Fallo Decovi: Demana Colectiva por cobro indebido de telefonía celular. Contestador Telefónico. Tecla Send. Fallo Completo

El Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles, aprobado por Resolución de la Secretaría de Comunicaciones Nº 490/97, determina que en casos de discrepancias o dudas en la interpretación de algunas de sus cláusulas, prevalece la Ley del Consumidor Nº 24240 por sobre el pliego del Servicio de Telefonía Móvil. Además, el art. 35 de dicho reglamento establece que los precios establecidos por el prestador deberán ser razonables. En el caso, el cobro de la llamada desde un teléfono celular a partir de presionar la tecla SEND puede importar una práctica comercial abusiva ante la ausencia de comunicación efectiva entre quien llama y quien debería ser el receptor de tal llamado.

30/04/2010

La facturación basada en el uso realizado de la línea, cargada a quién en definitiva es la parte más débil de la relación de consumo, no tiene apariencia de justa -razonable en la expresión del art. 35 del reglamento supra aludido- y amerita su revisión judicial aunque en un ámbito de debate y prueba, máxime cuando en – caso de duda – las normas en esta materia deben ser interpretadas a favor del consumidor y usuario, tal como se señalara previamente (del voto del Dr. Luís Lutz, al que por idénticos fundamentos adhiere el Dr. Víctor H. Sodero Nievas y el Dr. Alberto Balladini).

2.-Resulta procedente la acción de amparo colectivo incoada por una Asociación de Defensa del Consumidor contra una compañía de comunicación de telefonía móvil, en principio porque existen ciertos aspectos que dan andamiaje a la verosimilitud de la pretensión en cuanto a una presunta actitud abusiva en el cobro de la tarifa desde el momento en que se acciona la tecla SEND y no se efectiviza comunicación alguna, así como la colocación compulsiva y sin autorización del usuario de los servicios de contestador automático. Ello, en concordancia con la Ley Nacional Nº 24.240 -de defensa del consumidor- que reguló en su capitulo 13 las acciones judiciales atinentes a esta problemática, permitiéndole al consumidor, al usuario, a las asociaciones de consumidores, a la autoridad de aplicación nacional o local y al Ministerio Público, promover las acciones judiciales cuando sus intereses resultaran afectados o amenazados. (del voto del Dr. Luís Lutz, al que por idénticos fundamentos adhiere el Dr. Víctor H. Sodero Nievas y el Dr. Alberto Balladini).

3.-La adhesión como forma contractual es una respuesta a las relaciones masivas. Para reparar las situaciones inequitativas que en base a ella se generan, resulta imprescindible el control de contenido. Así, tanto el consentimiento como la adhesión resultan insuficientes cuando existen asignaciones de efectos jurídicos que no están conectadas con una declaración de voluntad directa, sino con comportamientos objetivos a los que el ordenamiento les adjudica consecuencias. Esta característica de masividad es a su vez la que genera el elemento “colectivo”, lo que califica a la acción de amparo colectivo para la protección del derecho del consumidor (del voto del Dr. Sodero Nievas, por sus fundamentos).

4.-La pretensión de la actora -en el caso, la Asociación de Defensa del Consumidor de Viedma-, en los supuestos en que pretenda la declaración de ilegalidad del cobro, al usuario de teléfono celular, de la tarifa desde el momento en que se acciona la tecla SEND, más la declaración de nulidad e ineficacia y que se tenga como cláusula no escrita la establecida en los términos y condiciones del contrato que el usuario suscribe con la compañía de telefonía móvil, por la que abusivamente se impone que el usuario acepte que las llamadas desde su celular sean facturadas desde que se presiona la mencionada tecla SEND; y además se declare la ilegalidad del cobro de todas las llamadas que sean respondidas por MEMOFACIL, UNIMEMO o contestador automático; y la colocación compulsiva y sin previa autorización del usuario de los servicios de contestador automático, queda enmarcada en una relación de consumo, entre usuario y proveedor de servicios, encontrándose protegida por la Ley de Defensa al Consumidor. En el aspecto procesal encuadra en los alcances de la Ley Provincial Nº 2779 que precisamente establece un amparo específico para la protección de los derechos colectivo e intereses difusos, y en el inciso 2) ya citado, hace especial referencia a los usuarios y consumidores (del voto del Dr. Sodero Nievas, por sus fundamentos)

5.-Conforme a lo dispuesto en el art. 45 último párrafo de la Ley Nº 24240 -de defensa del consumidor-, la Provincia de Río Negro ha organizado un sistema de protección integral de usuarios y consumidores asignándole al Poder Judicial en su primera instancia -justicia de paz- la resolución de los conflictos individuales vinculados con la resolución de controversias en la medida de la competencia de menor cuantía como así también de sanciones y multas derivadas de la misma -art. 63 inc. e de la Ley Nº 2430, Orgánica del Poder judicial-. A su vez conviene advertir que en materia de defensa del consumidor, no existe superposición con facultades de otros organismos de supervisión o control, o en los cuales pueda comprometerse la materia federal, o el ejercicio del poder de policía del Estado, ya que, al analizar las implicancias sociales, económicas y políticas del decisorio -en el supuesto de conflicto entre los usuarios, representados por una asociación de consumidores, y una compañía de telefonía móvil, por cobro del servicio desde la pulsación de la tecla SEND-, no se afecta el sistema de comunicaciones vigente, ni se generan daños que puedan merituarse como irreparables, sino que se decide estrictamente en el marco de la relación de consumo, usuarios y consumidores, representados por una asociación debidamente inscripta (del voto del Dr. Sodero Nievas, por sus fundamentos).

6.-Si bien, la relación contractual, resulta ajena al estrecho ámbito de discusión que permite la acción de amparo, no debe soslayarse un aspecto que resulta central para arribar a una solución, como son las denominadas cláusulas abusivas, cuestión fundamental en materia de defensa del usuario y consumidor. El artículo 37 de la Ley Nº 24240 -de defensa del consumidor- considera que se tendrán por no convenidas las cláusulas, entre otras, que desnaturalizan las obligaciones o que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte. Por su lado la reglamentación de este artículo aclara que se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes. Es decir que considera nula -no convenida- aquella cláusula que se considere abusiva, requiriendo tal declaración un juicio de concretización para su descalificación (del voto del Dr. Sodero Nievas, por sus fundamentos).

7.-En el contrato de consumo la relación se rige por las cláusulas convenidas, pero supletoriamente se aplica la Ley de Protección al Consumidor -Ley 24240- y esta aplicación supletoria resulta imperativa cuando existe una cláusula que pudiera desnaturalizar las obligaciones de la partes. Y debe recalcarse el “pudiera”, porque ello deberá ventilarse por el proceso ordinario que corresponda. Aún así, la duda respecto a la calificación debe resolverse a favor del consumidor-usuario, conforme lo establece la regla de interpretación más favorable al consumidor que recepta la citada ley (del voto del Dr. Sodero Nievas, por sus fundamentos).

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“Decovi s/ Amparo colectivo”, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, 01/03/06.

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