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Publicidad: Una voz en el teléfono

La Cámara Federal de Mar del Plata revocó la sentencia de primera instancia que había innovado en materia de Derecho del Consumidor al considerar que la publicidad no integraba el contrato suscripto. La alzada recordó lo establecido en la Ley 24.240, revirtiendo la decisión impugnada.

Los jueces Tazza y Ferro, integrantes de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, en los autos caratulados “Marceillac, Juan Ignacio c/Telefónica Comunicaciones Personales S.A. s/sumarísimo (Ley de defensa del consumidor)”, revocaron la sentencia de primera instancia que no había aplicado la Ley de Defensa del Usuario y del Consumidor.


Según los camaristas, la desigualdad existente entre las partes en la relación de consumo es presumida por ley iure et de iure.
El actor había iniciado acciones judiciales a fin de reclamar que le sea restituida la suma de dinero que la empresa TCP había percibido ilegítimamente por el cobro de llamadas desde teléfonos públicos que, expresamente, habían tenido desde la propaganda publicitaria total gratuidad.

Además el actor impugnó el punto 11 del contrato firmado con la empresa de telefonía, donde aceptaba cualquier tipo de cambios en la prestación, argumento por el cual, la demandada había de manera extrajudicial fundado el cobro.

La demandada opuso al actor el contrato de adhesión por ellos firmados, donde nada decía sobre la gratuidad de las llamadas provenientes de un teléfono público al teléfono de abono, por lo que solicitó el rechazo de la acción impetrada.

Innovando en materia de derecho del Consumidor, el titular del Juzgado Federal Nº 4 –Secretaría nº 3- de Mar del Plata, rechazó la demanda interpuesta al considerar que la publicidad no integra el contrato de adhesión suscripto.

Afirmó erróneamente, que tendría que haberse cerciorado que la cláusula por él pretendida estuviera incluida en el contrato firmado con la demandada. De lo contrario, podría no haber aceptado el servicio.

El actor apeló la resolución, haciendo hincapié en el plexo normativo de protección al consumidor, solicitando la revocación de la sentencia de grado.

La alzada comprendió ”…que el criterio del magistrado de primera Instancia es que las ventajas que ofrecía el servicio telefónico de la demandada en su publicidad –en el caso, el no cobro de llamadas recibidas desde teléfonos públicos-, no integran los términos de la contratación si no están contempladas en las cláusulas del contrato, temperamento este que –adelanto- resulta discordante con los dispuesto por la Ley de Defensa al Consumidor (arts. 8 y 19 Ley 24.240).”

El tribunal afirmó, que lo establecido normativamente no responde a un capricho del legislador, sino por el contrario a una modalidad de contratación nueva, propia de la aceleración y masificación del consumo, alentado por un proceso constante de globalización.

Así, la publicidad se transforma en la causa psicológica de la contratación, reemplazando a las tratativas previas del contrato tradicional.

La Cámara transcribe los fragmentos relevantes sobre la interpretación y función de la publicidad del plexo normativo del consumidor: “las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor» y que “quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos” (arts. 8 y 19 Ley 24.240).”

Destacó la alzada el carácter de orden público del sistema señalado, por lo que no puede ser dejado de lado por la apreciación de ninguna de las partes –y menos por el propio juzgador-, no influyendo en forma alguna el grado de instrucción del consumidor. La presunción de inferioridad negocial es iure et de iure.

Analizó el tribunal la cláusula contractual en la que, la demandada, había sustentado sus argumentaciones sobre la validez del cobro. Esta establece: “el CPP no es aplicable en forma indistinta a todas las llamadas que reciba, encontrándose exceptuadas las llamadas internacionales y otras comunicaciones según su origen y disponibilidad técnica, las que podrán variar con posterioridad a la suscripción de la presente”.

Afirmaron los camaristas, que la posibilidad de modificación ulterior de las condiciones contractuales producto de la disponibilidad técnica, no es per se arbitraria ni abusiva, ya que intenta prever la modificación de los costos de la prestación del servicio a través de la innovación en la tecnología.

Indicaron que dicha cláusula son de las denominadas Cláusulas abusivas de tipo “funcional”, es decir, que el contenido abusivo de la misma se presenta en las circunstancias de su uso. En el presente caso, había sido utilizada como medio para justificar las condiciones contractuales por una decisión unilateral que poco tiene que ver con una necesidad técnica de la empresa, constituyéndose en un medio para vulnerar los derechos del usuario.

Igualmente, y de una manera algo contradictoria, concluyó la cámara que sólo el actor podía reclamar la devolución de lo pagado por el rubro impugnado hasta la contestación de demanda, fecha en la cual se enteró de la nueva modalidad de contratación.

Resulta contradictoria con la postura tomada anteriormente, ya que en aquellos casos en que hubiere existido una violación al derecho a la información del que goza todo usuario, la empresa de telefonía en ningún momento tenía derecho alguno a modificar a su favor las cláusulas contractuales, siendo una incógnita la manera en que a partir de la contestación de la demanda una cláusula abusiva se torna legítima.

Por ello, la alzada revocó la sentencia de primera instancia, acogiendo en gran medida la pretensión de la parte actora.

10/9/11 Fuente: Diario Judicial

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