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LA ASISTENCIA INTEGRAL DE VIAJES: ES EN VERDAD UN CONTRATO DE SEGUROS

PROTECTORA: ASOCIACION DE DEFENSA AL CONSUMIDOR INFORMA: (FUENTE: Autora: Abog. Lilian García. Ponecia presentada en el Taller sobre Extensión y Alcance del sistema de responsabilidad de operadores, agentes y prestadores de Servicios Turísticos», del Primer Congreso Iberoamericano de Derecho del Turismo)

SUMARIO: La Asistencia Integral de Viajes es en verdad un contrato de seguros, por sus características contractuales, por contener elementos típicos del contrato de seguros establecidos en principios generales de la materia asegurativa conforme la ley 17.418 .- La falta de control del estado en verdad contradice la ley 20091 cuyo artículo 1 establece que el ejercicio de la actividad aseguradora en cualquier lugar del territorio de la Nación, está sometido al control de la autoridad creada por ella. Para agregar seguidamente que cuando se hace referencia al seguro, se entiende cualquier forma o modalidad de la actividad aseguradora.

Es sin embargo la práctica y modalidad de su venta en el mercado turístico la que puede generar confusión en cuánto a los alcances de este contrato, pudiendo ocasionar mayor grado de litigiosidad con la consecuente desprotección hacia el pasajero y/o viajero y/o turista, a quien le asiste el beneficio de la buena fe contractual..-

Se propone la necesidad de obtener el control del Estado por parte del organismo correspondiente a esta materia, como es la Superintendencia de Seguros de la Nación.

La expansión y desarrollo que viene teniendo el turismo como actividad económica desde ya entrado el siglo XX, puso de relieve entre otras cosas la necesidad de garantizar esta próspera actividad comercial, para beneficio del pasajero y tranquilidad del operador turístico, aportando servicio y calidad al producto que se ofrece en el mercado, tanto en los países centrales como en los países periféricos.

Me refiero en este caso y será materia de análisis a la Asistencia Integral al Viajero (AIV) nombre comercial que en verdad no responde a tipología jurídica alguna, sino a una denominación más cercano al estudio del marketing turístico. Aparece como un servicio que apunta  a la calidad del producto turístico que se ofrece en el mercado, en post de garantizar al pasajero la posibilidad de superar cualquier inconveniente que surgiera imprevistamente, entorpeciendo el disfrute del viaje lejos del lugar de residencia habitual, en un medio totalmente desconocido en idioma, cultura, recursos humanos, y con la certeza de realizar erogaciones no planificadas. La concepción de «asistir» al pasajero implica acompañar, socorrer o cuidar a quien requiere la ayuda por alguna situación que ponga en peligro la posibilidad de gozar de un viaje, que genera  para el viajero expectativas, anhelos, y en particular el uso del tiempo libre tan escaso en estas épocas de plena vertiginosidad. 

 Estas situaciones no previstas y del cuál puede padecer el turista son en particular las urgencias médicas, tales como enfermedades, accidentes, internaciones, intervenciones quirúrgicas y odontológicas, gastos de traslado por razones médicas del beneficiario y del familiar en su caso. Se suma otra clase de situaciones no menos importantes como es la pérdida y/o extravío y/o demora del equipaje, gastos por honorarios ante la necesidad de asistencia legal, el traslado del beneficiario en caso de fallecimiento (independientemente de las causas del mismo). Estas son algunas de las hipótesis que de la simple lectura de las  claúsulas contractuales de la AIV y del desarrollo jurisprudencial, han surgido como supuestos posibles con las debidas obligaciones y responsabilidades a cargo de la empresa prestadora del servicio.

 Por otra parte el pasajero, viajero y/o turista, al contratar con la empresa comercial (prestadora del servicio de asistencia) tiene la certeza de estar adquiriendo un servicio que lo ampara en todos los aspectos y sin límites, esto es así no ciertamente por las condiciones del contrato sino en especial por la modalidad utilizada en el medio comercial turístico, al ofrecer su compra sin mayor información que la que surge de su  propio nombre, acaso por el desconocimiento sobre los alcances de su cobertura.

La masificación que está teniendo la actividad turística, en la etapa de la globalización con el imperio de las nuevas tecnologías, los cambios vertiginosos de los medios de transporte y de comunicación, nos obliga a reflexionar acerca del futuro del turismo como consumo masivo en el mundo con todas sus variantes, y con los cambios demográficos producidos: entre ellos y a modo de ejemplo, el envejecimiento tardío de la población, las mayores exigencias sociales respecto al uso de del tiempo libre (reducción de la jornada laboral, vacaciones pagas).-

 Esta nueva realidad nos plantea la necesidad de reflexionar acerca del futuro que tendrá el contrato de Asistencia Integral al Viajero, puesto que no es disparatado pensar como en algún momento también llegará a masificarse entre los turistas y/ pasajeros de nuestro país, cada vez más informados sobre los contratiempos que pueden aparecer al cruzar las fronteras de nuestro territorio.

 Ya adentrándonos en la temática vemos que la entrega del denominado «voucher» –Asistencia Integral del Viajero- por parte de la agencia turística o de la propia empresa prestadora del servicio, es el instrumento privado fundamental portador de las condiciones contractuales que permiten analizar la conformación de este contrato comercial, y cuya interpretación no ha sido realizada en profundidad.

 

NATURALEZA JURÍDICA:

 Determinar su naturaleza jurídica nos permitirá comprender los derechos y obligaciones que surgen de esta clase de contratos para el beneficiario (pasajero y/o turista) y la empresa prestadora del servicio, así como las responsabilidades y cargas que surgen del mismo. Veremos así que en verdad el contrato de AIV, al igual que el «contrato de seguros» es bilateral, oneroso, y  especialmente de carácter aleatorio, en lo que al menos la prestación a cargo de una de las partes está sometida a la condición de que tenga lugar un suceso de acaecimiento incierto. La incertidumbre es un aspecto que hace a su esencia, un ingrediente inexcusable de su estructura.  Y si bien el riesgo es incierto por definición, conlleva en sí, empero la posibilidad de su ocurrencia (como principio general en materia asegurativa estas coberturas serían nulas de ser cierto el hecho siniestral o si el mismo se hubiese producido). Es decir ser incierto pero posible. (1). La contratación del seguro se caracteriza por ser en «masa», con todas las consecuencias que ello significa, contratos tipo y de adhesión, y en particular la supresión de la discusión de los términos contractuales.

 De la misma manera el contrato de AIV se caracteriza por ser un contrato tipo y de adhesión, por el cuál el pasajero no ha tenido poder de negociación, solamente se adhiere a las claúsula predeterminadas con la única posibilidad de adquirir el producto que le ofrecen sin más.

 Lingüisticamente la estructura y los términos utilizados en el «voucher» (AIV) son similares a cualquier póliza de seguros, contemplando dentro del contrato las condiciones generales y particulares, y dentro de ellas el ámbito aplicación y validez, el riesgo cubierto, las limitaciones y exclusiones de coberturas surgidas del propio contrato,  los derechos, obligaciones y cargas.

 Cierta jurisprudencia pone en duda que la Asistencia Integral al Viajero sea un contrato de seguros, por no encuadrar en la tipología que establece la ley 17.418 y  no ser objeto de control por parte de la superintendencia de seguros de la Nación (fallo Suarez, Nélida c/Assist Card s/Ord.» 2000 «…no reviste la calidad de aseguradora ni las obligaciones asumidas por la misma encajan en la preceptiva de la ley 17.418″ . Demostraremos sin embargo, que todas las características, así como las obligaciones, cargas y derechos que surgen del contrato que emite la empresa prestadora de servicios, son más que similares, iguales a cualquier póliza de seguros y en consecuencia deberán están amparados en el marco de la ley 17.418.-

 La falta de control por parte del Estado a través de la autoridad de control (Superintendencia de Seguros de la Nación), no implica que la AIV no sea considerado un contrato de seguros, sí genera enorme preocupación que el mismo no esté bajo la tutela de la ley 20.091. La misma establece que la autoridad de control incluirá en el régimen de esta ley a quienes realicen operaciones asimilables al seguro cuando su naturaleza o alcance lo justifiquen (art.3 de la ley 20091). Del desarrollo de esta ponencia reflexionaremos acerca de la necesidad de la actuación del estado por medio de su organismo de control.

  

ASISTENCIA INTEGRAL AL VIAJERO ES  UN SEGURO COMBINADO:

 La realidad se ve reflejada en la práctica asegurativa en la cuál se conforman productos en un sólo contrato con diferentes coberturas. Esto se produce en los contratos de seguros combinados, que incluye por ejemplo seguros de responsabilidad civil y de personas, combinación arbitraria sometida a tantas disposiciones diversas como riesgos se combinen (2). El más conocido de todos  estos productos comerciales es el seguro combinado de automotores el que incluye el seguro de responsabilidad civil, el seguro de robo y de incendio, o los también conocidos en el mercado asegurativo como: el seguro integral para consorcios y el seguro integral de comercio.

 La AIV reúne las características de un seguro combinado al comprender juntamente el seguro de personas (accidentes personales), con otras coberturas como son la pérdida y/o extravío y/o demora de equipaje, los gastos por honorarios de asistencia legal en los supuestos establecidos en el voucher.- Esta clase de seguro es de practica habitual a pesar de no tener una tipología específica, su combinación es concreta a la luz de los principios y normas de la actividad asegurativa que hoy por hoy también tiene una enorme diversificación en distintas actividades comerciales, dando origen a productos asegurativos diferentes lejos de la regulación que diera origen en 1967 a la ley de seguros.

 

EL RIESGO CUBIERTO EN EL CONTRATO DE ASISTENCIA AL VIAJERO:

 El contrato de AIV enumera sin un orden taxativo el riesgo asegurable en el «voucher» que se entrega al pasajero, el mismo describe la especificación del evento dañoso, su duración, indicaciones de los bienes, personas y localización espacial de la cobertura. Es importante señalar que en todo contrato de seguros la inexistencia del riesgo o la posibilidad de que el mismo haya desaparecido, o que ya se hubiera producido, generan la nulidad del contrato, conforme los términos del art.3 de la ley de seguros. Esto se aplicaría en el supuesto caso de adquirir un contrato de AIV para un viaje que por alguna razón no se realizare, o ya se hubiera realizado en el período en que fue contratado.

 En estas circunstancias nos encontramos con coberturas de «asistencia médica» dentro de los límites contractuales, que por accidentes y enfermedades pudiera sufrir el pasajero. Su ubicación en el marco de los principios generales del derecho de seguros, es perfectamente encuadrada en el denominado seguro de personas, definido como «aquél que garantizan el pago de un capital o una renta cuando se produce un hecho que afecta la existencia, saludo vigor del asegurado» (3)-. No está de más recordar que el accidente se caracteriza por provenir de un factor externo, súbito y violento, siendo limitado por el dolo o culpa grave del asegurado, en cuyo caso el asegurador se libera de responder (conf.art.152 de LS).

 En el «voucher» que se le entrega al pasajero, la empresa al referirse a accidente señala a «aquella lesión corporal que pueda ser determinada por los médicos de una manera cierta, sufrida por el titular independientemente de su voluntad, por la acción repentina y violenta de un agente externo en movimiento.» En términos generales observamos que nos encontramos con conceptos similares en este aspecto. Recordamos que este seguro se encuentra -seguro de accidentes personales- tutelados en los arts.149, 150 y conc. de LS con los alcances que establece el articulado

 Con relación a las enfermedades que pudiera padecer el beneficiario, si bien representa un riesgo diferente conforme la interpretación en el marco asegurativo, la misma constituye una especie asegurativa autónoma dentro del seguro de personas. En este aspecto el contrato de AIV manifiesta que las obligaciones asumidas por la prestadora sólo regirán por accidentes y/o enfermedades repentinas y agudas contraídas con posterioridad a la fecha de inicio de vigencia del voucher o a la fecha de inicio del viaje, la que sea posterior. Seguidamente establece la exclusión de toda dolencia preexistente, crónicas o no, conocidas o no por el titular, las enfermedades en curso de tratamiento así como sus consecuencias y agudizaciones. La única salvedad es que se trate de un «voucher» con mayor cobertura como es el producto ofrecido como «voucher exclusive plus o exclusive» Vemos entonces que la claúsula de exclusión no es aplicada en estos casos, aunque sí  se plantea una limitación de cobertura, dado que si bien no cubre la totalidad de los gastos que tuviera el pasajero ante este tipo de enfermedad (preexistentes o crónicas por ejemplo), se fija un tope máximo por viaje conforme a la tabla que adjunta con el mismo.

 La problemática que plantea la exclusión de enfermedades preexistentes son variadas. Por un lado el desconocimiento que tiene el pasajero al contratar este servicio (AIV), desconociendo el concepto y los alcances de estas enfermedades al momento de tener que hacer frente a los gastos que las mismas ocasionaren. Véase por ejemplo en personas mayores de 65 años con hipertensión arterial o diabéticos, o con otro tipo de dolencia crónica en tratamiento, que pudiera sufrir en pleno viaje una recaída o un descenlace peor que ocasionara gastos de internación por ejemplo. 

 A su vez al proceder a la venta del contrato de Asistencia Integral al Viajero, no se solicita al pasajero declaración alguna acerca de su estado de salud, circunstancia que generará ante el reclamo del beneficiario de producirse el riesgo, el rechazo por exclusión de cobertura.

 Además de los casos de accidentes y enfermedades, la empresa prestadora -aseguradora-, brinda otros servicios con cobertura en los límites del contrato, esto es por ejemplo el pago de gastos y honorarios que ocasionare el servicio de asistencia legal en caso de juicio criminal y civil, en donde se le impute responsabilidad por algún accidente de tránsito, debiendo la prestadora adelantar ante el Tribunal los gastos de fianza si el titular fuera detenido, a efectos de lograr su libertad condicional, hasta el monto máximo conforme la tabla que adjunta el voucher. 

 Con respecto a los honorarios del abogado interviniente, se cubrirá el pago hasta un tope máximo también.

 

EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DE COBERTURAS EN EL CONTRATO DE AIV

 Previamente debemos decir que la determinación del riesgo cubierto, implica establecer el contenido del contrato, efectuando la mención del riesgo genérico a cubrir y luego señalar las diversas hipótesis que van acotando el ámbito dentro del cuál regirá la cobertura otorgada. Esta determinación puede surgir de la propia ley por un lado y por las claúsulas contractuales insertas en la póliza por el otro.

 Para un mejor comprensión del origen y objetivo de las exclusiones y limitaciones de cobertura debemos ir a los principios generales de la materia asegurativa.

 De esta forma vemos que el contrato de seguro además del riesgo que protege,  tiene una serie de exclusiones, es decir hipótesis o circunstancias en que son dejadas fuera del amparo del seguro, pese a corresponder  en principio al riesgo cubierto . Nos referimos así a las exclusiones de cobertura, no está de más decir que éstas deben ser razonables y responder a necesidades técnicas del seguro de que se trata, teniendo su razón de ser  en la configuración del riesgo asegurado, cuyo diseño final se efectúa en función de la probabilidad e intensidad siniestrales. (4)..Tal determinación resulta de un procedimiento que permite distinguir dos fases: a) La individualización del riesgo, consistente en la indicación de la naturaleza del hecho de cuyas consecuencias se busca amparo y b) La delimitación del riesgo, que resulta de la fijación de límites concretos a ese riesgo genérico y tiene lugar a través de una doble especie de normas: las que enuncian las hipótesis limitadas que aunque formuladas en forma positiva, implican por sus propios límites, una demarcación del riesgo genérico; y las que tienen una función negatoria, por colocar situaciones fuera de la cobertura. (5).

 Puede considerarse dentro de la Asistencia Integral al Viajero como una exclusión de carácter positiva, los servicios de asistencia médica ofrecidos por la prestadora que comprenden exclusivamente el tratamiento de urgencias médicas dentro del cuadro agudo que impida la continuación del viaje.

 

En cambio estamos en presencia de una exclusión de carácter  negativa por ejemplo, cuando la atención por médicos especialistas solo sea indicada por los equipos médicos de emergencias y previamente autorizada por la Central Operativa de la prestadora, dado que en principio no tendría cobertura.

 De la experiencia jurisprudencial aparece como reclamo por el asegurado y defensas opuestas por la empresa demandada, exclusiones de coberturas relacionadas a las enfermedades preexistentes., este concepto prescinde del efectivo conocimiento que de la misma pudiera tener el proponente, y ha tenido su origen en  el contrato de medicina prepaga. Su dificultad reside en la difícil precisión para determinar su origen, así como el tiempo en que habría comenzado su evolución, o aquél en que se manifestó o fue clínicamente diagnósticada en forma determinada esa enfermedad. Y otras veces resultarán totalmente desconocidas por el asegurado al tiempo de solicitar la celebración del contrato de seguro. Este caso también surge en el sistema de asistencia al viajero.

  

LIMITACIONES DE COBERTURA:

El contrato de asistencia integral al viajero incorpora limitaciones de cobertura, que son contempladas en el contrato de seguros y que limitan el lapso durante el cuál regirá la cobertura (exclusiones temporales), las que limitan los bienes o las cosas comprendidas (exclusiones objetivas), las que limitan el quantum de la prestación (exclusiones cuantitativas.)

 Cuando hablamos de cobertura de carácter temporal,. nos referimos a aquella que establece la vigencia del «voucher» cuando señala que comienza desde las cero horas de la fecha consignada en el mismo y se extiende por los días en él indicados en la medida que se encuentren efectivamente abonados. Esto significa que no habrá cobertura en el supuesto de cambio del período de viaje a realizar por el pasajero, por ejemplo.

 También encontramos limitaciones de tipo espacial, la misma se refiere al ámbito territorial, en este caso el contrato de AIV delimita que el servicio asistencial se prestará únicamente fuera del país de emisión del voucher, y conforme las limitaciones de cada tipo de voucher en los cuadros o tablas adjuntada.

 De igual forma en materia asegurativa el contrato de seguros incorpora limitaciones, por cuanto el art.11 de la LS exige la mención del riesgo cubierto como  elemento esencial del acuerdo, sin las cuáles sería imposible brindar cobertura. Para su comprensión señalo que la función esencial de las limitaciones reside en la descripción del ámbito dentro del cuál el seguro brindará su amparo. Son esencialmente descriptivas marcando el área de aseguramiento mediante la mención de inclusiones y exclusiones; definiendo así el marco operativo del contrato, su misión es la de contribuír a la determinación del presupuesto de hecho de la norma que establece la obligación principal del asegurador.

 El contenido de las claúsulas delimitativas responde a los ámbitos en que se mueve la relación asegurativa: a) en primer lugar se encuentra la delimitación temporal, esto es el lapso durante el cuàl regirá el amparo, o la «vigencia material», b) delimitación espacial, mediante el cuál se señala el ámbito geográfico dentro del cuál regirá el contrato; c) delimitación causales, cuando la obligación del asegurador se configurará si existe relación causal simple o compleja.  La ley por otra parte establece en materia causal, delimitaciones subjetivas (dolo, culpa grave -arrts.70, 114, 135, 36 y 152 LS) y objetiva (vicio propio, guerra civil e internacional, motín o tumulto popular -arts.71 LS.)

 El contrato de Asistencia Integral al Viajero establece limtaciones además por medio de topes a los gastos reconocidos en el contrato. De esta manera el «voucher» de la empresa prestataria del servicio incorpora los topes por viaje y beneficiario para el servicio de atención médica en caso de accidente, en caso de enfermedad, por medicamentos ambulatorios, por medicamentos por internación, por odontología, por compensación por pérdida de equipaje, por gastos por vuelo demorado, gastos de hotel por convalecencia, por asistencia legal en caso de accidente,  a modo de ejemplo.

 

LA JURISPRUDENCIA DE NUESTROS TRIBUNALES:

La jurisprudencia evidencia que los reclamos realizados por los beneficiarios de este servicio, son en general referidas a las limitaciones y exclusiones de cobertura, por ejemplo con respecto a las enfermedades preeexistentes y sus secuelas, circunstancia muy difícil de probar si tenemos en cuenta que al vender el servicio no se detienen en la edad del pasajero, ni en su condición física ni se le realiza exámen médico alguno. Se privilegia la contratación del producto, sin saber que ante el reclamo concreto seguramente se producirá el rechazo de la cobertura por parte de la empresa aseguradora, y en consecuencia se generará el justo reclamo por parte del pasajero (o asegurado).. Nuestros tribunales en tal aspecto y conforme la modalidad de la comercialización del contrato de Asistencia Integral al Viajero han observado tal circunstancia, y en tal sentido expresan -según la Cámara Comercial en autos «Figowy, Alberto c/Universal Assistance SA s/Sumario» del 18/11/97 /Dres.Butty-Díaz Cordero- «….no consta que el prestador al asumir la cobertura haya tomado recaudo alguno para obtener información sobre el estado de salud de su amparado, y tampoco hay evidencia de declaración espontánea, ni de cuestionario, ni de examen médico. Por ende, la omisión de la empresa de indagar específicamente acerca de dolencias o enfermedades que pudiera padecer o haber padecido el actor, conduce a la conclusión de que, aún si pudiere entenderse que hubo transgresión objetivo al deber de informar, la misma no fue culposa.»  En fallo «Scheiner de Natch, Carmen c.Assit Card s/Ordinario» CNCom.,Sala C, 09/08/02, en el cuál una persona fumadora de más de 80 años,  sufrió un ataque cardíaco y considerando la empresa que se trataba de una enfermedad crónica o preexistente padecida con anterioridad al inicio de la vigencia de la tarjeta o del viaje, plantea una exclusión de cobertura. La Cámara dice «….cuando Assist Card contrató aquel servicio de asistencia médica de viaje, la Sra.Scheiner de Natch tenía ochenta años edad en que es harto previsible que se generen episodios como el que padeció u otros análogos, aún por factores vinculados con alteraciones en la presión arterial, al ritmo cardíaco o la circulación sanguínea. Si frente a tales eventos se excusara de responsabilidad de la empresa por una ocasional internación como la que atravesó la adherente, el sentido esencial del contrato que hace a su objeto específico quedaría desvirtuado, con afectación de principios elementales de nuestro ordenamiento jurídico (confor.arts.902, 953, 1198 y concordantes del.Cód.Civil) «.La sentencia rechaza la exclusión por enfermedad preexistente y hace lugar al pago de gastos de internación, que la pasajera tuvo que abonar en el New England Center Hospital de Boston.-

 Teniendo en cuenta algunas características de la actividad turística la sentencia dictada por la CNCom.,, Sala C, 29/12/95, autos «Seidman, Gustavo E c.Assist Card SA,  confirma lo sustancial del fallo de primera instancia que hizo lugar al reclamo por daños y perjuicios e incumplimiento contractual, y en este sentido luego de que la empresa demandada planteara que la lesión sufrida por el demandante durante la práctica de un partido de football se encuentra excluída de la prestación asistencial debida por la empresa por haberse producido durante la práctica de un deporte que, en el caso debe considerarse peligroso, que la validez temporal del voucher se hallaba extinguida, y que la situación de radicación del actor en EEUU, con el propósito de cursar el English Language Program, impide considerarlo un «viajero» para hacerse acreedor de los servicios de asistencia médica.  La Cámara con atino señala que el hecho de realizar un viaje de estudios no modifica la condición de viajero del demandante, fundamentalmente por no haber sido incluído dentro de claúsula de exclusión de cobertura. En lo demás rechaza el carácter de deporte peligroso y en igual sentido rechaza la expiración del plazo de cobertura.

 La jurisprudencia viene delineando una postura al respecto, es de esperar que continúe ahondándose sobre el tema, en razón de las relaciones jurídicas y características de este contrato de seguros.

  

  • (1)» EL SINIESTRO»  por Nicolás H. Barbato.
  • (2)»SEGUROS» por  Issac  Halperín y  Juan Carolos Félix Morandi
  • (3) «SEGUROS VOLUMEN II»  por Issac  Halperín y  Juan Carolos Félix Morandi
  • (4) y  (5)  » EXCLUSION A LA COBERTURA DEL CONTRATO DE SEGUROS»  EL DERECHO, 29/03/99

 

 

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