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Fallo confirmando multa contra Telecom

Vistos estos autos “Recurso de Apelación Directa en expte. nº 231-2560/10 de la Secretaría de Defensa del Consumidor (SEDECOM), FRADEJAS, Viviana Lía vs. TELECOM ARGENTINA S.A., Expte. CAM 401.833/12 de esta Sala Quinta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

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______________________C O N S I D E R A N D O:_____________________________
El Dr. Oscar Gustavo Koehle dijo:
_____1) A fs. 75/80, la Dra. Julia Figueroa Day, en representación de Telecom Argentina S.A., interpuso recurso de apelación contra la resolución Nº 2747/12 de la Secretaría de Defensa del Consumidor que le impuso una sanción de multa de $11.500 por infringir los arts. 4, 8 bis y 19 de la Ley nº 24.240 de Defensa del Consumidor (en adelante LDC)._____
_____Agravia a la apelante la resolución del órgano administrativo porque no se sustenta en los presupuestos de hecho y derecho que debieron ser tomados en cuenta y por lo tanto la misma es arbitraria e infundada. En cuanto a la infracción al articulo 19 de la LDC que le es atribuida, sostiene que no existe ya que su parte ha dado estricto cumplimiento a las condiciones generales de contratación suscriptas por la denunciante. Manifiesta que las condiciones particulares para la prestación del servicio de telefonía móvil se encuentran plasmadas en la solicitud del servicio y que dicho contrato ha sido registrado por la Comisión Nacional de Comunicaciones y presentado ante la SEDECOM y no ha surgido observación alguna._________________________________________________________
_____Se agravia también la denunciada, porque entiende que la Secretaría pretende modificar la naturaleza del límite de consumo asignándole la categoría de servicio cuando en realidad es una facultad de la empresa para evitar incobrabilidad.__________________
_____En cuanto a los arts. 4 y 8 bis (deber de información y trato digno) sostiene que en todo momento se brindó información a la denunciante ya que el servicio de atención *111, 0800 y la oficina comercial de la ciudad de Salta estuvieron a su disposición, asimismo su parte ha comparecido a la instancia conciliatoria y se ha comunicado con la Sra. Fradejas en sendas ocasiones en miras de proporcionarle toda la información del caso y brindarle alternativas a su situación. ___________________________________________________
_____Por último, sostiene el carácter penal de la multa aplicada, citando jurisprudencia al respecto y aduce la improcedencia de la sanción impuesta y de la graduación en base a presunciones. En subsidio, manifiesta que en caso que no se dejase sin efecto la multa en cuestión, corresponde tachar a la misma de excesiva y confiscatoria.___________________
_____A fs. 85/91 el Señor Secretario de Defensa del Consumidor, con patrocinio letrado, pide el rechazo del recurso sosteniendo los fundamentos de la resolución recurrida, a cuyas piezas la Sala se remite por razones de brevedad. _________________________________
_____2) Esta Sala tiene dicho con anterioridad, que el control a efectuarse en esta sede respecto de las sanciones administrativas impuestas por leyes especiales, debe ser, esencial y primordialmente, el de legalidad y no de oportunidad, mérito o conveniencia. “Esto es la revisión plena de las cuestiones de derecho (sin perjuicio de la especial deferencia que ciertas conclusiones de derecho a que haya arribado la Administración le merezca al Tribunal) y una revisión de las cuestiones de hecho y de las mixtas, limitada a los supuestos en que los hechos no aparecen probados en el expediente o las determinaciones administrativas al respecto, sean arbitrarias o irrazonables, lo que obliga al Tribunal a confirmar las decisiones administrativas que no incurren en estas tachas, aunque él discrepe con el acierto o intensidad de ellas.” (conf. Héctor Mairal, en su obra Control Judicial de la Administración Pública, tomo II, pág. 664). _____________________________________
______El Dr. Juan Carlos Hitters recordó igualmente en un voto de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, con citas de doctrina, que esta Sala se permite transcribir por su utilidad, que “La falta de proporcionalidad, es causal de invalidez, cuando existe un exceso entre lo que el acto decide y los hechos que lo motivaron (Gordillo, Agustín, «Tratado de derecho administrativo», t. 3. cap. VIII-16), y el vicio de un acto afectado por exceso de punición, determinante, a su vez, de la irrazonabilidad del respectivo acto, se concreta en la falta de concordancia o proporción entre la pena aplicada y el comportamiento que motivó su aplicación (Marienhoff, Miguel S., «El exceso de punición como vicio del acto jurídico de derecho público», LA LEY, 1989-E, 969). La exigencia de proporcionalidad entre las medidas que el acto involucre y los hechos acreditados, trasunta la aplicación del principio de razonabilidad que es una garantía constitucional «innominada», cuyo fundamento se encuentra en los arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional y cuyo origen está en las «Bases» de Juan Bautista Alberdi (Linares, Juan F. «Razonabilidad de las leyes», p. 160, Buenos Aires, 1970). El criterio de razonabilidad debe presidir todos los actos de la actividad pública, reclamando la existencia de causas justificadas, fin público y adecuado, y ausencia de iniquidad manifiesta (SC Buenos Aires, causas B. 50.192, sent. del 7/VI/88; B. 48.763, sent. del 30/VII/85; B. 49.159, sent. 7/II/89, entre otras). En tal orden de ideas, la potestad del Poder Judicial para revisar los actos disciplinarios emanados de la Administración, comprende el control sobre la debida aplicación de las normas estatutarias, de manera que los hechos se configuren adecuadamente y que las sanciones se ajusten al texto legal (Fallos: 259:266; 267:77 -La Ley, 117-196; 126-429; 143-609, 26.913-5; 278:131; 306:1792)”. ______________________________________________________________
_____3) La infracción atribuida a la recurrente por la Secretaría de Relaciones Institucionales y de Defensa del Consumidor de la Provincia de Salta, lo es a los arts. 4, 8 bis y 19 de la LDC. _________________________________________________________
_____Con relación al art. 4 (deber de información) y 8 bis (trato digno), cabe resaltar que la consumidora, Sra. Fradejas, ha presentado una nota ante la empresa proveedora (v. fs. 1) expresando su reclamo e impugnando un cobro que consideraba indebido. Sobre esto la empresa no ha emitido contestación alguna, lo que motivó la consiguiente denuncia de la damnificada ante el órgano administrativo._______________________________________
_____Por otra parte, si bien en la facturación correspondiente al mes de noviembre de 2011 (v. fs. 2/5) obra un detalle de los consumos supuestamente realizados por la denunciante, la proveedora, ante la manifestación de la consumidora en el sentido que ella no usa ni usó el servicio de internet por celular, no informa nada acerca del origen estos consumos, sólo se limita a decir que se produjeron._______________________________________________
_____Asimismo, luego de haberse iniciado la instancia administrativa, la empresa continuó enviándole notas y cartas documento (v. fs. 39 y 40) a la Sra. Fradejas, intimándola al pago de una deuda que ya se encontraba impugnada y en trámite ante la SEDECOM. De ello puede vislumbrarse una clara insistencia por parte de la empresa en cobrar algo que ya estaba transitando por los carriles del reclamo formalmente realizado, por lo que no correspondía continuar con esta conducta intimidatoria, sino esperar el desenlace de la cuestión en sede administrativa. _______________________________________________
_____Tampoco aporta nada lo manifestado por la empresa cuando expresa que la Sra. Fradejas tenía todos los medios para informarse -*111, 0800, las oficinas de la empresa a su disposición-, si actuó como si ignorase que existía un reclamo y seguía insistiendo en cobrar y amenazando “proceder al giro del legajo al Departamento de Asuntos Legales a los efectos de la tramitación correspondiente, lo que traerá aparejado un incremento de la deuda con más sus intereses, costos, gastos y honorarios” (v. fs.39).__________________
______Lo que resulta más llamativo aun, es la falta de información acerca de porqué no se le cortó el servicio una vez que la usuaria llegó al límite de consumo, esto es $200. Manifiesta la denunciante que realizó llamadas reclamando por el corte de servicio producido pese que, según sus cálculos, aun tenía margen para utilizarlo. Para ello se comunicó con el *111 y pidió una explicación obteniendo por respuesta, que se había excedido en el límite y que debía un saldo de aproximadamente $5.300, lo que dos días después, se convirtió en una deuda de $7.600. A todo ello la operadora no le informaba por qué no se le cortó el servicio cuando llegó al límite de $200 y porqué tenía activo el servicio de internet que ella nunca autorizó.______________________________________
______En conclusión, la empresa no sólo no ha contestado la nota de reclamo de la consumidora en tiempo y forma, sino que ha procedido incumpliendo con su deber de obrar con respeto y buena fe, profiriendo un trato indigno, dando de baja al servicio telefónico del cual la misma era titular, intimándola como deudora morosa mediante notas y cartas documento al pago de la deuda y soslayando la circunstancia de estar la situación sometida a decisión de un órgano administrador debidamente facultado para ello.________________
______Siendo así, se encuentra sobradamente acreditada la violación a los arts. 4 y 8 bis de la LDC por parte de la empresa denunciada.______________________________________
______4) El art. 19 de la citada ley, “Modalidades de Prestación de Servicios” establece que: “Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenido.” Esta norma se encuentra íntimamente relacionada con el principio de buena fe contractual establecido en el art. 1198 del Código Civil. ________________________________________________________
______La empresa telefónica sostiene que en ningún momento ha dejado de cumplir lo convenido con la Sra. Fradejas en el contrato celebrado entre ambas. A su vez, en el descargo presentado por la primera, figuran fotos de pantalla donde pueden verse consumos realizados en diferentes países, una supuesta activación del servicio de roaming internacional y cuadros donde se detallan los costos por el uso de roaming según el país donde se utilice. También alega la empresa el cumplimiento de lo convenido por contrato, principalmente del artículo 13 del mismo, el que, según manifiesta, establece una facultad a favor de la misma por la cual puede fijar un monto o límite de consumo unilateralmente, sin perjuicio de poder cambiarlo cuando así lo desee y de la misma manera, es decir, en forma unilateral. ________________________________________________________________
______En primer lugar, el contrato nunca ha sido presentado ante la SEDECOM, no obstante haber sido ello solicitado en dos oportunidades (v. fs. 59 y 61). Por lo que no puede resguardarse la denunciada en lo convenido por las partes en el contrato y sólo queda ajustarse a lo que surge de las facturaciones de la empresa realizadas por la proveedora y que constan en las actuaciones administrativas.___________________________________
______En las mismas puede verse claramente que existe un límite de consumo por el monto de $200 y 100 minutos libres, dentro de este límite la consumidora (según lo que puede deducirse de la factura) gozaba de los servicios de: video call; mensajes multimedia personal; pack 1; llamadas de consulta con transferencia; DDI con roaming internacional; mensaje personal; llamada en espera; identificación de llamadas; contestador personal. Es decir, se entiende que todo ello podía ser utilizado hasta llegar al límite de consumo de $200.____________________________________________________________________
______Asimismo y con relación a ello, establece el art. 1198 C.C que “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o debieron entender obrando con cuidado y previsión.” De igual modo, el art. 37 de la LDC, hace mención también a la buena fe como parte de los contratos de consumo.______________________________________________________________
______De ello se infiere que, en el supuesto caso que el contrato celebrado entre las partes haya establecido la facultad a favor de la proveedora de aumentar el límite de consumo cuando así lo estimare, al menos, como mínimo recaudo, debió tener la deferencia de informar al consumidor acerca de un aumento cuando así lo dispusiere. La cuestión se relaciona con la confianza o expectativa razonable o legítima que tiene el consumidor con respecto al cumplimiento de lo ofrecido por el proveedor. Es decir, si a lo largo de mucho tiempo se mantuvo el límite máximo de consumo de $200 y llegado ese límite se daba aviso a la consumidora que se le cortaría el servicio para hacer llamadas y/o enviar mensajes, la misma tenía la legítima confianza de que ese sistema era el implementado por la empresa y con el que se venía manejando hasta el momento. Al decidir la empresa aumentar el saldo unilateralmente, debió dar aviso de ello a la usuaria, sobre quien quedaría la decisión de seguir consumiendo minutos extras o no.________________________________________
______Sobre ello, Waldo Sobrino, comparte el criterio de Ricardo Lorenzetti, cuando afirma que las expectativas razonables, ya no sólo son una forma de interpretar los contratos, sino que se están convirtiendo en una obligación (Consumidores de Seguros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 218).__________________________________________
______Lo hasta aquí expresado se sustenta en el principio de la buena fe esperable en toda relación contractual, de la que se hiciera alusión precedentemente y también en el principio in dubio pro consumidor que, según Dante Rusconi, deriva de las reglas más elementales de justicia, que indican que en aquellas situaciones en las que confrontan en el mercado de consumo las prerrogativas de un sujeto experto o profesional con las de otro inexperto es necesario propiciar soluciones equilibrantes, acotando el poder exorbitante del primero y/o potenciando las facultades del segundo, con el objetivo de obtener vínculos equilibrados que contribuyan a la paz social. (Manual de Derecho del Consumidor, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2009, pág. 117)._________________________________________________
______Se concluye que ha existido violación al art. 19 de la LDC, tal como lo ha entendido el órgano administrativo, al no cumplir el proveedor con las condiciones pactadas entre las partes respecto del otorgamiento del servicio._____________________________________
______5) El agravio de la apelante en el sentido que deben regir en el caso los principios propios del derecho penal y para ello cita jurisprudencia en apoyo de su postura, a ello debe decirse que el principio que corresponde que rija la cuestión cuando se trata de consumidores versus proveedores, es el llamado in dubio pro consumidor ya mencionado. Tal como surge de la propia letra de la Constitución Nacional, en el art. 42, se debe garantizar ante todo la defensa de los derechos del consumidor, lo cual torna a la LDC en una norma de orden público, imperativa, y la coloca en un nivel jerárquicamente superior a toda otra normativa de carácter sustancial o procesal. Con ello se entiende que si bien, la multa tiene carácter punitivo, no rigen en el caso especial de aplicación de la LDC, los principios aplicables en el derecho penal, lo que no obsta a que dichos principios sí puedan ser aplicados en el caso de otras sanciones o multas provenientes de los órganos administradores del Estado, como pueden serlo las de carácter fiscal. __________________
______A su vez, el art. 19 de la ley nº 7402 de Procedimiento para la Defensa de los Derechos del Consumidor en la Provincia de Salta, establece que “Toda resolución condenatoria dictada por la Autoridad de Aplicación se considera definitiva y podrá ser recurrida por ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial.” En consecuencia, para los casos regidos por las leyes 24.240 y 7.402, el fuero correspondiente en cuanto a las sanciones impuestas es el civil, no correspondiendo la aplicación de principios propios del proceso penal._____________________________________________________________
______6) Por último, corresponde aclarar en referencia a lo expresado por la impugnante en el sentido que la ley al imponer como única vía de apelación, a la Cámara Civil viola el derecho constitucional a la doble instancia judicial que “La aplicación del art. 8, inc. 2, ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra la garantía de la doble instancia, se halla supeditada a la existencia de un fallo final dictado contra una persona “inculpada de delito” o “declarada culpable de un delito”, es decir, dicha garantía no tiene jerarquía constitucional en juicios civiles” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, voto de los Dres. Fayt, Lorenzetti y Argibay, “Giannella, Maria Cristina s/inc. de rev.” Promovido en: “Hojman, Ruben E. s/conc. Prev.” La Ley AR/JUR/1010/2006 ). ___
______Asimismo, esta Sala ha sostenido que la doble instancia no configura una garantía constitucional de la defensa en juicio ya que la inviolabilidad de este principio requiere que el litigante sea oído y no depende del número de instancias que las leyes procesales establezcan (Conf año 2011 fs. 1613/1614)._____________________________________
______Al no requerir doble instancia la garantía de la defensa en juicio, el legislador puede restringir o limitar las instancias posteriores al primer fallo en aquellos casos en que lo considere beneficioso para el interés general.____________________________________
______Por todo lo expuesto, no existen motivos, objetivamente fundados, para hacer lugar a la reclamación del impugnante y la multa impuesta se ajusta a derecho. Las costas, serán impuestas a la perdidosa, en virtud del principio general de la derrota que establece el art. 67 del CPCC._____________________________________________________________
______El Dr. Mario Ricardo D’Jallad dijo: que por sus fundamentos y conclusiones, se adhiere al voto que antecede. _________________________________________________
Por ello,
_____LA SALA QUINTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES C. y C.:____________
_____NO HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 75/80 y CONFIRMA la resolución Nº 2747/12 de la Secretaría de Defensa del Consumidor, en lo que es materia de agravios. Con costas a la vencida. _____________________________________________
_____ REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase al Órgano de origen. __________________

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