipo de interés. No hay nada que se le parezca al vínculo dominial ni a su inmediatez. Es característica de los intereses difusos su indivisibilidad: si son generales y no hay relación de inmediatez en el disfrute, no hay posibilidad de dividir su goce. En virtud de ello se designa a un representante, el Estado, y se da a ese interés general el carácter de público. El titular es la comunidad, el legitimado es el Estado, el interés es público. Es importante aclarar que esta cotitularidad no surge de un contrato ni de una obligación legal, sino de un contacto social, o de hecho, cuya cercanía es reconocida por el legislador como supuesto de hecho de la cotitularidad. En cambio, en los intereses colectivos, en los que hay un grupo, existe una relación jurídica, no de hecho, que funda la cotitularidad.

Los bienes transindividuales importan una mudanza de sede paradigmática, puesto que se ubican en el ámbito de un derecho privado colectivo, donde cambia también la mayoría de las categorías utilizadas para los bienes individuales (4).

Los bienes individuales homogéneos permanecen en el campo de los derechos individuales, pero su masividad perturba un modelo pensado para administrar conflictos individuales. Los problemas en este campo son básicamente de administración de justicia y orientados a garantizar el acceso de grandes grupos de dañados a una solución pronta y eficaz.

IV. LOS DAÑOS MASIVOSEn el fallo que nos ocupa se relata que el corte de energía afectó a 155000 usuarios; es un «daño masivo». Se ha señalado (5) que muchos perjuicios tocan a categorías de personas: usuarios de teléfonos, la comunidad habitacional de un edificio, los consumidores de una propaganda desleal, que podrían ver afectados sus sentimientos grupales, y se ha hecho referencia a la existencia de daño colectivo (6). Lamentablemente, es un problema que se acentúa en una sociedad de masas y en una economía global: los daños puede provenir de múltiples causas que exceden las fronteras nacionales y que afectan a grandes cantidades de personas. Algunos ejemplos son suficientes para mostrar el problema:

* En 1971, la compañía Robins comenzó a vender un nuevo producto de control intrauterino de embarazo, denominado «Dalkon», que fue adquirido por millones en muchos países del mundo. Provocó una catástrofe casi sin precedentes en el ámbito de los productos médicos, ya que hubo personas dañadas al perder su capacidad de procrear, o por tener abortos espontáneos, o embarazos no queridos y ello ocurrió en varios países del mundo. Se iniciaron demandas por varios países y se pagaron varios millones de dólares en concepto de indemnización (7).

* La compañía Manville fue demandada por millones en virtud de la contaminación por «asbestos» que sufrieron muchos trabajadores, quienes desarrollaron cáncer de pulmón y otras enfermedades colaterales. Hubo un momento en que se promovían quinientas demandas mensuales y se estimó un promedio de $ 40000 por caso y una responsabilidad potencial de dos billones; la compañía solicitó su quiebra en 1982 (8).

* Los denominados toxic torts (9), dentro de los cuales pueden mencionarse los daños producidos por contaminantes químicos utilizados en las guerras; los producidos por contaminación nuclear, como ocurrió en Bophal o los causados por la industria del tabaco, también son masivos.

* Los perjuicios que causa la publicidad ilícita a grandes grupos, como por ejemplo, en el caso de utilización de símbolos discriminatorios.

* Los daños en el campo de la protección contractual del consumidor pueden ser masivos, como se plantean cuando un representante de la clase deduce una impugnación contra una cláusula abusiva aplicable a una multiplicidad de sujetos (10).

En Estados Unidos se ha desarrollado una abundante jurisprudencia y doctrina acerca de los denominados «daños masivos», cuya extensión impide reproducirla o citarla en este breve comentario (11).

La importancia social y económica del fenómeno ha llevado al American Law Institute (12) a plantear el problema señalando que la presencia de demandantes múltiples a raíz de un evento o transacción o una multiplicidad de ellos a lo largo del tiempo, provoca problemas de jurisdicción, altos costos, determinación de la identidad grupal, etc.

La terminología utilizada para calificar este fenómeno es todavía variada y no muy precisa. En Estados Unidos se los califica como Masive Tort litigation y en la Argentina se ha preferido la calificación de «Daños colectivamente sufridos». Por nuestra parte, hemos planteado distinguir entre «Derecho privado individual y Derecho privado colectivo»; dentro de este último se tratan una serie de problemas vinculados a bienes colectivos, pluriindividuales, grupos. Uno de los aspectos lo constituyen los daños colectivamente sufridos (13).

Dentro del derecho privado colectivo distinguimos los daños colectivamente causados de los colectivamente sufridos. Dentro de estos últimos existen las categorías de daños a intereses transindividuales (colectivos y difusos) y plurindividuales (daños masivos). Dentro de los daños masivos o colectivamente sufridos, se separan los «accidentes masivos» y los «daños masivos» (14). Los accidentes masivos envuelven situaciones en las cuales una cantidad de personas es dañada en un solo evento, como ocurre en un accidente de aviación, o en la explosión de una bomba, incendios en estadios, etc. En los de «daños masivos», se presentan supuestos en los que no hay un solo evento, sino múltiples actos (15), problemas de causalidad, de competencia, de oponibilidad de eximentes, arribándose a litigios de gran masividad y alta complejidad de resolución.

V. EL PROBLEMA PROCESAL: LA JUSTICIA AGREGATIVAEl problema es facilitar el acceso a la justicia de una gran cantidad de personas, lo cual plantea problemas procesales arduos, que involucran las relaciones entre «Comunidad y Proceso» (16) y reformulación de la teoría misma en aras de un «proceso justo» (17).

En el sistema norteamericano se crearon las denominadas class action, que tienen una larga historia, que encuentra su antecedente primigenio en la bill of peace del siglo XVII y fue ampliada jurisprudencialmente hasta encontrar contornos precisos en la Federal Rules of Civil Procedure de 1938. La regla 23 estableció que la acción sería admisible cuando fuere imposible reunir a los integrantes de la clase, debiendo el juez admitir la acción por parte de un representante de ella, controlando su adecuada representatividad y la comunidad de intereses. La evolución continuó con las Federal Rules de 1966 y numerosos casos que fueron confiriéndole perfiles cada vez más evolucionados.

En el derecho brasileño (18) fue incorporada en la ley de acción civil pública n. 7347 de 1985, en la ley 7913 de 1989, y luego regulada más ampliamente en el Código de Defensa del Consumidor, ley 8078, de 1990. En los arts. 91 y ss. se prevé la posibilidad de actuar en nombre propio o de las víctimas mediante una acción de responsabilidad por los daños individualmente sufridos, fijando la competencia del lugar donde ocurre o deba ocurrir el daño cuando es local y la Capital del Estado para los daños de rango nacional o regional. Se establece también la publicación de edictos a fin de que los interesados intervengan como litisconsortes y la condena genérica fijando la responsabilidad. También se prevé que la sentencia tenga efectos de cosa juzgada erga omnes y ultra partes.

VI. PRETENSIONES DE OPERATIVIDAD: DICTADO DE LA NORMA DEL CASO

En los sistemas jurídicos latinos ha sido una tradición la existencia de una tajante división de poderes y la afirmación de un rol judicial definido: interpretar la ley. En el derecho anglosajón, si bien existe la misma división de poderes, es conocido que la fuente creadora del derecho reside en la actividad judicial. El derecho anglosajón se ha acercado a los sistemas legalistas por la proliferación de numerosas leyes de todo tipo y regulaciones transnacionales con pretensiones de sistematización. Por su parte, los sistemas legalistas han adoptado características de los anglosajones, al filtrarse la actividad creadora del juez con un vigor impensado en otros tiempos.

En el derecho argentino y vinculado al tema que nos ocupa, conocemos la creación jurisprudencial del amparo, que motivó al legislador para su regulación sistemática. Con mayor identidad con la sentencia en análisis, encontramos la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (19), al dictar una providencia específica en relación al derecho de réplica no regulado por ley debido a la morosidad del Congreso Nacional en la instrumentación de la Convención Americana de Derechos Humanos. En los últimos tiempos se han dictado varias sentencias con efectos erga omnes (20), lo que ha sido comentado favorablemente por Gordillo como una forma de solucionar la crisis del acceso a la justicia (21). En la doctrina procesalista también hubo numerosos pronunciamientos en favor de la interpretación amplia de los textos constitucionales para favorecer el amparo colectivo (22).

En otro trabajo nos hemos ocupado del tema (23), afirmando que se trata de «pretensiones de operatividad». El pretensor debe acreditar: a) la existencia de una norma constitucional referida a una de las categorías de los denominados «derechos fundamentales», b) la que debe tener un grado suficiente de definición como para permitir su aplicación al caso; c) existiendo una morosidad del Congreso en el dictado de una ley infraconstitucional de reglamentación, que en el caso provoca la privación efectiva del goce del derecho. En estos supuestos, el juez puede integrar el mandato constitucional con el dictado de la norma del caso.

Bidart Campos sostiene que cuando la omisión constitucional consista en el no dictado de una reglamentación legal en relación con otra norma impedida de funcionar (obviamente de una norma constitucional), el órgano judicial constitucional está facultado para: a) intimar al órgano remiso a dictar la reglamentación legal en plazo que se fije; b) integrar la laguna resolviendo el caso con efecto limitado al mismo; c) dictar directamente la norma omitida (24).

En el plano político, señala Quiroga Lavié «que la acción pública es un poder de control que tienen los integrantes de la sociedad, dirigido a lograr el equilibrio del sistema social, conforme al programa legislativo vigente y a los principios fundamentales que garantizan su subsistencia. La acción pública es un activante de las funciones administrativas cuando éstas no son cumplidas espontáneamente por los poderes públicos» (25).

Habiendo dado nuestra opinión sobre la procedencia general de las pretensiones de operatividad, en el caso examinado hay algunos problemas adicionales.

En primer lugar, el Gobierno Nacional dio su opinión contraria a estas acciones de clase. En efecto, la ley 24240 previó esta situación en los arts. 52 Ver Texto y 54 Ver Texto, estableciendo que la acción corresponderá al consumidor o usuario y que los efectos de la sentencia dictada en procesos no promovidos por el consumidor o usuario, sólo tendrán autoridad de cosa juzgada para el demandado cuando afecten un interés general. Esta última disposición fue vetada por el decreto 2089/1993 , y por ello hubo autores que se manifestaron expresamente por la negativa hacia este tipo de acciones (26). De modo que la sentencia fija un procedimiento contrario a la opinión expresa del Poder Ejecutivo, lo que evidentemente provoca, como regla general, un conflicto de poderes, ya que no se trata de la simple omisión, sino de la denegación. Para superar el obstáculo, puede argumentarse, como se lo hace en el fallo, que hay una norma posterior, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que expresamente prevee esta legitimación.

En segundo lugar, y admitida la acción, pueden plantearse problemas prácticos. Por ejemplo, si un usuario se presenta a un juez invocando este fallo, podría el juez tener una opinión distinta. orientada hacia el desconocimiento del fallo precedente, lo cual podría ser problemático. En otros casos de mayor complejidad podrían surgir aspectos conflictivos, como las diferentes eximentes de responsabilidad, principalmente en lo atinente a la culpa de la víctima (27); o una inadecuada segmentación de los reclamantes (28); o los diferentes comienzos del plazo de prescripción; o la competencia en acciones por daños nacionales o transnacionales; o el efecto de las transacciones.

VII. CONCLUSIÓNEstamos en presencia de un fallo notable, por su coraje, por su nivel científico, por los desafíos que presenta. Los jueces no han evitado la complejidad del problema y tomaron una decisión que aplaudimos.

Es necesario poner de relieve que los daños masivos constituyen una realidad en el mundo actual, y que reclama soluciones claras en materia de responsabilidad y en lo atinente a las características procesales que debe tener esta justicia agregativa.

Por ello, es deseable una regulación de origen legal que confiera mayor seguridad a todos los involucrados. Esta normativa deberá tener en cuenta la existente en Brasil y la importante jurisprudencia elaborada en torno a la misma (29), por su importancia en el plano del Mercosur y la necesidad de armonización.

NOTAS:(1) Stiglitz, Rubén-Stiglitz, Gabriel, «Derechos y defensa del consumidor», Ed. La Rocca; Mosset Iturraspe-Lorenzetti, «Defensa de los consumidores y usuarios – ley 24240 «, Ed. Rubinzal-Culzoni.(2) En la doctrina argentina se ha elaborado este tema con profundidad, desde hace varios años. En el derecho procesal la obra de Morello, Berizonce, Gozaíni. En el ámbito administrativo ver Gordillo, Agustín, «Tratado de Derecho Administrativo», Fundación de Derecho Administrativo, t. 2, «La defensa del usuario y del administrado».

(3) El Código de Consumidores de Brasil (ley 8078) define en su art. 81, a los intereses difusos como los transindividuales de naturaleza indivisible, en los que son titulares personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho; los intereses o derechos colectivos que son transindividuales de naturaleza indivisible en los que es titular un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base y los derechos individuales homogéneos que son los derivados de un origen común.

(4) Ampliamos en «Las normas fundamentales de Derecho Privado», Ed. Rubinzal-Culzoni, 1995.

(5) Morello, Augusto-Stiglitz, Gabriel, «Daño moral colectivo», LL 1984-C-1197.

(6) Zavala de González, Matilde, «El daño colectivo», en «Derecho de daños», dir. por Trigo Represas-Stiglitz, 1991, Ed. La Rocca, p. 437; Agoglia-Boragina-Meza, «La lesión a los intereses difusos», JA 1993-III-887.

(7) Sobre este tema ver: Mintz, Morton, «From at any cost: corporate greed, women and the dalkon shield», New York, Phanteon books, Random House inc., 1985.

(8) Ver Brodeur, Paul, «Outrageous misconduct the asbestos industry on trial», New York, Plantheon books, 1985.

(9) Sobre este tema ver Macchiaroli Eggen, Jean, «Toxic Torts in a nutschell», West Publishing Co., 1995.

(10) Ver por ejemplo: Vara Civil de Blumenau, Juis Dr. Newton Janke, «Ministerio Publico v. Sermed Saude Ltda.», pub. en Rev. Direito do Consumidor, Ed. Rev. dos Tribunais, jun. 1996, n. 18, Sao Paulo, Brasil, p. 209.

En este caso la presentación refiere que se han advertido cláusulas de exclusión de determinados tipos de enfermedades, de algunos tratamientos, y que en un caso específico se constató la negativa de prestación a una mujer que necesitaba una quimioterapia sistémica. La cláusula en cuestión establece la exclusión de cobertura de hemodiálisis, radioterapia, inmunoterapia, cirugías cardíacas, límites temporales para las expensas médico-hospitalarias de los riesgos cubiertos. El juez fue muy estricto y duro respecto de la postura de la empresa, declarándola abusiva. En otro caso se peticionó la nulidad en forma anticipada, es decir, como tutela preventiva y antes de que se produjeran daños a los consumidores: 2ª Vara Civel de Sao Jose dos Campos, Juis Dr. Jose R. Santini, «Ministerio Público v. Clinica Sao Jose Ltda.», pub. en Rev. Direito do Consumidor, Ed. Rev dos Tribunais, jun. 1996, n. 18, Sao Paulo, Brasil, p. 209.

(11) Mullenix, Linda, «Mass Tort litigation – Cases and materials», West Publ., 1996.

(12) American Law Institute, «Complex litigation: statutory recommendations and analysis», 1994 y en «Enterprise responsabiliy for personal injury», Rep. 1991.

(13) Ampliamos en «Las normas fundamentales de Derecho Privado», Ed. Rubinzal-Culzoni, 1995.

(14) Sobre este distingo ver Mullenix, Linda, «Mass Tort litigation- Cases and materials», 1996, West Publ., p. 19.

(15) Por ejemplo, en el caso de instalación de control intrauterino de natalidad hay numerosos actos médicos diferentes.

(16) Arazi, Roland, «Derecho Procesal Civil y Comercial», Ed. Rubinzal-Culzoni, t. I, 1999, p. 235.

(17) Morello, Augusto M., «El proceso justo», 1994, Ed. Abeledo-Perrot.

(18) Conf. Pellegrini Grinover, Ada, «Codigo brasileiro de Defesa do Consumidor», comentado pelos autores, Pellegrini Grinover-Benjamin-Fink-Brito Filomeno-Watanabe-Nery Júnior-Denari, Ed. Forense, p. 667.

(19) «Ekmekdjian v. Sofovich», LL 1992-C-543.(20) Ver por ejemplo C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, «Viceconte, Mariela v. Ministerio de Salud», JA 1999-I-485; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª, «Labatón, Ester v. Poder Judicial de la Nación», LL 1998-F-346.

(21) Gordillo, Agustín, «Tratado» cit., t. II, XIII-31.

(22) Gozaíni, Osvaldo, «El derecho de amparo», Ed. Depalma, p. 135.

(23) Ampliamos en «Las normas fundamentales de derecho privado», 1995, Ed. Rubinzal-Culzoni.

(24) «Manual de Derecho Constitucional Argentino», 1983, Ed. Ediar, p. 41.

(25) «Los derechos públicos subjetivos y la participación social», cit., ps. 54 y 66/7.

(26) No es admisible en el derecho argentino (Farina, Juan, «Defensa del consumidor y del usuario», 1995, Ed. Astrea, p. 414).

(27) Como ocurriría por ejemplo en las acciones de clase contra las tabacaleras.

(28) Como sucede en este caso, donde no se distingue entre consumidores y comerciantes usuarios de energía eléctrica.

(29) Se puede consultar en la prestigiosa revista «Direito Do Consumidor», publicada por la Rev. dos Tribunais, dirigida actualmente por la prestigiosa jurista Claudia Lima Marquez.

AUSPICIOSA RECEPCIÓN PRETORIANA DEL PROCESO COLECTIVO

Por JORGE M. GALDÓS»Hay, un nuevo modo faciendi de protección en concreto, con efectiva utilidad, para ciertas categorías de derechos que se corporizan en forma colectiva»

(Augusto M. Morello)SUMARIO: I. Antecedentes y fundamentos de la sentencia en el caso «Edesur».- II. Daños colectivos y proceso colectivo: a) Los daños colectivos y los daños pluriindividuales diferenciados. Nociones. Distingo

; b) Los daños plurales en el presente caso.- III.- El proceso colectivo: a) Nociones. Aproximaciones. Algunos antecedentes normativos

; b) Operatividad de las garantías constitucionales.- IV. Corolario

I. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA EN EL CASO «EDESUR»

1. La Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reafirmando una postura de marcado activismo (1), promovió acción de responsabilidad y reparación de daños y perjuicios contra Edesur S.A., reclamando el resarcimiento de daños derivados del corte de electricidad producido el 15 de febrero de 1999, irrogados a esa institución (porque no pudo desarrollar sus actividades durante 48 hs.), pero asumiendo también la representación colectiva de todos los usuarios que sufrieron perjuicios (comerciantes vecinos a los que califica de «damnificados indeterminados»). En lo sustancial, el escrito de demanda aduce y argumenta:

– la tutela del consumidor y usuarios y de los derechos de incidencia colectiva de los arts. 42 Ver Texto y 43 CN. (LA 1995-A-26); la obligación legal de defender y proteger esos derechos colectivos, derivados de la Constitución de la Ciudad (LA 1996-C-3797)y de las leyes respectivas (art. 137 Ver Texto, 14 Ver Texto, 46 Ver Texto Const. Prov. Bs. As., art. 2 Ver Texto ley 3); la ley 24240 de Defensa del Consumidor (LA 1993-C-3012), cuya vía sumaria reclama y se acogió (art. 52 Ver Texto y 53 ley cit.) invocando, además, la aplicación de los principios y normas «favor consumidor» (arts. 3 Ver Texto, 5 Ver Texto, 30 Ver Texto, 37 Ver Texto, 38, 40 Ver Texto, 65 Ver Texto ley cit.);- enmarca en el ámbito contractual de derecho privado e interpretada a la luz de los principios que consagra la ley 24240 , la relación jurídica de los usuarios con la empresa de servicios públicos demandada (2), analiza el pliego de concesión que obliga a la prestataria a brindar el servicio en condiciones y calidad adecuadas y a adoptar las medidas necesarias para asegurar la provisión y disponibilidad de energía eléctrica, efectuando las inversiones y el mantenimiento necesarios a esos fines. Destaca que las penalidades emergentes del Marco Regulatorio (ley 24065 ) (LA 1992-A-74), cuya autoridad de aplicación es el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), no relevan a la distribuidora de eventuales reclamos de daños y perjuicios;

– califica como obligación de resultado y objetiva la asumida por la concesionaria (3) y, ad eventum, acude a la culpa presunta, a la obligación de garantía por el hecho de los dependientes y al riesgo creado. A tenor de la propia conducta pública asumida por la demandada, descarta la existencia de caso fortuito o fuerza mayor en el hecho generador de responsabilidad y cita como argumento de autoridad las opiniones doctrinarias de Félix A. Trigo Represas, Agustín Gordillo y Humberto Quiroga Lavié. Alega una representación colectiva del grupo o sector cuyos derechos fueron conculcados -y cuya titularidad asume- dejando librado al criterio judicial determinar la conformación de «la globalidad del grupo afectado»;

– enfatiza la similitud de la acción promovida en defensa de los derechos de incidencia colectiva con la «acción por clase o grupo de personas» del derecho norteamericano (4) integrada, en el caso y entre otros, por «personas de escasos recursos, con desconocimiento de sus derechos o descreídas del derecho que los asiste», cuya determinación propone se efectivice en la etapa de ejecución de sentencia o, si se interpretara que debe realizarse con antelación, pide se disponga «la forma pública» de hacerlo. Agrega que «se impone la actuación unificada a través de la representación de la Defensoría para obtener en forma concentrada un resultado que beneficiará a los afectados usuarios y terceros que se individualizarán».

La sentencia de la C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, en lo nuclear, revocando parcialmente el fallo de la otra instancia, consagró pretoriamente el proceso colectivo, admitió la legitimación de la actora en representación -no de intereses de incidencia colectiva o sociales- sino de los plurales derechos subjetivos individuales de todos los usuarios, aglutinados en la Defensoría de la Ciudad, que -de ese modo- ejerce una legitimación colectiva pero de damnificados indeterminados pero diferenciados entre sí en la afectación de sus derechos patrimoniales y morales. Distingue el proceso colectivo de las acciones de clase del derecho comparado y, en elogiosa conclusión, admite y acoge su operatividad plena, pese a la ausencia de regulación legal adjetiva específica. Difiere para un proceso ulterior la determinación y cuantificación para cada caso del daño, poniendo en cabeza de la actora la carga de comunicar extrajudicialmente ese fallo a los damnificados, cuyos derechos resarcitorios -además de las penalidades específicamente previstas en el marco regulatorio- recogió expresamente. Concluye señalando que los usuarios de servicios públicos de la Ciudad de Buenos Aires, por imperio de su propia Constitución y de la Ley de Defensa del Consumidor (art. 1 y 25), tienen una protección más acentuada que la del Defensor del Pueblo de la Nación (art. 86 Ver Texto CN.) cuando se trata de la tutela de los derechos de los usuarios de servicios públicos.

Compartimos la solución del decisorio -suscripto por los jueces Francisco de las Carreras y Martín D. Farrell- en cuanto reconoce aptitud representativa a la Defensoría del Pueblo para aglutinar daños pluriindividuales diferenciados, derivados de la irregular prestación de un servicio público y -entre muchos otros tópicos sobresalientes- consagra jurisprudencialmente el proceso colectivo. Es que, a la justicia intrínseca del fallo se añade su exhaustivo abordaje, los sólidos argumentos y su sustentación doctrinal y jurisprudencial, expuestos con marcada claridad expositiva.

II. DAÑOS COLECTIVOS Y PROCESO COLECTIVOa) Los daños colectivos y los daños pluriindividuales diferenciados. Nociones. Distingo

a) En esta novedosa y atrapante temática convergen dos temas -daños colectivos y proceso colectivo- por los que nos hemos interesado anteriormente (5), acompañando a calificada doctrina (6).

En su clásica obra, Colombo, concibió al daño colectivo (sufrido colectivamente) como aquel que «afecta a varias personas, simultánea o sucesivamente». En una segunda acepción «debe considerarse tal la injuria que incide sobre una colectividad propiamente dicha y cuyos miembros, sin recibirla personalmente, la soportan en forma indirecta por constituir parte integrante del grupo. Ninguno de esos miembros tiene facultades para proceder aisladamente y en nombre propio» (7).

Zavala de González, actualizando estas ideas, puntualiza que «el daño colectivo es el experimentado por un conjunto de personas a raíz de la lesión a un interés grupal. Esta característica social del interés implica una diferencia cualitativa y permite distinguir los daños colectivos stricto sensu de los daños individuales plurales» (8).

Cabe, entonces, una primera y necesaria aclaración: enfrentamos a los daños sufridos o padecidos por un grupo que -en cuanto víctima o damnificado- es el sujeto activo de la pretensión preventiva o resarcitoria. Ello, por oposición, al más estudiado supuesto inverso de responsabilidad colectiva, es decir el daño infringido o producido por una pluralidad de sujetos (9). También, debe señalarse que el daño colectivo al infringir lesiones patrimoniales o extrapatrimoniales a un grupo determinado, a una pluralidad de sujetos con, al menos, cierto deslinde cualitativo (características singulares de quienes integran o conforman la comunidad afectada) y cuantitativo (vinculado, más bien, con el asiento territorial del grupo) se diferencia de las víctimas plurales de un mismo hecho.

El interés protegido es el grupal, que un autor español caracteriza como el que «se refiere a la relación por la que un grupo más o menos determinado de personas pretende la evitación de un perjuicio o la consecución de un beneficio en relación con un objeto no susceptible de apropiación exclusiva o en relación con diversos objetos susceptibles de apropiación exclusiva pero cualitativamente idénticos» (10).

El interés grupal o difuso en cuanto a su titularidad y pertenencia se convierte en colectivo cuando su representación es actuada por una entidad, asociación u organismo (público o privado), vgr. ligas de defensa de consumidores reconocidas legalmente, entes con menor grado de cohesión como reunión de vecinos para un objetivo determinado y transitorio (como organizar una rifa escolar), el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo Nacional o Provincial, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires -como en el caso en examen- los organismos del Estado, el Municipio como dueño, guardián o custodio de los bienes públicos, vgr. en el supuesto señalado del daño moral colectivo (11). En otras palabras, el tránsito de lo grupal a lo colectivo reside en el arbitrio fáctico y jurídico que encarna a la pluralidad de sujetos que, de esta forma, se concentra en un ente representativo (12).

El interés grupal, entonces, se transmuta en colectivo cuando es ejercido administrativa o jurisdiccionalmente por un ente, organización o sujeto singular, con aptitud representativa, que aglutina a todos y a cada uno de los intereses individuales que, de ese modo, se diluyen (sólo en su titularidad o pertenencia). Así «todos» están representados en esa entidad u órgano que concentra en sí la totalidad de los perjuicios (13).

«El daño colectivo o grupal tiene reconocimiento normativo constitucional e infraconstitucional y es el que afecta los intereses patrimoniales o extrapatrimoniales de una clase, estamento o categoría de sujetos, o de una pluralidad de personas, determinada, indeterminada o de difícil determinación. De este modo, el eje de la cuestión se centra en el grupo como sujeto activo de la pretensión resarcitoria debiendo analizarse -jurídica, sociológica y psicológicamente- al grupo, con sus distintos grados de cohesión interna y con sus diferentes exteriorizaciones, como víctima o sujeto dañado y no como victimario o sujeto dañador» (14).

b) Empero, nada obsta a que una pretensión resarcitoria colectiva, deducida por ejemplo por una entidad reconocida legalmente, se acumule a plurales pedidos individuales patrimoniales diferenciados (15).

Debe distinguirse, entonces, el perjuicio «al interés grupal» con el irrogado a víctimas plurales de un mismo hecho que son intrínsecamente individuales aunque acumulables. Del mismo modo, pueden producirse daños colectivos (vgr. la polución en sí misma, sin otras consecuencias) que no produzcan daños individuales (16).

Es suficiente que el interés lesionado sea legítimo, lícito, serio y justo aunque, cuando ese interés grupal es de naturaleza objetiva, el bien lesionado no esté expresamente protegido jurídicamente con status normativo.

El daño sufrido colectivamente, sea material o moral, se configura cuando el efecto expansivo, «de rebote», dilatado, por la naturaleza del bien, por el alcance territorial del daño o por la calidad de los sujetos, es común y compartido, esto es, se trata de un daño autónomo e indeterminado respecto de los sujetos. Cuando un hecho lesivo genera un daño grupal cualitativamente disímil de daños individuales o pluriindividuales, se admite su pertenencia colectiva.

Se trata de un daño diferenciado ontológicamente de modo que sólo existe en cuanto el interés de afección es homogéneo a un grupo o colectividad, de modo único y excluyente. Por ello, si «todo» ese interés puede ser capturado a título singular por un integrante de la clase o categoría para invocarlo para sí, desplazando a los restantes sujetos, no aprehende al daño colectivo.

De allí que proponemos que el interés diferenciado autónomamente e indeterminado o determinable grupal o comunitariamente, sea el criterio que permita categorizarlo, por lo que -de ese modo-, no son acumulables los daños colectivos, así concebidos, con daños individuales o plurales si no conculcan otro u otros intereses particularizados del damnificado o de una pluralidad de víctimas.

El interés de grupo es común, no diferenciado e insusceptible de fraccionamiento. O es del grupo o no es de nadie. Porque si alguien acapara el daño para sí, deja de ser coparticipado para ser individual. Lo que no quita -como lo anticipábamos- la posible coexistencia de daños patrimoniales individuales o plurindividuales y de una lesión grupal, generalmente extrapatrimonial. Si un sujeto per se y autónomamente puede arrogarse la exclusividad (no la titularidad) del daño, éste deja de ser grupal para ser individual o pluriindividual (17).

c) El daño y el consiguiente damnificado directo es la colectividad, la sociedad o el grupo, con exclusión de otros damnificados directos por afectación al interés colectivo. Por ello, creemos que el sujeto dañado es el conglomerado en cuanto tal, resultante sí de la concurrencia de intereses esparcidos que -ahora- se concentran. Discrepamos, así, con la tesitura que, preferencialmente, parte de los sujetos individuales y, desde ellos, arriba a la concepción colectiva (18).

En suma: daño colectivo o grupal es el sufrido o padecido por una pluralidad determinada o determinable de sujetos, al conculcarse los intereses lícitos y tutelables, patrimoniales o extrapatrimoniales, que no son susceptibles ni de apropiación o fraccionamiento individual y que resultan diferenciados o diferenciables autónomamente de otros daños (19). Morello y Stiglitz -hace una década y media y refiriéndose a una especie de los daños colectivos, los daños morales-, afirmaban que «existe un daño moral colectivo -diferente del que pueden experimentar una o varias personas- que se cristaliza en lesiones que son actuales y concretas no tanto sobre bienes propios y exclusivos de los particulares sino de los intereses de los grupos o colectividades globalmente damnificados. Ello es así porque no media un perjuicio que sea personal y diferenciado sobre cada uno de los individuos, quienes lo soportan más bien en su calidad de miembros de ese determinado conjunto social» (20).

Calificada doctrina autoral se ha sumado a la admisibilidad de los daños colectivos (21).

b) Los daños plurales en el presente casoLuego de referir los conceptos y nociones de derechos colectivos y las dificultades para asumir la titularidad o legitimación de los mismos, con proficuas citas jurisprudenciales, el decisorio concluye que no rige la quaesti iure la primera parte del art. 43 Ver Texto CN. La habilitación legal colectiva de la actora proviene de la Constitución de la ciudad (art. 137 Ver Texto Const. CBA) que le acuerda a sus habitantes -además de la tutela colectiva que puede asumir el Defensor Nacional del Pueblo (art. 86 Ver Texto CN.)- una protección diferenciada, acentuada, o «mayor en los derechos de los usuarios de los servicios públicos, garantizados por ambas Constituciones, y por la ley de Defensa del Consumidor». De allí colige que la Defensoría del Pueblo de la Ciudad puede invocar, como órgano oficial expresamente habilitado, la defensa de una pluralidad de damnificados individuales (daños pluriindividuales, diferenciados por la entidad del perjuicio de cada uno) que, fuera del marco del amparo colectivo, la autoriza derechamente a representar a cada uno (y a todos) los afectados en su derecho subjetivo, individual y exclusivo.

De ese modo, y por los fundamentos que sustentan el fallo, se reconoce genéricamente la responsabilidad de Edesur S.A. por la interrupción del servicio eléctrico del 15/2/1999, con motivo del incendio de la Subestación Azopardo, descartando la existencia de caso fortuito, valorando para ello el comportamiento público y ante el órgano de control de la demandada, que importó reconocimiento de esa responsabilidad civil.

Se admite, en suma y finalmente, y pese a las resoluciones administrativas del órgano de contralor, incluso de naturaleza patrimonial, sancionatoria y resarcitoria (Resoluciones ENRE 0222/1999, B.O. del 23/2/1999; 0292/1999, B.O. del 25/2/1999) la responsabilidad civil de Edesur S.A. por la sumatoria de los daños individuales irrogados a los usuarios indeterminados.

Así, se desplaza el núcleo del decisorio del daño colectivo stricto sensu (cuya procedencia no descartamos) y, de conformidad con lo peticionado en el escrito de demanda, la cuestión se ancla en el proceso de daños individuales (o particulares, o subjetivos) diferenciados entre sí, de modo que no concurre homogeneidad en la entidad y alcances de cada lesión -material o moral-

Compartimos la decisión del Tribunal en razón de que el petitum se sustentó en la existencia y reconocimiento de daños plurales que afectan diferenciadamente a los integrantes de un grupo, clase o categoría de sujetos (los usuarios de Edesur que padecieron los efectos del corte de luz) pero que no son, en este sentido, comunes y compartidos, homogéneos o dilatados, ya que el hecho dañoso repercutió de manera diferente en cada uno de los integrantes de la clase o categoría, al sufrir perjuicios susceptibles de individualización, «rebotando» sus efectos de distinta manera en cada uno de los integrantes de la pluralidad de personas afectadas.

Señalamos, a modo de referencia, un antecedente jurisprudencial: el dictamen del Procurador General de la Nación, que no fue receptado en el fallo de la Corte Suprema, en la causa «Prodelco». Allí sostuvo que la defensa colectiva de los derechos de los usuarios de servicios públicos reconoce: 1) un interés individual del usuario con legitimación y efectos sólo al reclamante directamente afectado; 2) el interés colectivo sectorial, del que participa un conjunto determinado de usuarios calificados por la concurrencia de una suma de intereses individuales, cuya defensa puede comprender a vgr. una asociación de usuarios, alcanzando sus efectos sólo a los miembros de ella y dentro de su ámbito territorial; 3) un interés propiamente colectivo o general de la sociedad, que pertenece a toda la comunidad y sus efectos son erga omnes (22).

En conclusión: no hay daño colectivo sino multiplicidad o pluralidad de daños individuales, propios de un interés sectorial (los usuarios de Edesur S.A.), pero -y aquí reside una importante diferencia, desde nuestra óptica- son daños subjetivos y autónomos acumulables, concentrados (dada su dispersión) en la titularidad ejercitada -con notable vigor- por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, a los fines de su reconocimiento y existencia judicial.

III. EL PROCESO COLECTIVOa) Nociones. Aproximaciones. Algunos antecedentes normativos

El derecho del usuario del servicio público incluye que su prestación sea adecuada, de calidad y eficiente (23), generador del pertinente derecho resarcitorio (24), canalizado generalmente a través del reclamo individual o colectivo, por la actuación del Defensor del Pueblo de la Nación, el de la Ciudad de Buenos Aires y, muy activa y provechosamente, por las entidades de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios (25).

De modo que, según lo entendemos, el proceso colectivo admite, al menos, una doble funcionalidad: la tutela de los derechos colectivos condensados en órganos públicos o privados que ejerciten una acción de prevención, reposición o resarcimiento del perjuicio que «es de todos y por ello no es de nadie en particular» (26) y el reclamo por daños pluriindividuales diferenciados y acumulables, por razones de celeridad y economía, que pueden también recaer en idéntico legitimado activo.

Empero, su regulación adjetiva no ha sido receptada en los códigos procesales provinciales (salvo algunos de los más recientes, como el Código Procesal Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero de Tierra del Fuego), sino que ahora, potenciado por el tríptico de los art. 41 Ver Texto, 42 y 43 CN., ha sido materia de regulación en leyes especiales (vgr. citada ley 24240 ) y de una numerosa legislación provincial de protección de intereses difusos y colectivos (27).

En ese contexto recobra vigencia -dogmática y práctica- un anticipatorio «Proyecto de tutela jurisdiccional de los intereses difusos» de Morello y Stiglitz (28). En él se reconoce la protección de los intereses colectivos (que afectan el equilibrio ecológico, los valores históricos, urbanísticos, arqueológicos, etc.) y «otros bienes que respondan, en forma idéntica, a necesidades comunes de grupos humanos a fin de salvaguardar la calidad de la vida social» (arts. 1 y 2). Admite tres acciones: de prevención (actuar ex ante del hecho nocivo o paralizar o suprimir sus efectos); de reparación en especie (reposición de las cosas al estado anterior) y la acción de reparación pecuniaria (arts. 4, 5). En este último caso «el resarcimiento del daño globalmente producido al grupo o categoría de interesados será fijado prudencialmente por el juez, cuando se acreditare la existencia cierta de un menoscabo colectivo. No excluye el ejercicio individual de la acción indemnizatoria por quienes particularmente hubieren sufrido un efectivo perjuicio en sus derechos» (art. 6), añadiéndose que «los sujetos singularmente damnificados podrán acumular sus pretensiones a la acción colectiva». La legitimación es conferida, «con exclusión de cualquier otro sujeto», indistintamente al Ministerio Público y a las agrupaciones privadas legalmente reconocidas, constituidas para la defensa de los intereses colectivos y adecuadamente representantivas de grupos o categorías interesados» (art. 7).

Una de las mayores inquietudes, cuando el actor no es un órgano estatal específico, es la de determinar la adecuada representatividad de la asociación que asegure la seriedad del planteo (29). Por ello, son recaudos de admisibilidad de la legitimación invocada por las asociaciones legalmente reconocidas que: «a) que la agrupación esté integrada por los sujetos que en forma particular resultaren perjudicados por el hecho u omisión violatorio del interés colectivo… b) que la agrupación prevea estatutariamente como finalidad expresa, la defensa del específico tipo o naturaleza del interés colectivo menoscabado, c) que la agrupación esté ligada territorialmente al lugar de producción de la situación lesiva del interés colectivo, d) el número de miembros, antigüedad en su funcionamiento, actividades y programas desarrollados y toda otra circunstancia que refleje la seriedad y responsabilidad de la trayectoria de la agrupación, en defensa de los intereses colectivos» (art. 8). A esos efectos el juez debe determinar la composición del grupo o categoría (art. 20), previa difusión de la demanda por los medios de comunicación, conteniendo una «relación circunstanciada de la misma» (art. 17), publicidad que se reitera en caso de sentencia de condena, la que hará cosa juzgada respecto de «todos los miembros del grupo o categoría representados por la asociación legitimada, según la delimitación resuelta» por el juez (art. 23). En aquella oportunidad converge en una única decisión un pronunciamiento jurisdiccional sobre la legitimación, con amplias y razonables facultades al Tribunal, y la determinación del grupo (arts. 18, 19).

2. En la búsqueda de un proceso colectivo propio, que no sea un calco del modelo americano -que exhibe algunas fisuras-, se ha propuesto «circunscribir el contenido de la class action a la atribución de responsabilidad del demandado, y en caso de quedar ella acreditada, reservar a procedimientos particulares la etapa de liquidación de los daños» (30).

Más recientemente, el «Anteproyecto de Ley de Código Provincial de la Provincia de Buenos Aires de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios» de Gabriel A. Stiglitz establece simétricos efectos: «En casos de acuerdos conciliatorios beneficiarán a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes podrán, por vía incidental en el mismo proceso, acreditar su legitimación, ejecutar la sentencia homologatoria y en su caso, liquidar los daños. A tal efecto, el acuerdo deberá ser publicado a través del medio de comunicación que el juez considere más conducente» (art. 24) (31).

Si el fallo responde a derechos de incidencia colectiva de consumidores y usuarios, los efectos de la cosa juzgada de la sentencia operarán: «a) si admiten la demanda, beneficiarán a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes podrán, por vía incidental en el mismo proceso, acreditar su legitimación, ejecutar la sentencia y en su caso, liquidar los daños; b) si rechazan la demanda, no impedirán la acción de los consumidores y usuarios titulares de un interés individual, que no hayan intervenido en el proceso, c) si el rechazo de la demanda se fundó en la insuficiencia de pruebas, cualquier otro legitimado diferente al actor podrá intentar otra acción, valiéndose de nuevas pruebas. A tales efectos, la sentencia deberá ser publicada a través del medio de comunicación que el juez considere más conducente» (arts. 28 y 29) (32).

Por su parte, el art. 1622 del Proyecto de Reformas del Código Civil, más acotadamente, estatuye el daño a intereses de incidencia colectiva. En el caso de daños a intereses de incidencia colectiva corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador, sin perjuicio de las demás responsabilidades. Si la reposición es total o parcialmente imposible, el responsable debe reparar el daño mediante otros bienes que satisfagan intereses de incidencia colectiva equivalentes a los afectados. Están legitimados para accionar el damnificado directo, el defensor del pueblo, el Ministerio Público y las asociaciones que propenden a la defensa de esos intereses y están registradas conforme a la ley especial» (33).

El Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, fundado en el trabajo precedente de Morello, Arazi, Kaminker y Eisner, en orden a la legitimación estatuye que «cuando el litigio verse sobre los denominados «intereses o derechos difusos», tales como la defensa del medio ambiente, de la calidad de vida, de valores culturales; a favor de la ética colectiva y en general los que pertenezcan a un grupo o categoría indeterminada de personas, estarán legitimados para promover la acción pertinente el Defensor del Pueblo, el Ministerio Público y las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido» (art. 61). «La sentencia dictada en procesos promovidos e intereses difusos tendrá eficacia general para todos los miembros del grupo representados por quien interviniera en el litigio, salvo si fuera absolutoria por falta de pruebas, en cuyo caso podrá volver a plantearse la cuestión en otro proceso (art. 62) (34).

Así, y como ya lo remarcamos con anterioridad (35), la legislación local contempla, en la tutela de los intereses difusos o derechos colectivos, la «acción» de reparación pecuniaria por el daño colectivo, la que es acumulable a las acciones particulares, recayendo en el tribunal la admisión de la legitimación y, luego de adecuada publicidad de la demanda y, simultáneamente, la previa (es decir anterior al traslado de la demanda) «composición del grupo de personas, comunidad o categoría representados, indicando las pautas necesarias para individualizar los sujetos a quienes se le extenderán los efectos de la sentencia (ley 1352 de La Pampa [LA 1991-C-4089], Régimen de Procedimiento para el amparo de los intereses difusos o derechos colectivos, B.O. del 13/2/1991; arts. 2, 5, 7, 13, 17 y concs.)» (36).

La ley 147 Ver Texto de Tierra del Fuego -que regimenta el código procesal- en casos en que se comprometan cuestiones «que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas» otorga, entre otros, legitimación a «cualquier interesado» (art. 74).

En Tucumán, en el marco de los amparos colectivos, se regula el «amparo de reparación» de los daños colectivos para la reposición de las cosas al estado anterior del daño producido a la comunidad» (art. 71, 75, 77) otorgando legitimación exclusivamente al Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y las agrupaciones legalmente reconocidas admitiendo que «las demás personas pueden denunciar ante el Ministerio Público o el Defensor del Pueblo, los hechos que permitan articular la acción reglamentada» (arts. 71, 75, 77, 78, 79 y concs.) (37).

También en Río Negro la ley 2779 del año 1994 (LA 1994-B-2804), en el emplazamiento de los intereses difusos, prevé el amparo «para la reparación pecuniaria por el daño producido a la comunidad» -siempre que se acreditare la existencia cierta de daño-, permitiendo también el ejercicio de las acciones individuales, destacándose, en punto a la habilitación para demandar, que «están legitimados para ejercer e impulsar las acciones previstas en la presente ley, la Fiscalía de Estado, el Ministerio Público, los municipios y comunas, las entidades legalmente constituidas para la defensa de los intereses difusos o colectivos y cualquier entidad o particular que accione en nombre de un interés colectivo» (arts. 1, 2, 3, 6, 8, 18 y concs.)

Este tránsito del proceso bilateral al colectivo registra un interesante antecedente en el Proyecto de ley sobre «Presentación de asistentes oficiosos en causas judiciales», presentado por el prestigioso constitucionalista Jorge A. Vanossi e inspirado en la institución del amicus curiae del derecho anglosajón. Establece el art. 1 de ese proyecto que «cualquier persona podrá presentarse -por derecho propio o invocando la representación de una entidad o interés público- en una causa judicial que tramite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la instancia extraordinaria de apelación, en calidad de asistente oficioso». La finalidad del «amigo del tribunal», rol que puede asumir cualquier persona (abogado o no), es que «su participación se limitará a expresar una opinión fundada en defensa de un interés público o de una cuestión institucional relevante, que puedan verse afectados por una resolución del tribunal que deba dictarse en la causa en la cual se efectúa la presentación».

b) Operatividad de las garantías constitucionalesNos sumamos sin retaceos a la operatividad otorgada a las garantías constitucionales, para que la ausencia de regulación legal específica del proceso colectivo, por vía analógica y acudiendo a la doctrina de la Corte Suprema, no impida arbitrar la vía procesal que efectivice, en concreto y en el caso, aquella garantía supralegal. Acudir a los precedentes «Siri» (JA 1958-II-478) y «Kot» (JA 1958-IV-227) (38) y «Ekmekdjian v. Sofovich» Ver Texto (JA 1992-III-199) -que reconoció la legitimación colectiva del actor» (39) (este último invocado en otros antecedentes jurisprudenciales sobre daño colectivo) (40) y que reiteró la Corte Suprema (41), comporta todo un acierto que remueve, con sustento legal, algunos obstáculos formales.

Ello, claro está, recordando que el caso resuelto no comprendió intereses colectivos o grupales o difusos, sino plurales daños individuales, categorías -ambas- del proceso colectivo.

IV. COROLARIOEl leading case en análisis contiene variados y ricos matices, de los que sólo hemos destacado algunos de ellos. Así, reafirmamos nuestra adhesión a la legitimación otorgada a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, a tenor del art. 137 Ver Texto de la Const. de esa ciudad y art. 2 Ver Texto de la ley 3/1998, para asumir la representación de los intereses individuales plurales diferenciados de los usuarios de servicios públicos, frente a la concesionaria prestataria, estableciendo -in genere- el derecho resarcitorio por el apagón del 15/2/1999 que involucra a toda una clase, categoría, estamento o universo de sujetos indeterminados (pero determinables): los usuarios de energía eléctrica que sufrieron las consecuencias del corte del suministro. Empero, este daño, aunque colectivo, general o masivo, «no es de incidencia colectiva», en los términos del art. 43 Ver Texto CN., toda vez que, cada damnificado sufre un daño cierto y personal, que desplaza o margina al de los restantes. No se produjo un daño único, global e indivisible, sino que cada víctima es titular subjetivo de una «porción» o «fracción» de ese perjuicio. Así, pese a la ausencia de soporte normativo adjetivo, felizmente, reconoce efectos erga omnes a ese pronunciamiento, difiriendo para un ulterior proceso -cuyo trámite fijará el juez en cada caso- la determinación y cuantificación de cada daño, poniendo en cabeza de la actora notificar «en forma extrajudicial y por los medios que estime pertinentes» el fallo favorable, obtenido merced a su activa y dinámica ocupación y preocupación por la tutela del usuario de los servicios públicos.

Si bien hubiéramos preferido que dicha determinación se efectuara ex ante, creemos justiciada la solución del caso, toda vez que, en Primera Instancia, al denegarse la acción pluriindividual no se cumplió, por vía analógica, con ese trámite.

Este fallo, en épocas de crisis de la magistratura, revitaliza el rol activo y dinámico que incumbe a la judicatura y revela -una vez más- no sólo el trayecto que resta transitar hasta la recepción legislativa del proceso colectivo (por daños colectivos y por daños pluriindividuales diferenciados) sino, y esencialmente, que soluciones justas e inteligentes, superadoras de la barrera del formalismo, también dependen de pretensiones deducidas con idéntica inteligencia y ponderación.

NOTAS:(1) Conf. vgr. Trib. Sup. Just. Ciudad Autónoma Bs. As., 16/9/1999, «Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Estado de la Ciudad de Buenos Aires», LL 1999-E-628 y DJ 2000-1-64 (en el que se le denegó a la Defensoría legitimación para formular planteos abstractos de inconstitucionalidad) y con nota de Andrés Gil Domínguez, «La legitimación procesal de la Defensoría del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires para promover acción directa de inconstitucionalidad» LL del 29/3/2000, p. 6; Trib. Sup. Just. Ciudad Autónoma Bs. As., 18/8/1999, «Asociación Civil Mirando al Sur del Barrio Samoré v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo», ED del 30/3/2000; Trib. Sup. Just. Ciudad Autónoma Bs. As., expte. 65/1999, 28/12/1999, «Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad», solicitando la inconstitucionalidad del decreto de concesión del servicio de control de estacionamiento por la inmovilización de los vehículos mediante cepos y por acarreo con grúas.

(2) Adherimos antes a la tesis de la relación de consumo que -incluso- creemos extensible a otros servicios públicos no domiciliarios, como la concesión de servicios viales mediante peaje, que resulta alcanzada por la ley de Defensa del Consumidor (conf. Galdós, Jorge M., «Apuntes jurisprudenciales sobre la responsabilidad civil de los concesionarios viales», Revista de Derecho de Daños n. 3, Accidentes de tránsito-III, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 247; Banco de Datos de Derecho Civil, «Responsabilidad civil derivada de las concesiones viales», 1ª parte en Jurisprudencia de Corrientes n. 10, p. 309; «Visión jurisprudencial de la responsabilidad de los concesionarios de rutas por peaje», JA 1999-IV-1328; «Peaje y Ley de defensa al consumidor» en anotación a fallo de la C. 7ª Civ. y Com. Córdoba, 27/5/1999, «Hernández Emilio C. v. Red Vial Centro S.A.» Ver Texto , JA 2000-I-181; «Responsabilidad civil de los concesionarios viales desde la óptica de la relación de consumo»; «Problemas actuales que presenta la responsabilidad del Estado», obra colectiva coordinada por Barrere, María J.-Perrino, Pablo E.-López Mesa, Marcelo (en preparación); «¿Es aplicable la ley de defensa al consumidor a la responsabilidad civil de los concesionarios viales?», Revista Jurídica n. 3 de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Ed. Jurídica Panamericana (en prensa).

(3) Así fue resuelto por la C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 5/11/1998, «Ciancio, José M. v. Enargas» Ver Texto , LL 1999-B-526, con nota de Pérez Hualde, Alejandro, «Breve reflexión sobre la credibilidad de los marcos regulatorios y de los entes reguladores» (LL 1999-D-348) y JA 1999-II-127, con notas breves de Roberto Vázquez Ferreyra, «Enargas, la defensa de los consumidores y usuarios, las veredas rotas y otras interesantes cuestiones» y de Nidia K. Cícero, «¿Un fallo menor?» Allí se decidió que la legislación específica de los servicios públicos domiciliarios debe armonizarse con la ley de protección al consumidor 24240 y el art. 42 Ver Texto CN. Luego y ante el incumplimiento de la concesionaria -Metrogas S.A.- el tribunal intimó al órgano de control -ENARGAS- a que «encarecidamente» tomara las medidas de fiscalización necesarias (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 5/11/1998, «Ciancio, José M. v. Resolución 184/1997-Enargas» cit. con nota de Nidia K. Cícero, «Otra vez las veredas y los entes reguladores», JA 1999-IV-242). Citamos jurisprudencia protectora del consumidor en «Peaje y ley de defensa al consumidor» cit. JA 2000-I-186, notas 96, 97, 98, 99, 100, 103 y 104.

(4) Ver Pizarro, Ramón D., «Daño moral», 1996, Ed. Hammurabi, p. 279; Cueto Rúa, Julio C., «La acción por clase de personas (Class actions)», LL 1988-C-953; Stiglitz, Gabriel A.-Acciarri, Hugo A., «Legitimación procesal colectiva. Las acciones de clase. Reparación de daños», Revista del Foro de Cuyo Mendoza, t. 9-1993 p. 235; Acciarri, Hugo A., «Class Actions» en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil II-C, Ed. Abeledo-Perrot, p. 263; Pellegrini Grinover, Ada, «La acción de clase brasileña», JA 1991-II-896; Robles, Estela, «Los efectos de la cosa juzgada en las acciones de clase», LL 1999-B-999.

(5) Conf. Galdós, Jorge Mario, «Pensando el proceso colectivo», Revista del Colegio de Abogados de Azul, año I n. 1, mayo de 1998, p. 15; «Derecho ambiental y daño moral colectivo. Algunas aproximaciones», JA 1998-IV-982; «Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Aperturas procesales y sustanciales a propósito del caso Copetro» LL 1999-C-1129; «Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones», Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Dir. Atilio A. Alterini, año I, n. 5, Setiembre-Octubre 1999, Ed. La Ley, p. 23; «Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal activa», Revista de Derecho de Daños, n. 6, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 113; «Proceso colectivo y daño ambiental», JA 1999-IV-1148.

(6) Ver nuestro voto, desde la magistratura, en el caso resuelto de afectación a los intereses de una colectividad por la destrucción de un grupo escultórico en: C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 22/10/1996, «Municipalidad de Tandil v. La Estrella s/daños y perjuicios» con notas aprobatorias de Félix A. Trigo Represas, «Un caso de daño moral colectivo» ED 171-373 (JA 1997-III-224); aut. cit. «Responsabilidad civil por daño ambiental», JA 1999-IV-1180; Lorenzetti, Ricardo L., «Daño moral colectivo: su reconocimiento jurisdiccional», JA 1997-III-237; Zavala de González, Matilde, «Los daños morales colectivos y su resarcimiento dinerario», LL Bs. As. 1997-289; Mosset Iturraspe, Jorge, «Daño moral colectivo originado en la lesión a un bien cultural. La Municipalidad legitimada activa» en Revista de Jurisprudencia Provincial Buenos Aires, noviembre de 1996, n. 11, p. 879; De Lorenzo, Miguel F., «Lesión a un bien del dominio público, responsabilidad por riesgo y daño moral colectivo», LL Actualidad del 25/2/1997, p. 2. Ver, además, las referencias al caso de Bustamante Alsina, Jorge, «El daño moral colectivo es daño jurídico resarcible», LL 1998-A-1033; Revista de Derecho Privado y Comunitario n. 14, «Prueba II», Área Obligaciones, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 283; Mosset Iturraspe, «Responsabilidad por daños», t. V, «El daño moral», Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 104; Cafferatta, Néstor A., «Daño ambiental (Evolución de nuestra jurisprudencia)», JA 1999-III-1162, «El daño ecológico: legitimación pasiva y activa. Acciones» (inédito); Goldenberg, Isidoro H.-Cafferata, Néstor, «Compromiso social de la empresa en la gestión ambiental», LL 1999-C-807; Agoglia, María M., «El daño jurídico. Enfoque actual», 1999, Ed. La Ley, p. 104; Agoglia, María M.-Boragina, Juan C.-Meza, Jorge A., «La lesión al medio ambiente y el acceso a la justicia», JA 80º Aniversario (1918-1998), p. 15; Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños», t. 4, 1999, Ed. Hammurabi, p. 205 nota 89, p. 16.

(7) Colombo, Leonardo A., «Culpa aquiliana. Cuasidelitos», Ed. La Ley Bs. As., t. 2, p. 293, n. 215.

(8) Zavala de González, Matilde, «El daño colectivo», en «Derecho de daños. Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe», 1989, Ed. La Rocca, p. 447, n. 3; Zavala de González, Matilde, «Los daños morales colectivos» en «Lecciones y Ensayos» 1998/99-72/73/74, Ed. Abeledo-Perrot, 1999, p. 145. En el mismo sentido, acerca de los daños sufridos colectivamente: Lorenzetti, Ricardo, «Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos», LL 1996-D-1062; aut. cit., «Las normas fundamentales de Derechos Privado», Ed. Rubinzal-Culzoni, 1995, ps. 116, 127, 147, 167, 249, 299 y ss.; Bustamante Alsina, Jorge, «El daño moral colectivo es daño jurídico resarcible», LL 1998-A-1033; Compiani, María Fabiana, «Responsabilidad por daños colectivos» (inédito); Trib. Coleg. Extracontractual n. 1, Rosario, 28/8/1989, «Primavera de Fernández, Dora A. y otros v. Pelegri, Carlos A. y otros», LL 1991-B-145.

(9) Ver Garrido Cordobera, Lidia M., «Los daños colectivos y la reparación», 1993, Ed. Universidad; Mosset Iturraspe, Jorge, «Responsabilidad por daños», 1992, Ed. Rubinzal-Culzoni; aut. cit., «Daños causados por un miembro no identificado de un grupo determinado», JA Doctrina 1973, p. 1; Llambías, Jorge J., «Responsabilidad colectiva o anónima», ED 83-783; Bustamante Alsina, J., «Teoría general de la responsabilidad civil», 1992, Ed. Abeledo-Perrot, n. 1685/1762, p. 565; López Cabana, Roberto-Lloveras, Nora L., «La responsabilidad colectiva», ED 48-800; Gesualdi, Dora M., «La responsabilidad colectiva» en «Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina», Dir. Alberto J. Bueres, t. II, 1990, Ed. Abeledo-Perrot, p. 139.

(10) Lorenzo-Mateo Bujosa Vadell, «Sobre el concepto de intereses de grupo difusos y colectivos», LL 1997-F-1142; ver Gozaíni, Osvaldo A., «La legitimación para obrar y los derechos difusos», JA 1996-IV-843, cap. VI; aut. cit., «La legitimación para obrar y los derechos difusos» en Voces Jurídicas 3-1996, p. 13 n. 8.

(11) C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 22/10/1996, «Municipalidad de Tandil v. La Estrella s/daños y perjuicios» cit. supra nota 6.

(12) Morello, Augusto M., «Las nuevas dimensiones del proceso civil. (Espacios ganados y trayectorias)», JA 1994-IV-843; aut. cit., «La legitimación de obrar como mecanismo facilitador, en Argentina, de la tutela jurisdiccional de las libertades fundamentales y de los intereses difusos y colectivos», JA 1990-II-719; aut. cit., «El proceso civil colectivo», p. 297 y otros análisis de legislación comparada en «Defensa de los consumidores de productos y servicios», 1994, Ed. La Rocca, obra colectiva dir. por Gabriel Stiglitz y en JA 1993-I-861; aut. cit., «La defensa de los `intereses difusos’ y el derecho procesal», JA 1978-III-321; Peyrano, Jorge W., «Legitimaciones atípicas» en obra colectiva «La legitimación, Homenaje al Profesor Dr. Lino E. Palacio», p. 83; Gozaíni, Osvaldo A., «La legitimación en el proceso civil», 1996, Ed. Ediar; Bidart Campos, Germán, «Los derechos humanos y la legitimación procesal», ED 152-784 y 790.

(13) Ver Morello, Augusto M., «Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas», 1998, cap. LXX, Ed. Librería Editora Platense, p. 1065; aut. cit., «El proceso justo»; aut. cit., «La nueva edad de las garantías jurisdiccionales» y Berizonce, Roberto O., «Las grandes líneas tendenciales del proceso civil a fines del segundo milenio», ambos en JA (Conmemoración de su 80º aniversario) p. 338 y 49 respectivamente.

(14) C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 22/10/1996, «Municipalidad de Tandil v. La Estrella s/daños y perjuicios» cit. supra nota 6.

(15) Ver Bustamante Alsina, Jorge, «El daño moral colectivo es daño jurídico resarcible», LL 1998-A-1033, punto II.

(16) Zavala de González, Matilde, «Los daños morales colectivos y su resarcimiento dinerario» cit. LL Bs. As., 1997, p. 285; aut. cit., «Los daños morales colectivos» en Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe, n. 36-37, p. 11; aut. cit., «Los daños morales colectivos» en Revista de Jurisprudencia de la Provincia de Corrientes», n. 7, p. 11; Zavala de González, Matilde-González Zavala, Rodolfo, «Identidad grupal o colectiva», LL 1998-B-1122.

(17) En este punto ha resultado fructífero el intercambio de opiniones y reflexiones con los Dres. Gabriel Stiglitz y Hugo Acciarri.

(18) En nuestra tendencia: Trigo Represas, Félix, «Un caso de daño moral colectivo», en ED 171-373; aut. cit., «Responsabilidad civil por daño ambiental», JA 1999-IV-1180, cap. III punto d); Lorenzetti, Ricardo L., «Daño moral colectivo: su reconocimiento jurisdiccional» en JA 1997-III-237; Morello, Augusto M.-Stiglitz, Gabriel, «Daño moral colectivo», LL 1984-C-1200; Mosset Iturraspe, Jorge, «Responsabilidad por daños. Daño moral», t. V, 1999, p. 257. Ver Galdós, Jorge M., «Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal activa», Revista de Derecho de Daños n. 6, p. 113. En contra: Zavala de González, Matilde, «Los daños morales colectivos y su resarcimiento dinerario», en LL Bs. As. 1997-289; aut. cit., «Identidad grupal o colectiva», LL 1988-B-1122; aut. cit., «Los daños morales colectivos», Revista Voces Jurídicas, t. 5-1997-11.

(19) Hemos vertido algunas de las consideraciones desarrolladas en el texto en «Daños colectivos. Convergencia procesal y sustancial (aproximaciones al Derecho Argentino)» en «Instituciones de Derecho Civil» (en preparación) Dir. Atilio A. Alterini, José Luis de los Mozos-Carlos A. Soto.

(20) Morello, Augusto M.-Stiglitz, Gabriel A., ponencia presentada en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1984 en Comisión VI, sobre «Daño Moral», despacho VI, B. En Revista Notarial n. 877, año 91, p. 1642; auts. cits., «Daños colectivos, aseguración y tarifación resarcimiento por lesiones a la persona o pérdida de la vida humana», ED 110-963; auts. cits., «Hacia un ordenamiento de tutela jurisdiccional de los intereses difusos», JA 1985-IV-653; aut. cit., «Tutela procesal de los derechos personalísimos e intereses colectivos», 1986, Ed. Platense, p. 117, 133, 149 y ss. Ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, «La responsabilidad civil por el daño ambiental», Separata de Anales del Cincuentenario (Año Académico 1990), Córdoba, 1991, p. 185.

(21) Ver auts. cits. nota 6. En contra de la procedencia del daño moral colectivo: Saux, Edgardo I., «Acceso a la tutela de los derechos de incidencia colectiva dentro del nuevo texto constitucional» en Rev. de Derecho Privado y Comunitario n. 7, p. 135 y ss.; Pizarro, Ramón D., «Daño moral», 1996, Ed. Hammurabi, p. 276.

(22) Corte Sup., 7/5/1998, «Prodelco v. Poder Ejecutivo Nacional», dictamen citado del 5/11/1997 en Fallos 321:1281 (JA 1998-IV-38).

(23) Vgr. -entre muchos otros- C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 11/7/1995, «Goyena, Raúl H. v. Telecom Argentina Stet France Telecom S.A.», JA 1996-IV-170; C. Nac. Com., sala C, 27/4/1999, «Industrias Siderúrgicas Grassi S.A.» (JA 2000-I-422); LL 1999-E-439; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 16/9/1999, «Teubal de Alhadeff, Evelina v. ENTel.», Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo a cargo de Agustín Gordillo, 14/2/2000, p. 59; ver in extenso Gordillo, Agustín, «Tratado de Derecho Administrativo», t. 2, «La defensa del usuario y del administrado», p. III-25 para el supuesto -entre otros- de tarifas públicas, derechos a la salud, seguridad vial, etc.

(24) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 31/3/1998, «Parenti, Guillermo H. v. Telefónica de Argentina S.A. y otros», LL 1998-D-433; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 15/8/1995, «Carpinetti de Charlín, Mónica L. v. Telefónica de Argentina S.A.», LL 1996-B-199; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Apagones y responsabilidad civil», LL 1999-B-1262; Ottonello, Ricardo Patricio, «El incumplimiento en el servicio público de distribución eléctrica», LL 1999-B-952; Uez, Román Alberto, «Entes reguladores de los servicios públicos domiciliarios. Responsabilidad del Estado por la omisión en actividad de control», LL 1999-C-1054; Chapman, María A., «Derecho del consumidor», 1999, Ed. Jurídica Panamericana S.R.L.

(25) Para evitar un innecesario repetir para el daño moral colectivo y el proceso colectivo, especialmente provincial, con sus distintos matices, nos remitimos a nuestros trabajos anteriores: Conf. Galdós, Jorge Mario, «Pensando el proceso colectivo», Revista del Colegio de Abogados de Azul, p. 15, año I, n. 1, mayo de 1998; «Derecho ambiental y daño moral colectivo. Algunas aproximaciones», JA 1998-IV-982; «Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Aperturas procesales y sustanciales a propósito del caso Copetro», LL 1999-C-1129; «Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones», Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Dir. Atilio A. Alterini, año I, n. 5, setiembre-octubre 1999, Ed. La Ley, p. 23; «Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal activa», Revista de Derecho de Daños, n. 6, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 113; «Proceso colectivo y daño ambiental», JA 1999-IV-1148.

(26) Vgr. el caso citado supra nota 6.(27) Analizamos esa legislación en «Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal activa» cit. p. 113; «Derecho ambiental y daño moral: algunas aproximaciones» cit. JA 1998-IV-982; y la tipificación de los problemas que presenta el proceso colectivo la enumeramos en «Proceso colectivo y daño ambiental», JA 1999-IV-1148 cit.

(28) Morello, Augusto M.-Stiglitz, Gabriel A., «Hacia un ordenamiento de tutela jurisdiccional de los intereses difusos», JA 1985-IV-653; Morello, Augusto M., «El proceso civil colectivo», JA 1993-I-861.

(29) Palacio, Lino E., «La protección jurisdiccional de los intereses difusos» en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anales, Segunda época, Año XXXII-n. 25, 1988, p. 113. Acciarri, Hugo, «La acción por clase de personas (Class actions)», LL 1998-C-952; Cueto Rúa, Julio C., «La acción por clase de personas (Class actions)», LL 1998-C-952.

(30) Stiglitz, Gabriel A.-Acciarri, Hugo A., «Legitimación procesal colectiva. Las acciones de clase. Reparación de daños» publicado en Revista del Foro de Cuyo, t. 9-1993-235. Para el Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires -que tiene la impronta de Augusto Morello, Roland Arazi, Mario Kaminker e Isidoro Eisner- el Anteproyecto de Amparo ambiental para la Ciudad Autónoma, y la legislación provincial, ver Morello, Augusto M., «La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino», 1999, Ed. Librería Editora Platense, ps. 232, 251, 253 y concs.

(31) Stiglitz, Gabriel, «Derecho del consumidor», n. 10, 1999, Ed. Juris, p. 233.

(32) Ob. cit. supra.(33) Texto del capítulo sobre «Responsabilidad civil del Proyecto de Código Civil de 1998», en Responsabilidad civil y seguros año I, n. 1, enero-febrero de 1999, p. 199 (art. 1622).

(34) «Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires», 1998, p. 32.

(35) Galdós, Jorge M., «Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal activa» en Revista de Derecho de Daños n. 6, p. 113; «Derecho ambiental y daño moral colectivo: algunas aproximaciones», JA 1998-IV-982.

(36) Ver ley 11723 de Protección del ambiente de Buenos Aires (arts. 34 Ver Texto, 35, 36, 37, 38) (LA 1996-A-757).(37) Código Procesal Constitucional de Tucumán, ley 6944 (LA 1999-B-2566); B.O. del 3/8/1999. Ver ley 6321 (LA 1996-C-4395) (B.O. del 8/11/1996) de Santiago del Estero; ley 6006 (LA 1990-A-996) (B.O. del 11/1/1990) de San Juan; ley 3911 (3/12/1993) de Chaco; ley 1060 (LA 1994-B-2561) (29/12/1993) y (ley 1047 [LA 1994-C-4086] B.O. del 23/6/1994) de Formosa; ley 9032 (LA 1996-C-4107) (B.O. del 18/11/1996) de Entre Ríos -entre otras-.

(38) Fallos 239:459 y Fallos 241:291.(39) Corte Sup., 7/7/1992, «Ekmekjdian, A. v. Sofovich, Gerardo y otros» (JA 1992-III-199), ED 148-339, Fallos 315:1492 y LL 1992-643. Para las distintas opiniones a favor y en contra de la doctrina del fallo, ver Zannoni, Eduardo, A.-Bíscaro, Beatriz R., «Responsabilidad de los medios de prensa», 1993, Ed. Astrea, ps. 245, 255; Herrendorf, Daniel E., «Una auténtica dictadura ideológica privada», ED 131-545; Pizarro, Ramón Daniel, «Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación», 1991, Ed. Hammurabi, ps. 361, 367; Bianchi, Alberto B., «Un fallo sobre derecho de réplica que pone en mora al Congreso», ED 148-339; Bidart Campos, Germán, «El `adentro’ y el `afuera’ del derecho de réplica», ED 148-348; Dastuge, Jorge R. Basso, «El fallo de la Corte ¿un remedio a la buena salud?» ED 148-359; Quiroga Lavié, Humberto, «Ha nacido el amparo colectivo, con motivo del derecho de réplica», LL 1992-D-879; Rivera, Julio César, «Instituciones de Derecho Civil – Parte General II» Ed. Abeledo-Perrot, p. 118; Mosset Iturraspe, Jorge, «La sentencia de la Corte Suprema en el tema `derecho de réplica’ y el `daño a la identidad'», LL 1992-D-1023.

(40) Ver fallo cit. supra nota n. 6.(41) Corte Sup., 23/4/1996, «Conesa Mones Ruiz, Horacio v. Diario Pregón» con nota de Miguel Ángel Ekmekdjian, «Nuevamente sobre el derecho de réplica», LL 1996-C-497 y Bianchi, Enrique Tomás, «Derecho de rectificación o respuesta. La información inexacta y perjudicial», LL 1996-D-1455.

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Citar Lexis Nº 20001950

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